w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: JAIME ALBERTO BUSTAMANTE BELTRÁN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Relación laboral encubierta y/o subyacente– Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.
La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la providencia del 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Jaime Alberto Bustamante Beltrán, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio S-2017-067001/JEFAT-ASJUR-1.10 del 19 de diciembre de 2017, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 22 de noviembre de 2017, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 10 de agosto de 2010 y el 8 de julio de 2016. 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen las diferencias salariales y las prestaciones sociales, tales como: bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, salario vacacional, cesantías, intereses a las cesantías, teniendo en cuenta el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones; así como la diferencia de las sumas dejadas de cotizar por pensiones, con base en el salario de un profesional código 3-1, grado 6; además de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y ARL que debió trasladar a los fondos correspondientes, así como las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar; adicionalmente, que se reconozca la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y que se ordene la devolución de dineros pagados por concepto de pólizas de cumplimiento y responsabilidad extracontractual; por último que se actualicen las sumas que resulten a favor del demandante desde que el derecho se hizo exigible y se condene en costas a la entidad demandada. 2.2.
Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Jaime Alberto Bustamante Beltrán prestó sus servicios a la Policía Nacional, a través de contratos de prestación de servicios entre el 7 de diciembre de 2005 y el 1 de agosto de 2014, como contador público para asistir y apoyar los procedimientos administrativos, balance general, rendición de cuenta fiscal, bienes activos y pasivos; y para fungir como evaluador económico en los diferentes procesos contractuales en la seccional de Sanidad Risaralda y/o USP Cartago. 2.2.2.
La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 22 de noviembre de 2017 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.4. A través del Oficio S-2017-067001/JEFAT-ASJUR-1.10 del 19 de diciembre de 2017, la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209 y 229 de la Constitución Política; - Código Sustantivo del Trabajo; artículos 23, 35 y 65. - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8; - Decreto 1848 de 1969; - Ley 100 de 1993; - Ley 80 de 1993; - Ley 190 de 1995; - Decreto 2400 de 1968: artículo 2 del, modificado por el Decreto 3074 de 1968; - Ley 1437 de 2011: artículo 10. 6.
El señor apoderado de la parte demandante indicó que e l acto demandado debe ser declarado nulo, puesto que en el caso concreto se reunieron los tres elementos de la relación laboral. 7. Así mismo, sostuvo que se desconoció el derecho a la igualdad, puesto que las actividades las ejecutó en las mismas condiciones que las personas que ostentan el cargo de profesional de seguridad código 3-1 grado 6. 8.
Además, que el señor Bustamante Beltrán tenía que cumplir horario y de seguir las órdenes de los jefes inmediatos para efectos de ejecutar el trabajo encomendado, las cuales quedaban expresadas en circulares, y que se desarrollaban sin autonomía o independencia, bajo la sujeción al mando del jefe seccional de Sanidad de Risaralda, con lo que se confundió la calidad de contratista con la de empleado público, por lo que es preciso darle aplicación al principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 2.4.
Contestación de la demanda 9. La Policía Nacional contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se configuró una relación laboral, 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 dado que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios, en donde se pactaron honorarios, y en los que no se cumplían horarios y se desarrollaron los objetos contractuales sin subordinación, existiendo solo una coordinación de actividades. 10.
Por otra parte, afirmó que el señor Bustamante estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, sin que ello vulnere el derecho a la igualdad, ya que fue contratado por tener conocimientos específicos en contaduría pública. 11. Así mismo, adujo que no existió el elemento de la continuada subordinación, pues el demandante no recibía ordenes de la entidad demandada, lo que tenía era una coordinación de las actividades propias del objeto contractual con el interventor del contrato. 12.
Finalmente, propuso la excepción de prescripción. 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 13. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 18 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que la excepción de prescripción se habría de resolver en la sentencia con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual es preciso analizar si se configuró la relación laboral. 14.
A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta presuntamente a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios? En caso afirmativo del interrogante anterior, será abordado el fenómeno jurídico de la prescripción »4. 2.6.
La sentencia apelada 15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 accedió parcialmente a 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI 5 Folios 247 a 269 del cuaderno 2 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 16.
Para comenzar, se refirió a la tacha de la testigo Paula Andrea Botero Castaño y al respecto indicó que a pesar de que tenga en curso un proceso por hechos similares ello no invalida su dicho puesto que sus respuestas fueron coherentes y asertivas, por lo que se consideró que su imparcialidad no está comprometida. 17 A continuación, hizo un recuento de los elementos de la relación laboral. 18.
