68001233300020150087801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 68001-23-33-000-2015-00878-01 Número interno: 4568-2019 Demandante: Lidia Judith Araque Isidro y otros Demandado: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga - CDMB.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437/11 Tema: Supresión del cargo de carrera administrativa. Estudio Técnico cumplió con los requisitos legales. No demostró estar protegida por el fuero circunstancial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Lidia Judith Araque Isidro, Mario Humberto Araque Berbesi y Ángela Isidro Acevedo (padres), por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del Acuerdo 1262 del 20 de diciembre de 2013 suscrito por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga- CDMB, por medio del cual se modifica y se determina la estructura orgánica de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; el Acuerdo 1263 del 20 de diciembre de 2013 suscrito por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB, por medio del cual se modifica la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga C.D.M.B. La nulidad del oficio sin numerar de fecha 9 de enero de 2014 notificado el 10 de enero del mismo año, mediante el cual se le comunica la supresión del empleo técnico administrativo, código 3124 grado 14 que desempeñaba Lidia Judit Araque Isidro.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga C.D.M.B., a i) reintegrar a Lidia Judit Araque Isidro, en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría; ii) al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos que la demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro; iii) que para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante, desde cuando fue desvinculada de la CDMB hasta cuando sea efectivamente reintegrada; iv) que se condene a pagar los perjuicios materiales y morales, ocasionados con la supresión del cargo que Lidia Judit Araque Isidro ejercía en la C.D.M.B, hasta en la suma máxima conforme a sentencia de unificación de perjuicios subjetivos del Consejo de Estado; v) si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del C.C.A.; y vi) se condene a costas y agencias en derecho a la CDMB.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señala que la señora LIDIA JUDIT ARAQUE ISIDRO, fue nombrada en periodo de prueba mediante Resolución No 001212 de 28 de junio de 2011 para ejercer el cargo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 14, desde el 26 de julio de 2011, en la modalidad de carrera administrativa.

Aduce que las evaluaciones del desempeño en el periodo de prueba fue 100% DESTACADO, así como los demás periodos. Relata que mediante Acuerdo Nº 1263 del 20 de diciembre de 2013, el Consejo Directivo de la CDMB modificó la planta de personal de la entidad, con relación al cargo de Técnico Administrativo, código 3124, grado 14, suprimiendo 71 cargos más. Narra que, a través de comunicación del 9 de enero de 2014, se le informó a la demandante que a través del Acuerdo Nº 1263 del 20 de diciembre de 2013, se suprimió el cargo que desempeñaba en la entidad. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 39, 122, 123 y 125.

Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 405 y 406. Ley 790 del 2002, el artículo 12. Ley 909 de 2004, el articulo 41. Decreto 1227 de 2005, los artículos 95, 96 y 97. Sostiene la accionante que la CDMB es un establecimiento público de orden nacional que está en la obligación de publicar en el diario oficial todos los actos administrativos de carácter general que expida, salvo causales de fuerza mayor.

Adicional a ello, arguye que el personal que hacía parte de la planta ostentaba importantes perfiles técnicos, profesionales y especializados, concluyendo que la mayoría de las personas que desarrollaban funciones técnicas, estudiaban o tenían carreras profesionales, lo que constituiría un valor agregado para la institución en pro del buen funcionamiento de la entidad.

Por lo anterior, era necesario que se valoraran correctamente las hojas de vida de los funcionarios, dándoles un puntaje según su experiencia y formación académica al ser los más idóneos para realizar las labores, de acuerdo con la reestructuración efectuada; sin embargo, la entidad vulneró los principios de la administración pública, realizando nombramientos en provisionalidad sin que a la fecha se hayan surtido y agotado las instancias a las que se tienen derecho de adelantar reclamación, esto es, ante la Comisión de Personal en primera instancia y la Comisión Nacional de Servicio Civil en segunda instancia. De igual forma indica que el estudio técnico realizado por la CDMB debió propender por un equilibrio entre la viabilidad administrativa y financiera de la entidad, sin que se pasara por alto los derechos fundamentales de los servidores.

No obstante, se desconoció el estudio de cargas laborales contratado por la accionada para llevar a cabo el proceso de restructuración, el cual señaló que cada empleado estaba realizando más de la carga normal para un trabajador, contrario a lo manifestado por la Dirección de la Corporación. Finalmente, considera que se vulneraron los derechos al debido proceso y lo presupuestado en la Ley 909 de 2004, ya que esta no contempla ni consagra la disminución de los niveles técnicos y asistenciales como principio o fundamento institucional del Estado, como lo pretende ver el estudio realizado.

La contestación de la demanda La Corporación Autónoma Regional para la defensa de la Meseta de Bucaramanga sostiene que actuó conforme la ley aplicable y de acuerdo con en el estudio técnico realizado para la modernización administrativa de la entidad, dando estricto cumplimiento a los criterios establecidos en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, que no son otros que los de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Igualmente, señala que se dio cumplimiento a los presupuestos de información y publicidad del proceso de reorganización administrativa frente a los empleados vinculados a la planta de personal de la CDMB, al conformarse un grupo interdisciplinario para la revisión del estudio técnico, en consecuencia, propuso como excepciones de mérito: I) legalidad de la supresión del cargo ocupado e improcedencia de incorporación en virtud del derecho preferente de incorporación, argumentando que en la planta global de personal de la CDMB, no existe empleo denominado Técnico Administrativo Código 3124, grado 14, situación que imposibilita realizar un examen de igualdad entre el empleo suprimido y los de la planta de personal, siendo creados empleos de carrera administrativa nivel profesional y no existiendo la calidad para desempeñar dicho nivel, y si lo tuviere no se podría avalar la incorporación en la planta de personal ya que se estarían vulnerando los principios constitucionales de provisión y promoción, el cual está llamado a realizarse en principio de méritos;

II) facultad de las entidades públicas para suprimir empleos, señalando que los entes públicos están facultados para procurar la satisfacción del interés público, dado que la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se sustenta en los principios como la eficiencia, eficacia, economía, y celeridad. Explica la afectación en el presupuesto de funcionamiento e inversión, al recortar los ingresos en un 50% provenientes de la sobretasa ambiental;

