REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 41001-23-31-000-2010-00158-01 (52.913) Actor: LUIS ALFONSO VERGARA Y OTROS Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me aparté de lo decidido por la Sala en el asunto de la referencia por las razones que expongo a continuación: 1) La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que los soldados voluntarios asumen el riesgo propio del servicio1, como lo es desplazarse por trochas, ríos, caminos, etc, para el desarrollo a cabalidad de las misiones; por consiguiente, no compartí que se haya condenado a la entidad accionada porque supuestamente no se le suministró un chaleco salvavidas a un soldado profesional.

La afectación de los derechos a la vida e integridad personal de los soldados profesionales constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en desarrollo de operaciones de inteligencia, de inspección, de seguridad o de vigilancia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones propias de la actividad militar. 1 Se sugiere consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, expediente no. 17.658, MP Mauricio Fajardo Gómez;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2023, expediente no. 55.139, MP Fredy Ibarra Martínez. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2001, expediente no. 12338, MP Alier Hernández Enríquez. 2 Exp. 41001-23-31-000-2010-00158-01 (52.913) Demandante: Luis Alfonso Vergara y otros Reparación directa – salvamento de voto En virtud del riesgo inherente a este tipo de actividades y del libre albedrío del que gozan quienes voluntaria y deliberadamente se someten a ellas, no resulta jurídica ni fácticamente posible imputarle responsabilidad al Estado en todos los casos; solamente cuando se demuestre que el daño fue producto de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional, y que este riesgo sea mayor que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada será viable que la entidad deba responder.

Sin embargo, en este caso no se demostró que el Ejército Nacional haya sometido a la víctima a un riesgo mayor que a sus compañeros de pelotón si se tiene en cuenta que, incluso, algunos de ellos ya habían cruzado el río sin ninguna complicación y que, además, es común y habitual que en sus labores de patrullaje los militares deban cruzas ríos o terrenos pantanosos. 2) En este caso tampoco se demostró, idóneo y debidamente, la supuesta falla del servicio en que incurrió la entidad y no puede considerarse como tal el hecho de que los soldados no llevaran consigo chalecos salvavidas, porque ellos están entrenados para este tipo de misiones; por tratarse de un batallón contraguerrilla reciben entrenamiento para cruzar ríos y terrenos complejos; atravesar el río con una cuerda y una línea de vida tampoco es constitutivo de falla porque para ello los soldados reciben instrucción y adiestramiento militar pertinente y específico.

Inclusive, estimo desafortunado el mensaje que se envía con esta decisión, pues, se instituye una obligación que no existe ni debería existir, como lo es exigirle a los pelotones contraguerrillas portar un chaleco salvavida por soldado; tal requerimiento no solo dificultaría todavía más la ya de por sí ardua y compleja tarea de patrullar a lo largo y ancho de la selva, sino que, como lo indicó la entidad demandada en su recurso de alzada, también los deja expuestos y en riesgo de ser identificados por el enemigo. 2) Aunque es cierto que en el proceso reposa una declaración del comandante del batallón, la cual pareciera sugerir una especie de falla del servicio porque da cuenta de supuestos errores y falencias en que incurrió el comandante del pelotón y, que a su juicio, debieron preverse para evitar el cruce del río en esas condiciones, lo cierto es que esa versión se rindió en el proceso disciplinario en el que primero también estaba siendo investigado; en consecuencia, no compartí la forma en que se valoró esa prueba, debido a que no solo se trata de una declaración “de oídas”, sino que su 3 Exp. 41001-23-31-000-2010-00158-01 (52.913) Demandante: Luis Alfonso Vergara y otros Reparación directa – salvamento de voto conducta disciplinaria y su desatención de las normas y protocolos militares también se estaba poniendo en entredicho, circunstancia por la cual la Sala debió valorar dicha prueba con sumo cuidado. 3) En todo el fallo se sostuvo que el único elemento de seguridad con el que contaban los soldados era una cuerda, verbigracia, párr. 13, sin embargo, no se precisa qué pruebas sustentaron esa afirmación y, en todo caso, insisto, ello no es constitutivo de falla. 4) En un asunto que resolvió esta misma Sala en oportunidad anterior y que mutatis mutandi es similar al que nos ocupa2, se concluyó que el hecho de que la entidad no le suministra un chaleco antibalas a un agente suyo no comprometía su responsabilidad, en atención a que los policías y soldados voluntarios asumen los riesgos de la actividad que son propios del servicio; en ese orden, en este caso se imponía ratificar dicho criterio, sin perjuicio de lo cual infortunadamente se optó por atribuirle responsabilidad a la demandada.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado eletronicamente) Constancia. el presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2023, expediente no. 55.139, MP Fredy Ibarra Martínez