En este punto, se refirió a las pruebas, y señaló que en el expediente se encuentran los contratos de prestación de servicios, según los cuales se demostró la vinculación a partir del 10 de agosto de 2010 hasta el 8 de julio de 2016. 19. Por otra parte, puso de presente que en el proceso se practicaron los testimonios de Paula Andrea Botero Castaño, Olga Janeth Marín Castañeda, Waldir Enrique Caballero Palacio, y a partir de estos concluyó que se demostró el elemento de la continuada subordinación, en la medida que al demandante le correspondía seguir las directrices y orientaciones del jefe de la unidad administrativa y del director de la Seccional Risaralda de Sanidad de la Policía Nacional, realizando principalmente labores de contador, con funciones asistenciales y administrativos del área contable, siendo indispensable su presencia en la oficina para cumplir su función de contador, lo que denota la falta de autonomía en la realización de su labor y que la función asignada no la pod ía realizar en otros sitios fuera de la oficinas de la entidad, y además que el demandante debía cumplir el horario de 44 horas semanales, lo que permite inferir que no tenía plena autonomía en el horario, sino que cumplía el impuesto por la entidad, y que, para ausentarse del sitio de trabajo debía solicitar permiso al jefe del área administrativa. 20.
En ese orden de ideas declaró la existencia de la relación laboral. 21. Una vez realizó esto, analizó la excepción de prescripción de derechos, de conformidad con lo resuelto por el Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de agosto de 2016,y señaló que no existió un lapso significativo de interrupción entre los contratos, y que, dado que la culminación de las actividades se dio el 8 de julio de 2016 y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 la solicitud de reconocimiento de la relación laboral se radicó el 22 de noviembre de 2017 no se configuró el mencionado fenómeno. 22.
Así las cosas, manifestó que resulta procedente ordenar el restablecimiento, que consiste en las siguientes prestaciones sociales: bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y las demás primas legales a que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 10 de agosto de 2010 al 30 de enero de 2011, el 7 de febrero de 2011 al 28 de febrero de 2013, el 6 de marzo de 2013 al 15 de noviembre de 2014, el 1 de diciembre de 2014 al 3 de septiembre de 2015 y el 17 de septiembre de 2015 al 8 de julio de 2016, conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral. 23.
Así mismo, ordenó pagarle los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que debió trasladar a los fondos respectivos durante el período reclamado. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, determinó que, como los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional del demandante, la Policía Nacional deberá tomar durante todo el tiempo que ésta fungió como contratista, el ingreso base de cotización pensional conforme a los honorarios pactados, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 24.
No accedió al reconocimiento de cotizaciones a Cajas de Compensación Familiar en la medida en la que no se demostró que las haya hecho. 25. Tampoco accedió a la pretensión de pago de la sanción moratoria puesto que el reconocimiento del derecho a las cesantías surge con la sentencia, así como tampoco a la indemnización a que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por la misma razón. 26.
Por otra parte, señaló que no hay lugar a la devolución de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento pues se trata de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 un amparo por el posible incumplimiento de los contratos y los perjuicios que ello pudiera generar. 27.
Adicionalmente, ordenó indexar todas las sumas que deriven de la sentencia y se abstuvo de condenar en costas por cuanto consideró no se demostró que se causaron. 28. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. Se declara no probada la tacha de sospecha de los testigos, formuladas por la parte demandante y demandada, por lo considerado en la parte considerativa de la presente providencia. 2.
Se declara no probada la excepción de prescripción propuesta por la Policía Nacional, conforme a los argumentos anteriormente expuestos 3. Se declara la nulidad del oficio S-2017- 067001/JEFAT/ASJUR-1.10 del 19 de diciembre de 2017, expedido por la Policía Nacional, que negó el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el demandante, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 4.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar en favor del señor Jaime Alberto Bustamante Beltrán las prestaciones laborales de orden legal, incluidas la bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesa ntías e intereses a las cesantías y las demás primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos comprendidos entre el 10 de agosto de 2010 al 30 de enero de 2011, el 7 de febrero de 2011 al 28 de febrero de 2013, el 6 de marzo de 2013 al 15 de noviembre de 2014, el 1 de diciembre de 2014 al 3 de septiembre de 2015 y el 17 de septiembre de 2015 al 8 de julio de 2016, en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, de acuerdo con los parámetros consignados en las consideraciones de esta sentencia. 5.
Se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 6. La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos de prestación celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión. Para tales efectos, la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 7.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 8. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 10. Se niega las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído. 11.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 12. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes, de conformi dad con el artículo 114 del CGP. 13. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar y archívese el expediente». 2.7.