III) Inexistencia de falsa motivación, argumentando que la decisión adoptada obedeció a un estudio técnico, que está acorde al interés general y a las recomendaciones del estudio técnico. Igualmente señala que se cumplió con la finalidad propuesta, esto es, el aumento de personal profesional y disminución de gastos de funcionamiento; IV) Inexistencia De falta de competencia, aduce que el oficio que comunica la supresión del cargo no es un acto administrativo, razón por la cual no es susceptible de control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa;

V) Ausencia de desviación de poder y falta de prueba para demostrarla, señala que el estudio técnico recomienda la creación o supresión de empleos, racionalización del gasto, y redistribución de funciones, entre otras; modificaciones que se realizaron en el caso en concreto, estudio que goza de presunción de legalidad de acuerdo con el Decreto 1227 de 2005;

VI) regularidad y legalidad del estudio técnico para la modernización de la planta de personal, indica que el estudio técnico y la restructuración, se ajustan a los parámetros de legalidad que la ley dispone, sin que sea dable exigirle requisitos adicionales, máxime cuando el estudio técnico es un documento de mero trámite que no reviste condición de acto administrativo, el cual fue debidamente publicitado;

VII) inexistencia del fuero circunstancial que ampare a la demandante, señala que la accionante era una empleada pública y no una trabajadora oficial, en esa medida, la ley y la jurisprudencia no extienden a favor de los servidores públicos la posibilidad de prestar pliegos de peticiones, y por lo tanto no puede beneficiarse del fuero circunstancial;

VIII) inexistencia de daños morales solicitados y falta de prueba de los mismos, sostiene que corresponde a la accionante probar los fundamentos de hecho y derecho en que fundamenta sus pretensiones, no obstante en el presente caso no prueba siquiera sumariamente los daños morales que reclama; y IX) genérica, solicitando se declaren las causales de eximente de responsabilidad que estén probadas frente a la accionada.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia del 30 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Para resolver el primer problema jurídico en el caso en concreto expone los siguiente: 1.- Acto que materializó el retiro del servicio: Sustenta la parte accionante que el oficio del 9 de enero de 2014 proferido por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la CDMB, es el acto que efectivamente individualiza y materializa el retiro de la demandante y expresa la voluntad de la administración, expidiéndose el mismo con fundamento en los Acuerdos Nº 1262 y 1263 del 20 de diciembre de 2013, los cuales no habían sido publicados para la fecha de su expedición, razón por la cual el acto del 9 de enero nace viciado de nulidad.

Frente a lo anterior advierte sobre el pronunciamiento del Consejo de Estado que ha señalado, que en aquellos casos en los que se produce el retiro del empleo con ocasión de una reestructuración administrativa, el acto a demandar es el que contiene de forma individual el retiro del servicio, determinándose en providencia del 18 de febrero de 2010 los parámetros para tener en cuenta.

Indica que revisado el proceso de la referencia se observa que el Consejo Directivo de la CDMB profirió el Acuerdo Nº 1263 del 20 de diciembre de 2013, que modificó la planta de personal de la entidad, lo cual dio como resultado la supresión, fusión y creación de dependencias conforme lo establecido en el Acuerdo Nº 1262 de 2013, que determinó la estructura interna de la corporación y precisó las funciones de cada una de las dependencias.

Considera que el acto administrativo que materializó el retiro del servicio de la accionante es el Acuerdo Nº 1263 del 20 de diciembre de 2013, expedido por el Consejo Directivo de la entidad accionada, toda vez que en este se excluyó de la planta el cargo que era desempeñado por la señora Lidia Judit Araque Isidro. Por lo anterior, es claro que el oficio del 09 de enero de 2014, proferido por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, se limitó a comunicar la decisión proferida. 2.- Competencia del coordinador de gestión del talento humano para retirar funcionarios: Manifiesta la parte accionante que el Coordinador de Gestión del Talento Humano no tiene facultades de nombrar o retirar funcionarios de la CDMB, pues esta corresponde exclusivamente al director general de la entidad y en consecuencia estima que el acto del 9 de enero de 2014 es nulo al ser expedido, por un funcionario sin competencia. En relación con lo afirmado se tiene que en efecto el oficio del 9 de enero de 2014 que comunica la supresión del cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 14, el cual era desempeñado por la accionante en la CDMB, fue expedido por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la corporación. Señala que el mencionado oficio no es el acto que materializó el retiro de la señora Lidia Judit Araque Isidro, si no el Acuerdo Nº 1263 del 20 de diciembre de 2013; el cual fue expedido por el Consejo Directivo de la corporación accionada, cumpliendo de esta forma con la disposición contenida en el artículo 27, literal b, de la Ley 99 de 1993 que establece como función del Consejo Directivo determinar la planta de personal de la corporación. Expuso que el Coordinador de Gestión del Talento Humano no retiró a la demandante del cargo que desempeñaba como Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 14, de la CDMB, pues se limitó a comunicar lo decidido en Acuerdo Nº 1263 del 20 de diciembre de 2013. 3.- Falta de publicación de los Acuerdos 1262 y 1263: Expone la accionante que, el oficio del 9 de enero de 2014 nace viciado de nulidad pues tiene como fundamento los Acuerdos Nº 1262 y Nº 1263, los cuales no habían sido publicados para la fecha de expedición de la mencionada comunicación, respecto de lo cual se tiene que en efecto la publicación en el diario oficial de los Acuerdos de Consejo Directivo Nº 1262 y Nº 1263 se realizó el 26 de enero de 2014; sin embargo, conforme lo expuesto por el H. Consejo de Estado, la publicación tardía de un acto administrativo de carácter general no afecta su validez, sino que tiene injerencia en la oponibilidad frente a los administrados, es decir, que su fuerza vinculante inicia desde su publicación o notificación, en este caso desde el 9 de enero de 2014, fecha en la que se comunicó la decisión de suprimir el cargo desempeñado por la actora.

Refiere el pronunciamiento del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de septiembre de 2012 y la sentencia del 19 de mayo de 2016 donde se sostuvo que: “En efecto, no quedó duda de que la falta de publicación o publicación tardía de un acto administrativo de carácter general no afecta su validez, sino su oponibilidad frente a los administrados” en consecuencia no se predica la nulidad de la comunicación por esta razón. 4.- Fines del proceso de restructuración: Indica la actora que el argumento de fondo del estudio técnico para la reestructuración fue la racionalización del gasto público, razón por la cual la CDMB debía ahorrar en gastos de funcionamiento y otros, pues disponía de menos recursos, haciendo inviable que continuara con una planta de personal en las condiciones que existía. Afirma que revisado el material probatorio allegado, se evidencia que la modificación a la planta de personal de la CDMB cumple con los fines determinados para su reestructuración, teniendo en cuenta que se estudiaron cada una de las dependencias, funciones, cargos y necesidades de la entidad demandada en materia de modernización y profesionalización de las labores desarrolladas para el cumplimiento de la misión de la Corporación, así como la racionalización de los recursos, con ocasión de la disminución en los ingresos que se percibirían y la manera en que podría realizarse la redistribución de funciones y cargas de trabajo.

En cuanto a la vinculación de personal para suplir las funciones de quienes fueron retirados del servicio, observa que el hecho de contratar personal para la prestación de servicios administrativos o asistenciales, no vicia el proceso de supresión de cargos derivado de la restructuración de la planta de personal de la accionada, pues esto se contrae a una forma de suplir las necesidades de la administración mediante vinculaciones, las cuales permiten llevar a cabo aquellas labores que como se ha expuesto, no obedecen a la misión de la Corporación; sin que se encuentre demostrado que esto implica un aumento en los costos por concepto de contrataciones.

Esta posición ha sido adoptada por el H. Consejo de Estado en providencias del 7 de octubre de 2004 y del 22 de abril de 2015. Finaliza indicando que, el cargo desempeñado por la accionante, el cual fue suprimido a través de los Acuerdos Nos. 1262 y 1263 de 2013, con ocasión de la modificación de la planta de personal de la CDMB, se recomienda en el estudio técnico la profesionalización de la planta, disminuyendo el nivel técnico, en búsqueda de la profesionalización de los recursos humanos al servicio de la administración pública consolidando el principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos, situación que no fue desvirtuada por la accionante. 5.- Estudio Técnico: Estima la demandante que el estudio técnico realizado para la reestructuración de la planta de personal de la CDMB contiene una contradicción materializada en que la necesidad de personal para el adecuado funcionamiento de la CDMB es muy superior a la definida por dicho análisis, es decir que, revisadas las cargas laborales señaladas en el mencionado estudio, se concluye que estas resultan superiores a lo que es posible de asumir por el empleado.

Conforme lo anterior, estima que debía aumentarse la planta de personal y no disminuirla. Menciona que no obra en el proceso elementos probatorios tendientes a demostrar que las cargas laborales impuestas al personal son superiores a las que están en la capacidad de asumir, contrario al análisis realizado para cada una de las dependencias y cargos de la CDMB, en el que claramente se refiere la importancia de aumentar el nivel profesional para dar cumplimiento a la misión de la institución. Por el contrario, respecto a la disminución de la planta de personal, concluye que, ésta obedece a la reducción de costos de funcionamiento para fortalecer proyectos de inversión que permitieran cumplir con la misión de la corporación, contando con personal calificado para desarrollar las tareas propias de la naturaleza de la CDMB.

En lo que corresponde al cargo ejercido por la actora en la CDMB, precisa que el estudio técnico para la modernización administrativa de la entidad demandada si realizó un análisis sobre las funciones y la carga laboral de este empleo, concluyendo que de los tres (3) cargos se debía suprimir los tres (3). La anterior decisión, se fundamentó en la necesidad de aumentar el número personas que ocuparan cargos de nivel profesional y disminuir el nivel técnico, para de esta forma mejorar el servicio que prestaba la institución, contando con personal calificado. 6.- Fuero sindical: Insiste la actora que se encuentra amparada por el fuero sindical toda vez que formaba parte de la Organización Sindical de Trabajadores del Sistema Nacional Ambiental – Orgasina el cual se encontraba en medio de una negociación colectiva con la CDMB para el momento de expedición de los actos demandados.

Frente a lo anterior hace referencia al pronunciamiento del Consejo de Estado relacionado con que los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones, así como tampoco pueden beneficiarse del fuero circunstancial, situación que no es predicable de los trabajadores oficiales, quienes si pueden ostentar dichas facultades. Indica que los empleados públicos, como la actora, no se encuentran facultados para presentar pliegos de peticiones, sino solicitudes respetuosas, motivo por el cual estos no son beneficiarios de fuero circunstancial.

El recurso de apelación La parte actora en el recurso incoado invoca el principio de igualdad, la seguridad jurídica y el precedente judicial, para efecto de lo cual cita varias decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander por lo que solicita se aplique ese precedente en línea horizontal y se revoque la decisión recurrida.

Reitera así mismo el cargo por falta de competencia, ya que el numeral 8 del artículo 29 de la Ley 99 de 1993, establece en cabeza del director General de las Corporaciones Autónomas Regionales la facultad de nombrar y remover al personal de la corporación; dicha facultad es delegable con previa autorización del Consejo Directivo, y en el presente caso el Consejo Directivo de la CDMB, en el Acuerdo No 1224 del 27 de julio de 2012, dejó ese poder nominador única y exclusivamente en el Director General.

Por lo anterior es evidente que el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la CDMB, carecía de competencia para suscribir el acto por el cual desvinculaba a la demandante. Respecto de los acuerdos demandados en nulidad, afirma que el a quo incurre en imprecisión al brindar existencia jurídica a tales actos, pues conforme al estudio de las actas del Consejo Directivo de la CDMB, las 281 y 282, es inequívoca el afirmar que el 20 de diciembre de 2013, no se aprobó la reestructuración y la nueva planta de personal para la CDMB.

En cuanto al estudio técnico observa que se determina solo una planta de personal y jamás en ese acto se aprueba manual de funciones, lo cual es contrario al artículo 122 de la Constitución Política, Decreto 1227 de 2005 y Decreto Ley 1567 de 1998. Agrega que de los acuerdos 1262 y 1263 de 2013, no se evidencia que la reestructuración obedeció a motivos de necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración o en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren (artículo 46 Ley 909 de 2004).

Manifiesta que la razón de la supresión “siguiendo la tendencia de la administración pública contemporánea que la entidad requiere la profesionalización de su planta de personal y en consecuencia debe fortalecer su nivel profesional y disminuir el nivel técnico”, carece de fundamento, no es cierta, pues no lo certifica ni lo corrobora con escrito alguno. Todo lo contrario, conforme al estudio y política realizado por el Ministerio de Educación, las metas del gobierno nacional es el fomentar las carreras técnicas.

Añade que de la lectura del inciso a) del numeral 3 del artículo 2 de la Ley 909 de 2004 no se puede interpretar que el término profesionalización se dirige a que la administración pública debe buscar que sus cargos públicos sean ejercidos en su totalidad por profesionales universitarios. Respecto del fuero circunstancial señala que el tribunal administrativo cae en error, por lo que lo invita a leer la Circular Conjunta No 100-003-2019, de donde se desprende que para el día 9 de enero de 2014, la señora Lidia Judit Araque Isidro, gozaba de fuero circunstancial. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. El apoderado de la actora presentó alegatos de conclusión, reiterando lo manifestado en el recurso de apelación interpuesto. 5.2 Parte demandada 5.2.1 Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga - CDMB Al descorrer el término para alegar indica que se debe confirmar la decisión, toda vez que: 1) el acuerdo 1262 de 2013 está plenamente fundamentado en las facultades que le asisten al Consejo Directivo de la CDMB en el sentido de que el mismo puede determinar la estructura de la administración, soportada en los estudios técnicos previstos en la metodología del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Añade que los estudios en mención efectivamente existen fueron elaborados y aprobados por las instancias pertinentes, y en ninguna parte ha sido tachado de falso, incorrecto, o falsario de la verdad, por lo tanto, se presume su veracidad y transparencia; 2) sobre el acuerdo 1263 de 2013 refiere que tiene como fundamento para su legalidad y legitimidad el mismo argumento que el acuerdo 1262 de 2013.

En su parte motiva invoca el estudio técnico mencionado en el párrafo anterior y que es el mismo de que trata el artículo 46 de la ley 909 de 2004, el artículo 228 del decreto 019 de 2012 para efecto de la modificación de la planta de personal de la entidad. Arguye que, las razones que llevan a la modificación de la planta de personal de la CDMB y que aparecen en el Estudio Técnico son básicamente la necesidad de mejorar el servicio, redistribuyendo las funciones y cargas de trabajo, racionalizando el gasto público, buscando mejores niveles de eficiencia, eficacia, economía y celeridad en la prestación del servicio, así como la búsqueda de la profesionalización del recurso humano. Manifiesta que los argumentos expuestos por la demandante para desconocer o desvirtuar el Estudio Técnico, son de carácter subjetivo y parten de la propia percepción de ésta sobre el devenir de las cosas; 3) explica que se presentó una considerable reducción en los gastos de la CDMB que estaba perfectamente justificada, dada la disminución de ingresos de la Corporación por la entrada en vigencia del Acuerdo Metropolitano 016 de 2012, expedido por la Junta Metropolitana de Bucaramanga, que despojó a la CDMB de una gran cantidad de sus recursos, especialmente los provenientes de sobretasa ambiental; 4) en cuanto a la notificación, explica que el oficio suscrito por el Coordinador de Talento Humano, es simplemente un acto de ejecución, en el cual simplemente se limitan a comunicarle al servidor la decisión adoptada por el Consejo Directivo de la CDMB, la cual en virtud de la ley 99 de 1993 es la facultada para ello.

Este acto de comunicación, al contrario de lo que afirma la parte actora, debe ser expedido por el Jefe o Coordinador de personal de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del decreto ley 760 de 2005. Concluye que, no hay falta de competencia en la expedición del oficio referido, dado que fue expedido por el funcionario competente de acuerdo a lo establecido en el decreto ley 760 de 2005, y el oficio es en sí mismo un acto de mera comunicación, que se limitó solamente a informarle a la actora la supresión de su cargo e indicarle las alternativas que desde el punto de vista de la gestión del talento humano tenía a su disposición; 5) frente a la supresión del cargo expone lo mencionado en la decisión Nº 008 del 3 de febrero de 2014 y concluye que los ascensos mediante incorporaciones de quienes carecen de los requisitos o no cumplen con las condiciones legales, como el concurso de méritos, vulneran los principios y finalidades del mérito en la carrera administrativa.

Explica que en caso en concreto no existen equivalencias económicas entre los empleos, el de la extrabajadora y los creados por el acuerdo cuestionado, por lo tanto tampoco es aplicable la segunda hipótesis del decreto 1746 de 2006, por cuanto el empleo denominado Técnico Administrativo, Código 324, Grado 4 en la Planta de Personal de la CDMB registra para el año 2014, una asignación básica de $1.548.877 mcte, suma que aumentada en un 10% asciende a la suma de $1.703.765 mcte, monto superior a los registrados en el empleo que desempeñaba la actora; 5) finalmente, en cuanto al fuero circunstancial menciona lo expuesto por el Consejo de Estado en varias oportunidades. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha diciembre 3 de 2020.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, al incurrirse en falta de competencia al comunicarse por parte del Coordinador de Gestión del Talento Humano de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga la supresión del cargo desempeñado por la actora, sin tener capacidad para retirar funcionarios, falta de publicación de los acuerdos 1262 y 1263 de 2013, finalidad de profesionalización del estudio técnico y encontrarse protegida por el fuero circunstancial.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Supresión de empleos públicos; 2.2. Hechos probados y 2.3. Caso concreto. 2.1. Supresión de los empleos públicos La Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, norma aplicable al caso estudiado consagra que, para adoptar la reforma de plantas de personal, las entidades nacionales y territoriales deben motivar expresamente el acto y fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren.

“Artículo 41º.- Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” A su vez, el artículo 9º del Decreto 2504 de 1998 sobre el estudio técnico reguló lo siguiente: “Artículo 9º.- Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así: "Artículo 154º.- Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos: 1.

Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados.” De lo anterior se desprende que el estudio técnico es un requisito indispensable para poder decidir sobre la supresión de cargos, es decir, que no es una simple formalidad que se cumple adjuntando un documento en forma previa, sino que este debe responder a un verdadero análisis sobre la situación real de la planta de personal de la entidad, pues es este el fundamento de la medida de reestructuración. Sobre el estudio técnico, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 22 de abril de 2015 consideró lo siguiente: “Esta Corporación ha concluido: i) que la elaboración de un estudio técnico es el sustento de la reforma a las plantas de personal, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa y su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, ii) el estudio puede ser elaborado por la respectiva entidad, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, iii) el estudio debe contener alguno o varios de los siguientes aspectos: análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, iv) debe fundamentarse en instrumentos metodológicos plenamente verificables y v) los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto, pues en caso de no ser posible la incorporación dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión, el empleado tiene derecho a una indemnización.” Igualmente, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 sobre los derechos de los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo consagra: “Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.” El Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2015 precisó que procede la supresión de cargos de carrera administrativa siempre y cuando se realice para mejorar el servicio: “La supresión de un cargo de carrera administrativa se puede producir, entre otras razones, por la fusión o liquidación de la entidad pública, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado etc.