El recurso de apelación. 29. La apoderada de la Policía Nacional apeló la anterior decisión 6, puesto que a su juicio no se cumplen los elementos constitutivos de la relación laboral, porque nunca existió una subordinación o dependencia del señor Bustamante con respecto a la Policía Nacional, a pesar de que en la demanda se afirmó que el mencionado señor recibía órdenes respecto de sus actividades, ello no corresponde a la realidad y quedó simplemente como una aseveración no acreditada, a lo que agregó que es posible que por parte del supervisor del contrato se dieran indicaciones acerca de la prestación del servicio y se hicieran requerimientos conforme a las necesidades propias de la función del área de sanidad y conforme al objeto contractual. 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 30. Así mismo, sostuvo que no se encuentra desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, ya que el hecho de tener que prestar sus servicios durante el horario habitual de funcionamiento de la seccional de sanidad es apenas lógico con el fin de brindar una óptima atención a los usuarios, y que la Institución no desconoció los principios constitucionales y los derechos fundamentales del señor Bustamante Beltrán. 2.8.
Intervención en segunda instancia 31. Dentro del término establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ninguna de las partes intervino. 32. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. 34. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35.
En el caso concreto, dado que tan solo apeló la Policía Nacional se deberá analizar la controversia a partir de los argumentos 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 expuestos por esta entidad, en los términos del problema jurídico que se formula a continuación. 3.3.
Problema jurídico. 36. De conformidad con lo expuesto por la apoderada de la Policía Nacional, en el caso concreto se deberá determinar si entre el señor Jaime Alberto Bustamante Beltrán y la Policía Nacional se presentó una relación laboral entre el 10 de agosto de 2010 y el 8 de julio de 2016. En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 37.
Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4. De la Relación laboral encubierta o subyacente 38. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 39.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 9 constituye, junto con otros principios convencionales, 10 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 40.
Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 41. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 42.
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de serv icios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 43.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Consti tución el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios pa ra llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 44.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 45.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo qu e emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la cate goría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 11. 46.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 47. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 48. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 49. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuenc ia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 50. A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 12, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 13, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 14. 51.
En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 52.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 53. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 12 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 13 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 14 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 3.5. De lo efectivamente probado. 54. En el caso concreto el apoderado de Jaime Alberto Bustamante Beltrán pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 10 de agosto de 2010 hasta el 8 de julio de 2016. 55.
Al respecto, en el expediente 15 se encuentran los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Desde Hasta 36-7-20042-1016 10/8/2010 31/12/2010 AD-36-7-20042-1017 1/1/2011 30/01/2011 36-7-20003-1118 7/2/2011 7/12/2011 AD-36-7-20003-1119 7/12/2011 29/02/2012 86-7-20038-1220 1/3/2012 31/12/2012 AD-86-7-20038-1221 1/1/2013 28/02/2013 86-7-20035-1322 6/3/2013 30/11/2013 86-7-20223-1323 1/12/2013 15/11/2014 86-7-20184-1424 1/12/2014 3/9/2015 86-7-20194-1525 17/09/2015 8/7/2016 56.
Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Paula Andrea Botero Castaño, manifestó que laboró para la entidad accionada en la Dirección Seccional Risaralda de Sanidad de la Policía Nacional desde el año 2006 hasta el 2016 como higienista oral y que el demandante laboró para la entidad mediante contrato de prestación de servicios, cumplimiento un horario de 7:00 de la mañana hasta el mediodía y en la tarde 15 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 16 Folios 32 a 38 del expediente original. 17 Folios 47 y 48 del expediente original. 18 Folios 51 a 54 vto. del expediente original. 19 Folios 62 a 63 del expediente original. 20 Folios 73 a 75 vto. del expediente original. 21 Folios 80 a 81 del expediente original. 22 Folios 88 a 90 vto. del expediente original. 23 Folios 110 a 113 del expediente original. 24 Folios 119 a 121 vto. del expediente original. 25 Folios 173 a 175 vto. del expediente original.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 hasta las 5:00 de la tarde, el cual era de obligatorio cumplimiento. Declaró que el jefe era el director de Sanidad y que tenían un jefe inmediato el cual era el encargado del área administrativa, y que les eran impartidas directrices sobre el horario que tenían que cumplir, y que el señor Bustamante Beltrán debía asistir a las reuniones obligatorias, y que en cuanto a los permisos, debía pasar un oficio al director de Sanidad y mediante un visto bueno en el mismo oficio se concedía o negaba el permiso.