La finalidad de la supresión se dirige a hacer más eficaz la prestación del servicio público. El Estado no está obligado a mantener los cargos pertenecientes a la carrera administrativa por siempre, ya que estos no son inamovibles, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos, como lo es el interés general.

En ese sentido, la supresión de empleos es causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público en carrera administrativa, y se justifica en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.” En relación con la contratación de servicios para reemplazar la actividad que desarrollaba el servidor público de carrera, esa alta Corporación en la sentencia del 22 de abril de 2015 indicó: “Si bien es posible inferir que esta Corporación no considera violatoria per se la posibilidad de sub-contratar servicios asignados antiguamente a empleados públicos, en sentencia de 3 de febrero de 2011 la Sala precisó que la utilización de esta figura es permitida, siempre y cuando esté encaminada al desempeño de funciones transitorias o accidentales.

Ya en sentencia de 17 de mayo de 2012 se avanzó en el desarrollo de esta tesis, al señalar que en casos de supresión de cargos cuyas funciones corresponden al giro ordinario de la actividad de la administración, estas labores no pueden ser atribuidas permanentemente a los contratistas. En ese sentido, es de resaltar que el proceder de la entidad no solo desconoce el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, de cuyo contenido es posible inferir que en ningún caso «los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos», sino también pugna con la elaborada jurisprudencia de esta Corporación que en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, ha señalado que la potestad de la administración para suscribir contratos de prestación de servicios debe ser ejercida estrictamente, en aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional.

(…) Permitir actuaciones como la controvertida, es, además, dar vía libre a los nominadores para que desechen el concurso de méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, tales como, el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros.“ Por consiguiente, si se trata del giro normal de la actividad misional que cumple la entidad no es posible vincular personas mediante la figura de prestación de servicios, porque desnaturaliza la relación laboral y el ejercicio de la función pública y las reglas de ingreso al servicio público a través del mérito. 2.2.

Hechos probados -Mediante Resolución 001212 del 28 de junio de 2011, se nombra a la accionante en período de prueba en el cargo Técnico Administrativo 3124, grado 14, que se encontraba en vacancia definitiva. -Acta de posesión No. 0034 del 26 de julio de 2011 de la señora Lidia Judith Araque Isidro, en el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 14 en la planta global de la Corporación. -Certificaciones de las calificaciones de servicio realizadas a la parte demandante donde aparecen evaluaciones de destacado y sobresaliente. -Análisis de la historia laboral realizada a los soportes documentales depositados en la hoja de vida de la accionante. -Manual de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de la Planta de Personal de la CDMB, establecidos en la Resolución No 00014 de 2014 para los empleos creados por el Consejo Directivo de la entidad en el Acuerdo 1263 de diciembre 20 de 2013. -Petición elevada por la actora ante la Comisión de Personal de CDMB donde solicita la reincorporación. -Decisión de la Comisión de Personal de Carrera donde se niega la solicitud de reincorporación automática de la demandante. -Estudio Técnico, para la modernización administrativa de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, 2013, contiene un diagnóstico institucional, análisis de cargas laborales, opciones prioritarias, procesos estratégicos, misionales, de apoyo y evaluación y control, además de la modernización de la corporación teniendo en cuenta que se requiere ajuste de gastos de funcionamiento.

De igual forma señala que se tomaron en cuenta los criterios de modernización y profesionalización en la CDMB; situación financiera de la entidad, análisis de cargas laborales, análisis de opciones prioritarias, análisis de funciones de las dependencias, competencias de la corporación, determinación de los perfiles de los empleados que estará acorde a las funciones generales de las dependencias, la nomenclatura, clasificación jerárquica y requisitos que se ajustaron a lo determinado en el decreto 2489 de 2006 y 770 de 2006. -Con el Acuerdo del Consejo Directivo 1262 del 20 de diciembre de 2013, se modifica y determina la estructura orgánica de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. - A través del Acuerdo del Consejo Directivo No.1263 del 20 de diciembre de 2013 se modifica la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. -Constancia expedida por la Organización Sindical de Trabajadores del Sistema Nacional Ambiental -ORGASINA donde certifica que la accionante se encuentra afiliada a dicha organización sindical. -Comunicado de fecha 9 de enero de 2014, emitido por el Coordinador de Gestión de Talento Humano, que informa la supresión del cargo a la señora Lidia Judith Araque Isidro. -Hoja de vida de la demandante visible en el cuaderno No 2. 2.3 Caso concreto La señora Lidia Judit Araque Isidro fue vinculada a la Corporación Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB mediante Resolución 001212 del 28 de junio de 2011, en período de prueba en el cargo Técnico Administrativo 3124, grado 14.

Posteriormente, se realizó una reestructuración administrativa de la Corporación Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga - CDMB, para efecto de ello se expide por parte del Consejo Directivo de la entidad demandada el Acuerdo No 1262 del 20 de diciembre de 2013 por medio del cual se modifica y determina la estructura organizacional de la CDMB, y el Acuerdo No. 1263 del 20 de diciembre de 2013 de la CDMB, el cual modifica la planta de personal de la entidad.

El Acuerdo 1263 de 20 de diciembre de 2013, que modificó la planta de personal dio como resultado la supresión, fusión y creación de dependencias conforme a lo establecido en el Acuerdo 1262 de 20 de diciembre de 2013, en cuyo artículo 1º, dispuso suprimir de la planta de personal los siguientes empleos: De lo señalado se desprende que se suprimieron 3 cargos de Técnico Administrativo, código 3124, grado 14 de una totalidad de 3, que era el desempeñado por la demandante.

Al momento de realizar la justificación de los cargos suprimidos se identificó al ejercido por la actora y en el estudio técnico dentro de las razones se dijo: “De acuerdo con el análisis del cargo, las funciones y la carga laboral estos empleos se recomienda y siguiendo la tendencia de la Administración Pública contemporánea que la entidad requiere la profesionalización de su planta de personal y en consecuencia debe fortalecer el nivel profesional y disminuir el nivel técnico.

Principios de la función pública art 2 numeral 3 literal a) de la ley 909 de 2004”. La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la administración pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos”. Falta de Competencia La parte actora en el recurso incoado invoca el principio de igualdad, la seguridad jurídica y el precedente judicial, para efecto de lo cual cita varias decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander por lo que solicita se aplique ese precedente en línea horizontal y se revoque la decisión recurrida.

Por lo anterior es evidente que el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la CDMB, carecía de competencia para suscribir el acto por el cual desvinculaba a la demandante. A través de oficio de fecha 9 de enero de 2014, proferido por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la demandada le comunicó a la actora que mediante el Acuerdo 1263 de 20 de diciembre de 2013 se había suprimido el empleo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 14 que ocupaba, pero que por no existir un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal no fue incorporada situación que produce su retiro del servicio, en virtud de lo consagrado en el literal l) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no obstante, al estar escalafonada en la carrera administrativa le asistía el derecho de optar por la indemnización. Frente a lo señalado por la actora respecto a que el Tribunal Administrativo de Santander en idénticas demandas a la aquí estudiada accedió a las súplicas de las mismas al considerar que el oficio sin número de fecha 9 de enero de 2014, mediante el cual se comunica y hace efectiva la supresión del empleo fue proferido con falta de competencia, por lo que solicita se ampare el derecho a la igualdad, seguridad jurídica y precedente horizontal, debe entrar la Sala a estudiar lo pertinente.

En asuntos en los que se debate el retiro de los servidores públicos con ocasión de la reestructuración administrativa, la Sección Segunda de esta Corporación, a través de sus subsecciones ha indicado que el interesado debe demandar el acto que contiene en forma individual su retiro del servicio. Respecto de si el oficio sobre la supresión de un cargo de la planta de personal es un acto administrativo, la Sala precisa que este tema no ha sido pacífico en la jurisdicción debiendo acudir a los diferentes criterios hermenéuticos para establecer cuando aquél contiene una decisión unilateral de la administración que produce efectos jurídicos respecto del empleado, para el caso concreto debe la Sala advertir que la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver un asunto similar al que nos ocupa sobre la supresión de cargos determinó que el oficio de comunicación no era un acto administrativo, para el efecto sostuvo: “En esas condiciones, el Director de Talento Humano es el que garantiza la administración de personal dentro del marco de las disposiciones legales que la regulan, siendo ésta la Autoridad encargada de poner en conocimiento del demandante la decisión de la supresión de su cargo efectuada mediante el Decreto 1844 de 21 de diciembre de 2001, sin que pueda afirmarse que tal comunicación es un acto administrativo.

Quiere decir, que el citado Oficio de 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Director de Talento Humano del Departamento de Boyacá, comunicándole al demandante que el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 45 ha sido suprimido y le brinda la opción de ser incorporado o percibir la indemnización, no es enjuiciable debido a que ésta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos, máxime que no fue el acto que retiró del servicio al demandante, pues apenas constituye una actuación de trámite en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, lo que impide un pronunciamiento de fondo.

Si en gracia de discusión pudiera anularse, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto a los actos que determinaron la supresión de cargos (Decreto 1844 de 2001) y la incorporación de funcionarios, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en relación con la comunicación impugnada y por ende se confirmará la inhibición, tal y como lo decidió el A-quo.” En ese orden de ideas, para la Sala el oficio del 9 de enero de 2014, por medio del cual el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la demandada le informó a la señora Lidia Judit Araque Isidro que a través del Acuerdo 1263 de 20 de diciembre de 2013 se estableció la supresión del cargo que venía desempeñando la actora en la planta de personal, es un acto de comunicación con el cual la administración no le modificó ningún derecho a la recurrente, pues el retiro del servicio de la demandante se materializó con el acuerdo de supresión de cargos.

Conforme a lo expuesto, la Sala indica que el Acuerdo 1263 de 20 de diciembre de 2013 expedido por Consejo Directivo de CDMB fue el acto administrativo que determinó el retiro del servicio del cargo de Técnico Administrativo, código 3124 grado 14 a la demandante y, no el oficio de comunicación del 9 de enero de 2014 del Coordinador de Gestión del Talento Humano del ente demandado.

En el caso estudiado, el Acuerdo 1263 de 20 de diciembre de 2013, afecta la situación particular de la actora, en cuanto adopta una nueva planta de cargos para la reorganización administrativa del CDMB, estableciéndose en el ARTICULO 3 que las funciones propias de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga serán cumplidas por la planta de cargos que a continuación se establece, lo cual quiere decir que deja de existir la anterior planta de personal, por ende constituye el acto a demandar.

Ahora bien, el oficio del 9 de enero de 2014 debió ser expedido por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la demandada como efectivamente se hizo, de conformidad con lo ordenado por el artículo 29 del Decreto Ley 760 de 2005, que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004”.

Se debe hacer diferencia entre el ejercicio de comunicar la supresión de cargo con la facultad del nominador para retirar del servicio a los empleados, en razón a que el proceso de supresión de cargos se efectuó por el órgano competente como es el Consejo Directivo de la CDMB, siendo comunicada dicha decisión por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la demandada.

Existencia jurídica de los Acuerdos 1262 y 1263 de 2013 Respecto de los acuerdos demandados en nulidad, afirma que el a quo incurre en imprecisión al brindar existencia jurídica a tales actos, pues conforme al estudio de las actas del Consejo Directivo de la CDMB, las 281 y 282, es inequívoca el afirmar que el 20 de diciembre de 2013, no se aprobó la reestructuración y la nueva planta de personal para la CDMB.

Comparte la Sala los argumentos esgrimidos por el a quo frente a que la falta de publicidad de los actos generales no comunican ilegalidad a estos simplemente los hace inoponibles, por lo tanto, el Acuerdo 1263 de 2013 podía ejecutarse a pesar de que no se hubiera publicado ya que el oficio de fecha 9 de enero de 2014 cumplió su objetivo, que era el de comunicar a la demandante, que su cargo había sido suprimido en razón a la promulgación de los acuerdos 1262 y 1263 de 2013.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 19 de febrero de 2015 con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del radicado 680012331000200201187-01 (3270-13), donde reiteró que la notificación personal del acto particular hace que el acto administrativo general sea oponible al trabajador a quien se le suprime el cargo y ello a pesar de la falta de publicación de este último en el Diario Oficial: “ (…) Ahora bien, el decreto 087 de 2001 por el cual se establece la nueva planta de personal de la administración central municipal de la alcaldía de Piedecuesta como acto administrativo de carácter general que es, fue fijado mediante aviso en la Secretaría General del Municipio el día 21 de diciembre de 2001 y por el término de diez días hábiles hasta el día 05 de enero de 2002 fecha a partir de la que quedó surtida la notificación y por consiguiente se hace oponible a terceros indeterminados.

(…) Ahora, como ese acto de carácter general surte efectos particulares, para el caso de la demandante le fue notificado personalmente el día 26 de diciembre de 2001 como consta en el folio 2 del cuaderno principal, lo cual quiere decir que a ella le era oponible desde esta fecha y por tanto podía conocerlo desde su notificación personal.

Así las cosas, para la Sala no resulta de recibo la argumentación de la apelación en este sentido, porque la actuación administrativa en este caso cumplió con el principio de publicidad y por tanto el cargo presentado con base en este argumento no está llamado a prosperar.” Además de lo indicado se debe resaltar que la entidad publicó los mencionados Acuerdos 1262 y 1263 en el boletín ambiental de la CDMB, por lo tanto, no es cierto que no se hubieran aprobado en las actas del comité como lo sostiene la demandante.

Estudio Técnico En cuanto al estudio técnico observa la accionante que se determina solo una planta de personal y jamás en ese acto se aprueba manual de funciones, lo cual es contrario al artículo 122 de la Constitución Política, Decreto 1227 de 2005 y Decreto Ley 1567 de 1998. Agrega que de los acuerdos 1262 y 1263 de 2013, no se evidencia que la reestructuración obedeció a motivos de necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración o en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren (artículo 46 Ley 909 de 2004).

El Consejo de Estado ha reiterado en numerosas oportunidades que la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público. Debido a ello la supresión del empleo se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

Es decir, la administración pública tiene la facultad de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo que puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que ello implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores inscritos en la carrera administrativa.

Dentro de la accionada se realizó el Estudio Técnico para la modernización administrativa el cual contiene un diagnóstico institucional, el análisis de cargas laborales; opciones prioritarias, procesos estratégicos, misionales, de apoyo y de evaluación y control, los cuales se encuentran establecidos en el manual estándar de control interno. Como conclusiones expuso el Estudio Técnico las siguientes: “(…) 8.- Otro aspecto que se evidenció en el análisis de cargas laborales es el tema de las actividades que desempeñan los funcionarios por niveles, es decir los técnicos en mucho de los casos están cumpliendo funciones de profesionales, sin dejar de tener en cuenta que si bien podrían tener la formación académica profesional y la competencia, su nivel de responsabilidad está plasmado en el manual de funciones, aspecto que lleva a concluir que la entidad necesita profesionalizar su planta de personal. 9.- Dado el número de procedimientos misionales que realiza la entidad se evidenció que se requiere vincular a profesionales con perfiles específicos y formación académica acordes a la naturaleza de los cargos en la medida que ello facilita y garantiza el cumplimiento misional de la CDMB. 10.- Dado que la CDMB tiene mayor número de procesos y procedimientos de carácter misional que de apoyo se evidenció que existe mayor proporción de funcionarios en áreas de apoyo que en las misionales aspecto que se muestra en el déficit de profesionales, razón por la que se recomienda crear cargos del nivel profesional en las áreas misionales cuya vinculación se debe hacer cumpliendo las normas de Carrera Administrativa y otros por las distintas modalidades de contratación que contempla la ley en cada uno de los proyectos que debe adelantar la Corporación”.

Concluye el Estudio Técnico en que se logrará un aumento de la capacidad técnica específicamente en el talento humano profesionalizando la planta de empleos de la entidad accionada. Efectivamente el nivel jerárquico que más se fortalece es el profesional, basado en el criterio de profesionalizar la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB-, la cual requiere contar con profesionales especializados y universitarios, cuyas funciones demanda la aplicación de conocimientos propios de la educación superior, lo cual redundará en el fortalecimiento y apalancamiento de los procesos en especial los misionales que son la esencia y misión de la entidad.

La esencia de la profesionalización que buscaba privilegiar la accionada no riñe con la política pública prevista por el Ministerio de Educación Nacional que señala la parte accionante, lo que sucede es que en el caso concreto de la modernización de la demandada lo que se pretende es que los cargos que cumplen funciones misionales se encuentren provistos por personal con título profesional, una vez analizados los procesos estratégicos, misionales, de apoyo y de evaluación y control de la entidad, además de no requerirse un número de servidores para que ejerzan funciones que en la actualidad cumple el Área Metropolitana de Bucaramanga, igualmente se debía estudiar la situación financiera, que tal como se explicó por parte del CDMB con la expedición del Acuerdo Metropolitano 016 de 2012 le recortaron sus ingresos en un 50% provenientes de la sobretasa ambiental, recorte que para el año 2015 se aumentó al 70% y para el año 2016 fue del 100%.

De conformidad con el decreto 770 de 2005 “Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004”, existe una relación directa entre el nivel jerárquico del empleo y la naturaleza general de las funciones, para efecto de lo cual el artículo 4 de la norma mencionada establece: “ARTÍCULO 4º.

Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: (…) 4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4 Nivel Técnico.

Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología ”. De lo trascrito se desprende que las funciones del nivel profesional demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, motivo por el cual se les pueden asignar funciones relacionadas con la coordinación, supervisión y control de las diferentes áreas encargadas de ejecutar los planes y proyectos institucionales; contrario a lo que sucede con los empleos del nivel técnico donde se limita la capacidad de desempeño a la ejecución y desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo.

Estas fueron las razones de orden técnico que sirvieron de fundamento para lograr la profesionalización al interior del ente demandado que cumple funciones específicas, por lo que requería de un personal calificado. En la declaración rendida por el señor Luis Alberto Flórez Chacón el día 6 de marzo de 2017, consta que: “CONTESTO: Indica que inició labores como Secretario de la CDMB en junio de 2012, se presentó una situación particular y es que la junta de la AMB tomó la autoridad ambiental urbana y el 50% de la sobretasa ambiental, lo cual significaba que la CDMB dejaba de percibir el 51% de los ingresos propios, esta situación pesó mucho para tomar la decisión de adelantar un proceso de reestructuración para el cual se efectuó un estudio resultó que para diciembre de 2013 determinó una reestructuración, comunicándose dicha decisión. Producto de la reestructuración se suprimieron unos empleos, se redujo el nivel técnico y auxiliar y se aumentó el número de profesionales.

Producto de la reestructuración se invirtió la relación y hoy en día el nivel profesional es superior, con el fin de racionalizar el gasto público, contando con personal más idóneo y más calificado que cumpla las múltiples funciones que le impone la ley a las corporaciones autónomas regionales”. A la pregunta relacionada de dónde surge la necesidad de elevar el perfil de los empleados, contestó “se había pensado en hacer el proceso de reestructuración, pero a esto se unió el hecho de que la CDMB dejó de ser autoridad ambiental en los 4 municipios del área metropolitana.

Esta está prevista como una de las causales para modificar la planta de personal. Esta entidad tiene funciones muy marcadas en la ley por lo que se requiere que el personal sea muy calificado, adicional a esto no se tenía mucha idoneidad en cuanto al personal que asistía para rendir conceptos. Adicional a esto existían falencias en cuanto a ciertos profesionales en la corporación. Se había crecido mucho en los asistenciales y no tenía gran cantidad de profesionales, razón por la cual se buscó mejorar este componente y se disminuyeron en gastos de personal”.

Por consiguiente, las razones que llevaron a la modificación de la planta de personal se hallan debidamente sustentadas en el Estudio Técnico, entre las que se encuentran la necesidad de mejorar el servicio, que implicó la redistribución de funciones y cargas de trabajo, la racionalización del gasto público, así como el logro de los principios de eficiencia, eficacia, economía y celeridad en la prestación del servicio, lo que se logró con la profesionalización del recurso humano. Es decir que acogiendo las recomendaciones del Estudio Técnico CDMB, efectivamente se redujo el número de personas que conforman la planta de personal de la entidad, se disminuyó el número de empleados del nivel técnico y se aumentó el número de empleados que conforman el nivel profesional y por supuesto se disminuyó los gastos de funcionamiento.

Tal como lo menciona la entidad accionada, la planta de personal pasa de estar conformada por 169 personas a una planta de 132 personas. Adicionalmente, además de estar integrada por un número menos de personas, está mucho mejor preparada profesionalmente para cumplir los procesos misionales de la entidad. Igualmente, le permite disminuir los gastos de funcionamiento, además se redujo la contratación de prestación de servicios pasando de 714 en el año 2013 a 340 en el año 2014.

Si bien la demandante manifiesta que se incrementó la contratación de prestación de servicios debe advertirse que dicha afirmación no tiene respaldo probatorio, todo lo contrario, indica la accionada que se redujo. Por lo anterior se comparte el análisis del a quo respecto a las justificaciones económicas y funcionales que conllevaron el proceso de reestructuración administrativa con el propósito de hacer viable la prestación del servicio público de la accionada, en aras de mejorar el servicio y por razones de índole económica.

Ahora bien, en cuanto a que para el ejercicio de funciones de carácter permanente en ningún momento podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones, debe precisarse que la jurisprudencia también señala que es posible reemplazar la ejecución de funciones ejercidas por empleados públicos por personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios, siempre que los estudios técnicos concluyan que los cargos son innecesarios como servicios permanentes para determinadas áreas de la entidad y que tales actividades pueden asumirse a través de servicios transitorios, ocasionales o, incluso, contratados a través de terceros.

No es de recibo lo indicado por la demandante frente a que en el estudio técnico que fue presentado se determina una sola planta de personal pero jamás se aprueba manual de funciones, en razón a que a través de la Resolución No 00014 de 8 de enero de 2014 se expidió el Manual de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de la planta de personal de la CDMB, para los empleos creados por el Acuerdo 1263 de 20 de diciembre de 2013, que echa de menos la actora.

El cargo por falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, se entiende como la razón que da la administración al momento de expedir un acto administrativo, de manera engañosa, y contraria a la realidad, disfrazando los motivos reales para su expedición; igualmente se configura, cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen al emitir el acto administrativo, no corresponden a la decisión que se adopta.

Para resolver el cargo elevado, enfatiza la Sala que la supresión del empleo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 14 desempeñado por la demandante, se fundamentó en la necesidad de profesionalizar la entidad accionada y reducir el gasto, lo cual se traduce necesariamente en suprimir algunos cargos de técnico, por consiguiente, no prospera el cargo planteado.

Fuero circunstancial Respecto del fuero circunstancial señala la demandante que el tribunal administrativo cae en error, por lo que lo invita a leer la Circular Conjunta No 100-003-2019, de donde se desprende que para el día 9 de enero de 2014, la señora Lidia Judit Araque Isidro, gozaba de fuero circunstancial. La garantía del fuero circunstancial se dirige a los trabajadores cuando hubieren presentado al empleador un pliego de peticiones; no obstante, la facultad de presentar pliego de peticiones no se encuentra en cabeza de los sindicatos de empleados públicos, por disposición del Artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo.

La actora por su condición de empleada pública no estaba facultada para pretender que obrara a su favor la protección del fuero circunstancial dado que esta prerrogativa solamente existe para los trabajadores oficiales, por estar facultados para presentar pliegos de condiciones y negociaciones colectivas. Ha sido consistente la jurisprudencia del Consejo de Estado en sostener que los empleados públicos carecen del derecho a la negociación colectiva por la naturaleza legal y reglamentaria de su vinculación. Mientras que los trabajadores oficiales y los del sector privado pueden negociar las condiciones de su contratación, los empleados públicos carecen de tal posibilidad en tanto los términos de su vinculación se encuentran predeterminados en la ley o reglamento.

Existe diferencia entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, pues si bien los primeros gozan del derecho en forma plena, para los segundos se encuentra restringida, ya que no se puede afectar la facultad de las autoridades de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

Por lo anterior, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse del fuero circunstancial y tampoco de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. Razón por la cual el cargo estudiado no prospera. Encontrándose desvirtuados los cargos de la demanda, el acto administrativo demandado conserva la presunción de legalidad y como quiera que la parte actora no logró demostrar que existieron fines diferentes a las necesidades del servicio que conllevaron a la supresión de su cargo, y no existe prueba respecto a que no se verificó la racionalización del gasto, se debe negar las peticiones de la demanda como lo sostuvo la decisión de primera instancia. En lo relacionado con la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso, sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso”.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se suprimió el cargo por ella desempeñado. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas la cual se revocará.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Adriana Sara Sofía Ramelli Arteaga identificada con T.P. No 38.359 del C.S.J., como apoderada de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, en los términos del mandato conferido.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER En Comisión de Servicios