Afirmó que el demandante laboró en las oficinas de la Dirección de Sanidad Seccional Risaralda de la Policía Nacional, y que los elementos eran de la entidad demandada, como computador, papelería y todo lo de la oficina. Señaló que cada mes se elaboraban las macro agendas, las cuales contenían turnos de 44 horas semanales, que se debían cumplir en el horario establecido por la entidad accionada y si había días festivos, debían reemplazar las horas de ese día. - Olga Janet Marín Castañeda, indicó que conoce al demandante porque fue contadora pública de la entidad demandada desde el año 1992 hasta el 2012, en cargo de libre nombramiento y remoción. Refirió que en el año 2010 hizo entrega de toda el área contable de Sanidad de la Policía Nacional al demandante, quedando la testigo como contadora del Departamento y de la Metropolitana de la Policía Nacional.
Señaló que las órdenes le eran impartidas al demandante de manera verbal por parte del director de Sanidad Seccional Risaralda de la Policía Nacional y por el jefe inmediato que era el jefe Financiero a quién se le debían solicitar los permisos y reponer el tiempo en otro horario. Así mismo, señaló que mientras el señor Bustamante Beltrán estuvo vinculado con la entidad no desempeñó su profesión como independiente.
Manifestó que los elementos eran suministrados por la Policía Nacional y manejaban 2 sistemas de información, de los cuales el demandante tenía usuario. - Waldir Enrique Caballero Palacio, declaró ser jefe del área de Sanidad de Vichada de la Policía Nacional y que conoció al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 demandante en el año 2012 cuando laboraban en el Área de Sanidad de Pereira, momento en el que ejerció como jefe de la Unidad y, por lo tanto, era el interventor del señor Bustamante Beltrán. Aseveró que el demandante tenía la libertad de escoger los horarios por medio de las macro agendas, pero en el horario de atención al público, se le permitía quedarse hasta máximo las 7 de la noche para ponerse al día en las actividades.
Adujo que las macro agendas le debían ser presentadas en su condición de jefe y en relación con los permisos, se coordinaba de manera verbal. Indicó que no le daba órdenes al demandante, ya que se sujetaba al objeto contractual; por lo tanto, el señor Bustamante Beltrán ya sabía qué debía hacer. Aseguró que en el momento en el que el demandante se retiró, el cargo fue ocupado por otra persona con el mismo tipo de contratación (prestación de servicios).
Aseveró que por ser el jefe de toda la unidad administrativa, realizaba un comité administrativo, el cual estaba incluido el demandante, donde se escuchaban las opiniones de todos y, finalmente, él tomaba las decisiones de toda el área en su condición de jefe. 57. De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que el elemento de la continuada subordinación no está suficientemente demostrado.
Al respecto, se recuerda que, en virtud de lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 58. Es importante poner de presente que el testigo Waldir Enrique Caballero Palacio, quien era el encargado de la supervisión del contrato afirmó no impartirle órdenes al demandante, y que el cumplimiento del horario era concertado y no impuesto.
Es pertinente resaltar que este declarante era el interventor del contrato y por lo tanto, es este quien está en mejores condiciones para exponer cómo se desarrollaron las actividades. 59. Por su parte, en relación con la declaración de la señora Paula Andrea Botero Castaño es preciso poner de presente que no dan cuenta del elemento de la continuada subordinación, puesto que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 hace referencia a órdenes pero no precisa en qué consistían, a lo que cabe agregar que, mientras el señor Bustamante Beltrán ejercía como contador, esta se desempeñaba como higienista oral, por lo que las actividades que realizaban en la entidad tenían un distinto carácter, y eso hace que no se pueda tener por demostrado este elemento. 60.
En cuanto al testimonio de Olga Janet Marín Castañeda es necesario poner de presente que de este se deriva la falta de constatación de los hechos, puesto que afirmó que ella le entregó la parte contable de la Dirección de Sanidad en el año 2010 al señor Bustamante Beltrán y pasó a ser la contadora del Departamento y de la Metropolitana. 61.
En procesos como el actual, en los que se debe desvirtuar el texto de los contratos es necesario que las pruebas sean contundentes para hacer surgir la verdadera relación laboral por encima de lo plasmado en los acuerdos de voluntad. 61. Además de que los testimonios no son concluyentes, se debe resaltar que en el expediente no se encuentran memorandos, correos electrónicos u otros medios de prueba conforme a los cuales se infiera que en efecto se presentó el elemento de la continuada subordinación. 62.
Por lo anterior, se revocará la sentencia de 4 de marzo de 2021, y se negarán las pretensiones de la demanda. 3.5. Costas. 63. De acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas de ambas instancias al señor Jaime Alberto Bustamante Beltrán, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 64.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2018-00017-01 (3700-2021) Demandante: Jaime Alberto Bustamante Beltrán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 parcialmente las súplicas del señor Jaime Alberto Bustamante Beltrán en contra de la Policía Nacional, en consecuencia:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias al señor Jaime Alberto Bustamante Beltrán, las cuales se liquidarán conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de julio dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE