CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Demandante: Rodolfo Hernández Suárez Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Destitución e inhabilidad. Elección popular. Nulidad del acto administrativo. Causales. CONFIRMA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la segunda instancia en la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-03021-011, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

ANTECEDENTES El señor Rodolfo Hernández Suárez instauró demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1 Decisión que tiene 2 salvamentos de voto y que fue necesario conformar la Sala con un Conjuez Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión del 20 de diciembre de 2019, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa lo sancionó disciplinariamente con suspensión e inhabilidad especial por el término de ocho (8) meses, convertidos en multa; y la nulidad de la decisión del 18 de agosto de 2020, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que confirmó la anterior.

Que se ordene cancelar la anotación de la sanción del registro de antecedentes disciplinarios; el pago de la suma por concepto de multa en caso de que se hubiere pagado, con la correspondiente indexación e intereses; el pago de perjuicios morales en cuantía de 100 SMMLV y el pago de costas, gastos del proceso y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue elegido como alcalde de Bucaramanga (Santander) para el periodo constitucional 2016-2019. Que, por hechos conocidos en medios de comunicación, relacionados con una presunta agresión de su parte hacia un concejal de Bucaramanga, mediante auto del 29 de noviembre de 2018 se abrió investigación disciplinaria en su contra, ordenando la suspensión provisional por el término de tres (3) meses, ejecutada mediante la Resolución 19598 del 30 de noviembre de 2018 y en contra de la cual se instauró una acción de tutela que fue negada en segunda instancia por el Consejo de Estado.

Que, practicadas las pruebas ordenadas en la investigación disciplinaria, el 19 de febrero de 2019 se formuló pliego de cargos, indicando que probablemente “(…) incumplió con el deber de tratar con respeto y dignidad al cabildante JHON JAIRO CLARO ARÉVALO, por cuanto el 28 de noviembre de 2018 en la sala de juntas de la Alcaldía Municipal, durante una cita oficial se refirió a él con frases irrespetuosas, como por ejemplo (…), así como haber ejecutado un acto de violencia contra ese Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 mismo servidor (…) pronunciamientos y acto que al parecer afectaron la dignidad e integridad del Concejal”.

Que dicha decisión se declaró nula el 12 de junio de 2019, formulándose nuevo pliego de cargos el 22 de julio de 2019. Que, agotadas las etapas de descargos y alegatos de conclusión, el 20 de diciembre de 2019 fue declarado disciplinariamente responsable y sancionado con suspensión e inhabilidad especial por el término de 8 meses; medida que se convirtió en salarios devengados para el momento de los hechos y que, presentado y sustentado el recurso de apelación, la decisión sancionatoria se confirmó el 18 de agosto de 2020.

Que la sanción disciplinaria se ejecutó por el Gobernador de Santander mediante Resolución Nro. 07836 del 25 de septiembre de 2020, notificada el 1 de diciembre del mismo mes y año. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1, 3, 4, 6, 29, 40, 83, 93 y 94; Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23;

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: artículos 3 y 42; Ley 734 de 2002: artículos 4, 5, 8, 9, 13, 14, 23, 28, 29, 35, 43, 94 y 157; Ley 1257 de 2008: artículo 3. Que los actos demandados incurrieron en nulidad por violación de las normas superiores en que debían fundarse, porque desconocieron normativa constitucional, convencional, legal y reglamentaria.

Concretamente, se expidieron pese a que la demandada carecía de competencia para sancionarlo, lesionando con ello el contenido del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Que, además, desconocieron los principios de presunción de inocencia e imparcialidad, porque se pasó por alto que el hecho de que el concejal John Jairo Claro Arévalo solicitara una cita a través de la secretaria del alcalde no probaba que se estuviera actuando en ejercicio de la función pública; y que resulta evidente que se omitió tener en cuenta que el lenguaje que el concejal empleó también fue irrespetuoso.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que no quedaron demostrados los elementos de la responsabilidad disciplinaria, porque no se acreditó la tipicidad de la conducta ni el dolo en la ejecución del comportamiento, pues la autoridad disciplinaria examinó e interpretó “(…) el diálogo confrontacional abierto, directo y franco sostenido entre el doctor Hernández y el concejal Claro asumiendo que mi mandante tenía la intención de vulnerar la dignidad del señor Claro, pero de ello no hay prueba (…)” y que, además, “(…) la existencia de investigaciones disciplinarias no prueba que mi mandante sabía que utilizar términos llanos y francos, como lo acostumbra, era causal de sanción disciplinaria”.

Que, por el contrario, al analizar el video que obra como prueba en la actuación, es posible advertir que fue agredido en aspectos como su integridad y la de su familia y que, como ser humano y persona mayor, llegó un momento en que perdió la compostura y reaccionó de forma emocional, no racional ni premeditada. Que en las decisiones disciplinarias no se hace un análisis detallado y suficiente para calificar la falta como grave y que el cargo formulado es anfibológico, porque no se detalló uno de los comportamientos endilgados, acudiendo en su lugar a enumerar frases o palabras únicamente a modo de ejemplo; que tampoco se analizó la existencia de causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria y que no existió justificación ni explicación en relación con la sanción impuesta, lo que implicó la vulneración del derecho de defensa y debido proceso.

Que los actos demandados incurrieron en nulidad por falsa motivación, porque su razón de ser es contraria a la realidad, pues sus fundamentos contrarían la legislación vigente y aplicable al momento de su expedición. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de agosto de 2021 fue admitida la demanda2 y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, indicando que los fallos de primera y segunda instancia estuvieron ajustados a derecho y que, por tanto, la presunción de legalidad debe permanecer incólume.

Que, para la fecha en la cual inició la actuación disciplinaria y la expedición de los fallos disciplinarios que el actor pretende se revoquen, se encontraba vigente no 2 Véase índice 00008 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sólo el marco constitucional, legal y convencional referido en dicho escrito, sino la posición jurisprudencial unificada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que en conjunto respaldaron la competencia que le asiste a la Procuraduría General de la Nación para sancionar e investigar a funcionarios de elección popular y que, por tanto, no se incurrió en falta de competencia para sancionar al demandante.

Que no se desconoció la presunción de inocencia ni se vulneró la imparcialidad, porque al demandante se le garantizó el ejercicio del derecho de defensa, derivado de lo cual participó en todas las etapas del procedimiento y que con las pruebas recaudadas se demostró que incurrió en la falta disciplinaria endilgada, pues utilizó un lenguaje irrespetuoso que atentó contra la dignidad del concejal y que fue más allá, por cuanto materializó una agresión física.

Que, si en gracia de discusión se admitiera que la situación por la que fue sancionado no ocurrió por razón del servicio, el acto de violencia resultaba incuestionable y recayó sobre un servidor público, incurriendo en una prohibición que se configura con la mera ejecución de la conducta y que, en todo caso, su calidad de alcalde municipal se encontraba vigente en aquel momento y la entrevista concedida al concejal no era para tratar asuntos de su esfera personal.

Que se acreditó el dolo en la ejecución de la conducta sancionada, pues la investidura que ostentaba le imponía un deber en relación con su comportamiento y que, contrario a ello, de manera voluntaria trató con irrespeto al concejal y lo agredió físicamente y que, inclusive, el demandante reconoció en diferentes medios de comunicación que ese era su temperamento.

Que no hubo formulación anfibológica del cargo, pues las expresiones enlistadas en el mismo, precedidas de la palabra “como” correspondieron no a meros ejemplos, sino a las efectivamente empleadas por el demandante en la ejecución de la conducta disciplinable. Que no se demostró que en su favor concurriera alguna causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, pues en la demanda se encamina este argumento a sostener que el concejal buscó provocar al entonces alcalde, sabiendo de su carácter fácilmente alterable, dejando de lado que “(…) el cargo desempeñado por el señor Hernández Suárez le imponía una carga adicional a la de cualquier otro ciudadano, pues aquel indistintamente de si fue o no provocado, tiene un comportamiento debido que guardar y unas reglas de obligatorio cumplimiento en Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el trato de respeto hacia los demás”.

Por lo mismo, la falta estuvo debidamente calificada y en esos términos impuesta la sanción, dentro de los límites normativos. Por auto del 23 de marzo de 20223 se fijó el litigio y, en audiencia del 31 de marzo de 20224 se agotó el periodo probatorio y se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto, luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 05 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda tras considerar que frente al cargo de falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, se adscribe a la posición desarrollada por la Corte Constitucional en las sentencias C-028 de 2006, C-500 de 2014, C-101 de 2018, C-106 de 2018, C-086 de 2019, SU-712 de 2013 y SU-355 de 2015, así como por las dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda del 23 de agosto de 2015, 15 de noviembre de 2018 y 4 de abril de 2019.

Que el caso Petro Urrego vs Colombia no constituye un precedente vinculante dado que la medida cautelar allí dictada no corresponde a un pronunciamiento de fondo, en la medida que la decisión tuvo como fundamento la separación del cargo y la inhabilidad por el término de 15 años, mientras que para el caso del demandante se trató de una suspensión en el cargo, que conforme a los fallos atacados corresponde a una suspensión de 8 meses.

Que del análisis del expediente disciplinario resulta acreditado que el señor John Claro ostentaba la calidad de concejal y el demandante la de alcalde y que la cita otorgada al primero tuvo por objeto tratar asuntos relacionados con la presunta coacción del segundo en relación con la votación de una moción de censura que se adelantaba en contra de la entonces Secretaria de Hacienda; de modo que la reunión tuvo relación directa con el ejercicio de las funciones de ambos, además de ser concedida en horario laboral y dentro de las instalaciones de la alcaldía, lo que desvirtúa el argumento según el cual no se encontraba en ejercicio de sus funciones. 3 Véase índice 00017 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. 4 Véase índice 00024 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Que en el procedimiento disciplinario se investigó la conducta del alcalde y no la del concejal y que si el demandante consideraba que este último incurrió en una causal de sanción disciplinaria debió interponer la queja respectiva, asunto que no está probado en el expediente.

Que no se incurrió en violación al principio de presunción de inocencia, pues los elementos de la responsabilidad disciplinaria quedaron plenamente demostrados y que en el video que obra como prueba se advierte que el lenguaje empleado no es en modo alguno “llano y directo”, como lo afirmó el demandante y que la afectación que le pudo producir las palabras del concejal no es en modo alguno una justificación para los actos de violencia verbal y física que quedaron documentados, porque en su calidad de primera autoridad de Bucaramanga le asistía el deber de guardar el decoro propio del cargo que ostentaba y que tuvo a su alcance las herramientas administrativas y judiciales para que se investigara la conducta del señor Claro.

Que la conducta fue debidamente calificada como dolosa, porque de manera reiterativa y voluntaria pronunció frases irrespetuosas e indignas en contra del concejal y que quedó acreditado que con el acto de violencia física quería lograr un resultado, que en sus palabras consistió en retirar al señor John Claro de la oficina. Lo anterior, pese a que le asistía el deber de tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tuviera relación por razón del servicio y a que la normativa disciplinaria le prohibía ejecutar actos de violencia en contra de superiores, subalternos, compañeros de trabajo y demás servidores públicos.

Que la falta se calificó como grave acudiendo a los parámetros de la norma disciplinaria y que, contrario a lo manifestado por el demandante, no existió anfibología en el cargo formulado, pues se especificaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución de la conducta investigada, se indicó de manera expresa la falta cometida por el alcalde, se relacionó el acervo probatorio y, de manera motivada se analizó la ilicitud sustancial del comportamiento.

En ese orden, las expresiones consignadas en el pliego de cargos no eran meros ejemplos, pues fueron tomadas de la grabación que contiene el incidente. Que tampoco concurrió una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, porque no se observó que en algún momento se le impidiera retirarse del recinto (lo que desvirtúa la insuperable coacción ajena) y tampoco es admisible concluir que Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 los insultos y la violencia física fueran comportamientos que en su calidad de alcalde desconocía como faltas disciplinarias y que, en consecuencia, la sanción impuesta se enmarcó en los parámetros legales para el tipo de falta y la forma de culpabilidad.

Finalmente, condenó en costas al demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 interpuso recurso de apelación solicitando revocar la decisión para, en su lugar, conceder las pretensiones, expresando que los actos administrativos acusados transgreden la norma convencional del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que se impuso una sanción disciplinaria que restringió derechos políticos, sin que se haya surtido un proceso judicial, con condena por juez competente.

Que el solo hecho de que la solicitud de la cita para el encuentro entre el concejal Claro y el demandante haya sido a través de la secretaria de la alcaldía, o que la conversación inicial y luego el enfrentamiento se haya desarrollado en un despacho público, no es prueba del ejercicio de la función pública, y que como se indicó en la demanda, en modo alguno la Procuraduría estableció con detalle cuál fue la función o gestión que desempeñaban el concejal y el demandante en ese momento del incidente y, mucho menos, cuál fue el bien jurídico protegido afectado por los hechos materia del proceso.

Que ni la demandada ni el juez de primera instancia analizaron el comportamiento irrespetuoso del concejal, que de manera evidente condicionó su reacción y que no se explicó por qué el lenguaje que empleó resultaba irrespetuoso, “(…) bajo el entendido que alguna de las expresiones que se podrían catalogar de vulgares en escenarios comunes y corrientes, es posible que en la región santandereana pudieran tener otro concepto, más cuando está probado que mi mandante tenía un lenguaje espontáneo, llano y directo, propio de la señalada región (…)”.

Que la Procuraduría no desvirtuó la presunción de inocencia, en tanto que no probó la existencia de la tipicidad de la conducta, pues esta no se ejecutó en cumplimiento de un deber funcional ni de una función o gestión pública y tampoco se originó en el abuso de sus funciones ni se afectó o puso en riesgo la función pública. 5 Véase índice 00035 de SAMAI, del trámite en primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Que no se probó el dolo en su comportamiento y que no se valoró el grado de afectación que sufrió por cuenta de los agravios del concejal, sin que, en consecuencia, se advierta de su parte una actuación premeditada, malintencionada, inmoral, corrupta o deshonesta.

Que, contrario a la conclusión del Tribunal, al formular el cargo disciplinario, no se indicó por qué las expresiones enlistadas luego de la palabra “como” constituían frases irrespetuosas y que, como quedó redactado en el pliego de cargos, “(…) es claro que existen otras frases o palabras que la Procuraduría califica como irrespetuosas, que sustentaron el cargo imputado, pero no las hace explícitas en la formulación del mismo, en una enunciación anfibológica y, al no revelarlas, ocurre un franco quebranto del derecho de defensa”.

Que en el expediente se encuentra acreditada la configuración de una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria y que lo narrado da cuenta de que los actos demandados incurrieron en nulidad por falsa motivación. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 1 de diciembre de 20226 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslado y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

La parte demandada7 manifestó que no se cumple con los presupuestos para desvirtuar la legalidad de la sanción disciplinaria, pues el procedimiento que concluyó con la sanción demandada se adelantó conforme lo dispuesto por la Ley 734 de 2002, permitiendo el adecuado ejercicio del derecho de defensa y contradicción, individualizando correctamente la conducta objeto de reproche e imponiendo una sanción proporcional y razonable.

Que se analizó adecuadamente el acervo probatorio, lo que llevó al grado de certeza necesario para concluir que el demandante había incurrido en la falta disciplinaria 6 Véase índice 00004 de SAMAI, del trámite ante esta Corporación. 7 Véase índice 00009 de SAMAI del trámite ante esta Corporación. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 correspondiente y que las supuestas irregularidades expuestas por el demandante son interpretaciones personales que no denotan violación al debido proceso o un defecto fáctico.

Que, en relación con la competencia de la entidad, es claro que contaba con la facultad para disciplinar al demandante, según la decantada jurisprudencia constitucional, reiterando, para el efecto, las distintas sentencias relacionadas en la contestación de la demanda. Que se acreditó la tipicidad de la conducta, pues las expresiones que se citaron en el pliego de cargos fueron empleadas por el demandante, dirigiéndose a otro servidor público, que indistintamente de si le estaba o no realizando una entrevista, no le quitaba a ninguno su investidura y que, si en gracia de discusión se quisiera decir que el irrespeto no se dio por razón del servicio, “(…) el acto de violencia es incuestionable y recayó sobre un servidor público, incurriendo de tajo en una prohibición que se presenta con la ejecución de la mera conducta”.

Que, en síntesis, la conducta ejecutada se calificó como grave dolosa y, por ello, se impuso la sanción dentro de los parámetros legales, sin que se lograra acreditar la existencia de una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa El 22 de febrero de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia8, revocando la providencia del Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente al demandante. 8 Actuación visible en el índice 00022 de SAMAI, del trámite ante esta Corporación. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En contra de esta decisión se interpuso una acción de tutela por la demandada, en la que se ordenó que se “profieran las respectivas sentencias de reemplazo (…) con los parámetros establecidos en este fallo de tutela, teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para sancionar con suspensión, destitución e inhabilidad a los servidores públicos elegidos por voto popular para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados (…)”9 (subrayas de la Sala).

La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, ii) porque no es de recibo el argumento según el cual no es posible aplicar la excepción de inconvencionalidad por existir un pronunciamiento en punto a la validez de las disposiciones de la Ley 734 de 2002; y iii) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.

No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela se estudiará la competencia de la autoridad disciplinaria, para luego, analizar la violación de las normas en que debe fundarse y la falsa motivación como causales de nulidad en el caso concreto. Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 202410: “2.7.1.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la facultad de la Procuraduría 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 General de la Nación de sancionar funcionarios elegidos por voto popular 91.

En la sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional se pronunció con respecto a una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 44.111, 45.d12 y 4613 de la Ley 734 de 2002 que, a juicio de los actores, establecían como una de las posibles consecuencias del proceso disciplinario allí contemplado, la inhabilidad para el ejercicio de la función pública, lo que vulneraba los artículos 13, 40 y 93 constitucionales y el artículo 23 de la CADH.

Esto, pues dichas disposiciones imponían una limitación a los derechos políticos distinta a la derivada de un proceso penal, lo que implicaba una vulneración a la reserva judicial que en la materia consagra el artículo 23 convencional y, con ello, una trasgresión al bloque de constitucionalidad contemplado en el artículo 93 superior. 92.

En este caso, la Corte Constitucional indicó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que restrinjan el derecho de acceso a cargos públicos, no se oponía al artículo 93 constitucional ni al artículo 23 convencional. Sostuvo que, en una interpretación armónica y sistemática de esta norma integrada al ordenamiento por medio del bloque de constitucionalidad, no existía una restricción para que el ordenamiento interno establezca sanciones disciplinarias que implique una suspensión temporal o definitiva de tales derechos políticos. 93.

Afirmó que estas medidas tenían fundamento en la potestad disciplinaria del Estado cuya finalidad fundamental es prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos o que obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública. Por tanto, el alto tribunal consideró que dicha norma convencional, en lo que concierne a las restricciones legales de los derechos políticos, debía ser interpretada armónicamente con el conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, que pretenden articular mediante cooperación internacional, la actividad de los Estados en pro de la consecución de fines legítimos tales como la lucha contra la corrupción y contra delitos que afecten el patrimonio estatal. 11 ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 12 ARTÍCULO

45. DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 13 ARTÍCULO

46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 94.

Por su parte, en la sentencia SU-712 de 201314, se estableció que la tríada normativa compuesta por los artículos 11815, 12316 y 277.617 de la Constitución establece que la Procuraduría General de la Nación cuenta con la competencia para ejercer la vigilancia superior de las funciones desempeñadas por servidores públicos elegidos por voto popular, para lo cual puede adelantar las investigaciones e imponer las sanciones que determine la Ley.

En tal sentido, explicó que esta facultad del Ministerio Público emana directamente de la Carta Política, cuya determinación corresponde al legislador. 95. En dicha sentencia, la Corte Constitucional reiteró que esta competencia de rango constitucional es compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, pues el artículo 23.2 fija unas pautas bajo las cuales el legislador puede regular los derechos allí estipulados, pero no impide que se establezcan restricciones adicionales, de conformidad con la arquitectura institucional y constitucional que defina cada Estado.

De tal forma, insistió en la necesidad de interpretar armónica y sistemáticamente dicha disposición, en conjunto con los demás instrumentos internacionales y con la Constitución. 96. A su vez, destacó que cuando la CADH alude a la «condena, por juez competente, en proceso penal», la propia Corte IDH ha reconocido la posibilidad de que se adopten sanciones administrativas y disciplinarias que, como las penales, son una expresión del poder punitivo del Estado y que, en ocasiones, tienen una naturaleza similar, siempre y cuando se garantice el debido proceso. 97.

Este criterio sobre la compatibilidad entre el artículo 23 de la CADH y la competencia de la Procuraduría General de la Nación, otorgada por la Constitución y la Ley 734 de 2002, fue reiterado en las sentencias C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-086 de 2019, entre otras. 14 En esta providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió en sede de revisión una tutela interpuesta por la exsenadora Piedad Córdoba contra la Procuraduría General de la Nación. En dicha oportunidad, la actora consideró que sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso y desempeño de funciones públicas y a elegir y ser elegida fueron vulnerados por el ente de control, en el marco de un proceso administrativo adelantado en su contra que culminó con la sanción disciplinaria de destitución como congresista e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 18 años. 15 ARTICULO 118.

El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. 16 ARTICULO 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 17 ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 98. En la sentencia C-106 de 201818, el alto tribunal puso de presente que la Corte IDH ha aceptado que los Estados introduzcan límites a los derechos políticos más allá de los establecidos por el artículo 23 convencional y, por tanto, lo allí dispuesto no puede ser interpretado taxativa y restrictivamente.

De tal forma, sostuvo que, en virtud de los parámetros convencionales, estas restricciones no previstas en aquella norma deben ser siempre juzgadas en concreto, de conformidad con la cultura política, la historia y las necesidades de cada Estado y deben obedecer a exigencias de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 99. En la sentencia C-146 de 2021, el alto tribunal expuso que en la sentencia del caso Gustavo Petro contra Colombia, la Corte IDH determinó que las sanciones impuestas al exalcalde vulneraron sus derechos políticos y garantías procesales porque: i) se desconoció el principio de jurisdiccionalidad, al haber sido expedidas por autoridades administrativas y no por un juez competente; ii) no se dictaron en un proceso en el que sen respetaran las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 100.

Sin embargo, en consonancia con su precedente, insistió en la necesidad de interpretar el artículo 23 convencional de manera armónica y sistemática, el cual posibilita a los Estados a regular los límites a los derechos políticos de acuerdo a sus necesidades particulares. Por tanto, reiteró que dicha norma no dispone un listado taxativo y restrictivo de las posibles limitaciones a tales garantías. 101.

Finalmente, en la sentencia C-030 de 202319, la Corte Constitucional dictaminó que la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación con respecto a los funcionarios elegidos democráticamente fue atribuida por mandato constitucional, en virtud de los artículos 118 y 277.6 de la Constitución Política. Sin embargo, sostuvo que estas disposiciones constitucionales debían ser interpretadas sistemática y armónicamente con los artículos 8 y 23.2 de la CADH y, por tanto, debía comprenderse que en las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a dichos servidores opera una reserva judicial. 102.

En tal sentido, la Corte contempló que en esta nueva normatividad en materia disciplinaria la intervención del juez en el control contencioso administrativo sería obligatoria y las respectivas sanciones se concretarían en sentencia judicial mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión que opera de manera automática e inmediata.

Esto, permitiendo al disciplinado el ejercicio de todas las garantías procesales que estime pertinentes para su defensa. 18 Mediante este fallo, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1.º de la Ley 1296 de 2009 que establece lo siguiente: «Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente».

En esta oportunidad, la parte actora consideró que esta norma contravenía el artículo 23 de la CADH, al considerar que los límites establecidos en esta norma para el acceso a las funciones públicas eran exclusivos y taxativos, lo que implicaba que no podían establecerse restricciones adicionales a estas. 19 Providencia en la que la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad del artículo 1.º de la Ley 2094 de 2021 que reformó la Ley 1952 de 2019 (Cóel endigo general disciplinario).

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 103. Sin embargo, insistió en que el contraste de la normativa interna con un tratado internacional no daba lugar a una declaratoria automática de inconstitucionalidad, por lo que el control de convencionalidad no puede realizarse de forma autónoma y por fuera del control de constitucionalidad.

Lo anterior, dado que la interpretación de la CADH se realiza por medio del bloque de constitucionalidad y atendiendo a los parámetros establecidos por el alto tribunal. 2.7.2. Análisis de los cargos formulados 104. Como fue expuesto en los antecedentes de esta providencia, las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fundamentaron las decisiones cuestionadas en la aplicación de la figura del control de convencionalidad y, con ello, en el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, tales fallos se dictaron en consonancia con lo establecido por la Corte IDH en la sentencia del 8 de julio de 2020, caso Gustavo Petro Urrego contra Colombia la cual, a su juicio, tiene fuerza obligatoria para todos los jueces. 105.

En tal sentido, en aquellas providencias, se consideró que los actos administrativos que sancionaron a los servidores con medidas de suspensión, destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, no se ajustaron a la normativa convencional que regula el ejercicio de los derechos políticos y las respectivas garantías judiciales. 106.

Lo anterior, puesto que, desde la perspectiva de las autoridades demandadas, la Ley 734 de 2002 que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir, suspender e inhabilitar a funcionarios elegidos por voto popular, «estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes». Esto, al considerar que a la luz de la convención y de la jurisprudencia de la Corte IDH – principalmente del fallo referido anteriormente – las autoridades administrativas carecen de competencia para restringir los derechos políticos de aquellos servidores, dado que este tipo de sanciones pueden ser impuestas exclusivamente por una autoridad judicial, de conformidad con el artículo 23.2 de la CADH. 107.

De conformidad con el marco jurídico expuesto, la sala considera que las accionadas incurrieron en los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional y en defecto sustantivo, ante la inaplicación de la normativa vigente al momento en que los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos. 108.

En consonancia con los parámetros de la jurisprudencia Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado llevó a cabo una aplicación del control de convencionalidad con desconocimiento del artículo 93 de la Constitución Política. La interpretación tanto del artículo 23 convencional, como de la sentencia del caso Petro Urrego contra Colombia, se efectuó de forma autónoma y aislada de los parámetros constitucionales establecidos por la Corte Constitucional desde la sentencia C-028 de 2006 y reiterados pacíficamente.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 109. En efecto, las subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta corporación desconocieron la supremacía constitucional ante una aplicación irrestricta de la norma convencional y el referido fallo de la Corte IDH, obviando su obligación de llevar a cabo una interpretación armónica y sistemática del tratado internacional con las normas de la Carta Política.

Con ello, se incurrió en una inaplicación del artículo 277.6 superior, el cual le otorga a la Procuraduría General de la Nación la potestad disciplinaria y sancionatoria sobre los servidores públicos con inclusión de aquellos elegidos por voto popular. 110. Con ello, se incurrió en un desconocimiento de la arquitectura institucional que en materia disciplinaria previó tanto el constituyente como el legislador y, con ello, se desatendió los principios y mandatos que estructuran el ejercicio de la función pública en el ordenamiento.

En las decisiones objeto de esta acción, la Sección Segunda del Consejo de Estado no solo transgredió normas de naturaleza constitucional, como los artículos 118 y 277, sino que desconoció el diseño institucional previsto por la Ley 734 de 2002, específicamente, por sus artículos 44.1, 45.d y 46. 111. La sala insiste en que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades contempló que dicha normativa no se oponía al artículo 93 de la Constitución ni al artículo 23 de la CADH, pues en una interpretación armónica y sistemática de la norma convencional, no existía una restricción para que el ordenamiento interno estableciera sanciones disciplinarias que implicaran una suspensión temporal o definitiva de los derechos políticos de tales servidores públicos. 112.

De tal forma, es necesario destacar que cuando el alto tribunal se ha pronunciado con respecto a la constitucionalidad de una disposición normativa y, con ello, ha establecido los parámetros que rigen su interpretación a la luz de la carta política, los operadores judiciales cuentan con el deber de actuar bajo dichos lineamientos. En tal sentido, al desconocer el criterio reiterado en sentencias tales como la C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-086 de 2019 en las que se estudió la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 734 de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió también en un defecto sustantivo. 113.

En este orden de ideas, no procede hacer excepción de inconvencionalidad o inaplicación de normas y sentencias internas cuando la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en sentencia de inconstitucionalidad. El control difuso de convencionalidad equivale a la excepción de inconstitucionalidad, su régimen de procedencia es idéntico, motivo por el cual aquella no procede cuando hay un pronunciamiento previo por parte de la corte constitucional sobre la validez de la ley.

Bajo este entendido, de igual forma que no procede la excepción de inconstitucionalidad, no es posible hacer control difuso de convencionalidad. 114. Los jueces en general, incluyendo al Consejo de Estado, no tienen competencia para decidir las inaplicaciones de leyes o de validez de sentencias cuando ese mismo problema jurídico ya fue decidido por la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad.

Las leyes que han sido declaradas constitucionales no pueden ser inaplicadas mediante excepción o control de convencionalidad (que en el ordenamiento colombiano son figuras coincidentes). Solo en caso de que no exista un pronunciamiento de tal naturaleza, se Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 habilita la competencia para hacer control de convencionalidad, entendido como inaplicaciones de normas internas por contrariar la convención-constitución. 115.

Por tanto, el yerro en el que incurrió la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste no solo en que se desconocieron unas normas constitucionales (dada su inaplicación), sino que también y, principalmente, porque se actuó sin competencia para excepcionar la ley. En este sentido, se trata de una flagrante incompetencia la consideración de que la Ley 734 es inválida. 116.

En efecto, al considerar que desde su promulgación, dicha ley estuvo «viciada de ilegalidad» al contrastarla con los parámetros del artículo 23 convencional, la autoridad demandada desconoció el precedente establecido por la Corte tanto en sede de revisión como en control abstracto de constitucionalidad. Lo anterior, pues obvió el criterio reiterado y pacífico establecido por el alto tribunal en relación con la necesidad de armonizar la recepción de las normas internacionales relacionadas con la potestad sancionatoria del Estado sobre los funcionarios elegidos por voto popular y los mandatos constitucionales y la arquitectura institucional interna que rige la materia. 117.

Bajo estas consideraciones, las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado cuestionadas mediante esta acción constitucional y que declararon la nulidad de decisiones de la Procuraduría contra funcionarios de elección popular al considerar que estaban fundadas en una ley inconvencional, desconoce los precedentes constitucionales que establecieron, con efecto de cosa juzgada, su validez.

En tal sentido, al desconocer el criterio reiterado en sentencias tales como la C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-086 de 2019 en las que se estudió la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 734 de 2002 se incurre en una manifiesta causal de procedencia de la acción de tutela. 118. La sala resalta que la competencia para decidir la validez de una ley le corresponde únicamente a la Corte Constitucional, no al Consejo de Estado.

Previamente se afirmó que no se puede hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, ni de su equivalente, cuando se utiliza como parámetro la convención. Es decir, no hay competencia para hacer control difuso de convencionalidad cuando ya la Corte se pronunció sobre el tema. Ejercer dicho control implicaría llevar a cabo una actuación sin competencia. El control de convencionalidad que ha elaborado la Corte IDH no conlleva, ni una habilitación a la anomia social, ni a un desconocimiento de las competencias internas para decidir sobre la validez de las normas generales o particulares.

No es procedente acudir al control de convencionalidad como fundamento para desconocer las competencias de la Corte Constitucional en materia de juicio de validez. 119. De tal forma, si bien en su escrito de contestación la Sección Segunda afirmó que con la aplicación del control de convencionalidad en estos casos se llevaba a cabo una interpretación armónica de las normas internacionales con las del ordenamiento interno, lo cierto es que le otorgó un carácter supraconstitucional a la CADH.

Esto, al trasplantar automáticamente el artículo 23 de la Convención al ordenamiento interno, sin tomar consideración alguna sobre las normas constitucionales y legales aplicables a los asuntos que conoció en su calidad de juez de lo contencioso administrativo. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 120.

La sala pone de presente que no desconoce la sentencia del caso Petro Urrego contra Colombia en la que la Corte IDH consideró que la destitución e inhabilidad de un funcionario de elección popular no podía ser dictaminada por una autoridad administrativa, como lo es la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, dado el contexto normativo ampliamente expuesto en esta providencia, las reglas de derecho establecidas en dicho fallo no pueden ser adoptadas de forma directa, sin tomar en consideración la necesidad de armonización de tales dictámenes con el ordenamiento interno. Por tanto, tampoco se puede obviar que, previo al cumplimiento de los parámetros convencionales allí establecidos, el Estado debe transitar por un proceso de adecuación institucional que no es automático. 121.

En efecto, con la decisión de anular las sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación contra funcionarios de elección popular, se expresa una comprensión equivocada y simplista del proceso de cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH. No se puede perder de vista que el cumplimiento de sentencias de la Corte IDH no tiene que ser siempre un proceso lineal y simple de cumplimento único acotado en un momento temporal.

Dicho acatamiento no es automático ni inmediato. 122. En casos en los que se establecen dictámenes que operan como garantías de no repetición y donde se ordenan modificaciones institucionales y/o normativas que cambien el esquema de lucha contra la corrupción y el derecho sancionador de un país – como es el caso del fallo Petro contra Colombia – no es posible ni realista entender que el cumplimiento de un fallo pueda llevarse a cabo de manera simple, mediante una ley o una sentencia puntual.

Lo usual, e incluso lo conveniente, es que se surta un proceso en el que los distintos poderes nacionales se ajusten progresivamente – no automáticamente – a la lógica de decisión impuesta por la Corte Interamericana. 123. De tal forma, el escenario para decidir si hay conformidad entre el derecho interno y la Convención o, como en este caso, entre una sentencia de la Corte interamericana y la ley que modifico el procesos sancionatorio disciplinario y la sentencia del caso Petro le corresponde al procedimiento de supervisión de cumplimiento en cabeza de la Corte IDH y en caso de que se entienda que efectivamente la nueva ley y las decisiones internas son contrarias a la convención, le corresponderá al Estado Colombiano a través de una nueva ley adecuarse a los criterios que en resolución de cumplimiento establezca la Corte Interamericana. 124.

Las sentencias de la Corte IDH no deben ser entendidas como una condena al Estado y a sus autoridades ante una incapacidad de implementar decisiones justas con plenas garantías. La función de una sentencia de condena en el sistema interamericano, como fue el caso Petro, debe ser apreciada y valorada como un catalizador positivo que permita que un Estado como el colombiano realice transformaciones institucionales y normativas que no podrían hacerse o que serían de difícil realización, sin la existencia de la presión ejercida por el Derecho Internacional y, en específico, por las sentencias de un tribunal internacional de derechos humanos como es la Corte Interamericana. 125.

Ahora bien, es pertinente enfatizar en que en materia de respeto y cumplimiento de la Convención y de las decisiones de la Corte Interamericana, el Estado Colombiano ha sido Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 modélico.

La corrección de las autoridades y poderes nacionales, a pesar de sus contratiempos, ha sido correcta en cuanto ha actuado rápidamente mediante las modificaciones legislativas y las actuaciones judiciales requeridas. Mediante la técnica de sentencias interpretativas de leyes, de conformidad con la Constitución y la Convención, se ha implementado un sistema de investigación que posibilita la imposición de sanciones a funcionarios elegidos por voto popular que cumple con la esencia del fallo del caso Petro, esto es, que las sanciones no pueden ser instrumentalizadas con propósitos políticos.

En efecto, el control disciplinario no puede ser utilizado para perseguir a funcionarios de elección popular. Las sanciones disciplinarias deben ser decisiones objetivas, imparciales y, con dicho fin, deben cumplir con las garantías del debido proceso propias del control jurídico que realizan los jueces penales. 126. Fue precisamente en este contexto de adecuación normativa en el cumplimiento del fallo de la Corte IDH en cuestión, que la Corte Constitucional profirió la sentencia C-030 de 2023 mediante la cual, en una interpretación armónica del artículo 23 de la CADH con el ordenamiento interno, modificó su criterio jurisprudencial en el sentido de considerar que las sanciones de dicha naturaleza sobre los servidores elegidos democráticamente deben ser impuestas por una autoridad judicial y no una administrativa.

Lo anterior, sin desconocer la potestad disciplinaria que la Constitución Política le otorgó a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los artículos 118, 227 y 278. 127. En este caso, se optó por un sistema de garantías de derecho sancionatorio equivalentes a las del derecho penal pero realizadas por un juez administrativo, el Consejo de Estado, que está familiarizado con la función pública y el principio de legalidad administrativa.

El hecho de que el Estado colombiano haya acatado la sentencia de la Corte IDH mediante un actuar tanto del poder legislativo como del judicial, da muestra del compromiso interno con los derechos humanos. 128. Un rechazo automático de este proceso implica el desconocimiento de la naturaleza y la finalidad del trabajo de la Corte IDH y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ahora bien, ante una controversia relacionada con la vía más adecuada para el cumplimiento de sentencias como la del caso Petro, esto debe ser definido por las autoridades nacionales correspondientes, como ha venido sucediendo.

A su vez, en el orden internacional, la Corte IDH es la competente para dar solución a ello en cumplimiento de sus funciones de supervisión en el acatamiento de sus sentencias. Precisamente, el diálogo constructivo que se genere entre las respectivas resoluciones de cumplimiento y la actuación del Estado por medio de sus tres ramas del poder es el que brinda las condiciones para el cumplimiento de este tipo de fallos.

Lo anterior, siempre bajo el respeto por parte del Estado a lo decidido por la Corte IDH y su consecuente obligación de propiciar e impulsar las reformas necesarias. 129. En este orden de ideas, es necesario precisar que el respeto por la convención, la jurisprudencia de la Corte – entendida como interpretación auténtica de aquella normativa – y las obligaciones de cumplimiento de tales sentencias, no pueden generar situaciones de inseguridad jurídica, ni un caos o vacío normativo que deje al Estado inerme en la lucha contra la corrupción. Aquello tampoco puede propiciar un choque de trenes mediante la aplicación de figuras como la excepción de inconvencionalidad o inconstitucionalidad.

En Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 efecto, no es posible que en cumplimiento de los dictámenes del sistema interamericano, se autorice a los jueces o tribunales – con independencia de su nivel o jurisdicción – a que declaren la inconstitucionalidad de leyes que han sido reconocidas previamente como validas por la Corte Constitucional o a que inapliquen decisiones que gozan de plena presunción de validez. 130.

Ahora bien, en el examen de legalidad de los actos administrativos sancionatorios, la Sección Segunda del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que aquellos fueron expedidos de conformidad con la normativa vigente al momento en que fueron proferidos, esto es, la Ley 734 de 2002. En efecto, tales decisiones fueron proferidas por la Procuraduría General de la Nación entre el 18 de septiembre de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año, momento en el que dicha normativa regía la materia y en el que el fallo de la Corte IDH aplicado por la Sección Segunda aún no se había proferido. 131.

La sala considera que adoptar la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado implicaría un quebranto al principio de seguridad jurídica, pues conllevaría que todas las sanciones impuestas por la Procuraduría a funcionarios elegidos por voto popular durante la vigencia de tal norma adolecen de ilegalidad, como se expone a continuación. 132.

Al respecto, es necesario advertir que el principio de favorabilidad penal, en caso de ser procedente, no conduce inexorablemente a la anulación de todas las sanciones previas al caso Petro. 133. El efecto en el tiempo de las decisiones objeto de este proceso no tiene por qué ser con un efecto retroactivo o ex tunc. La otra alternativa, la de un efecto ex nunc, es la que ha sido propia de nuestra cultura jurídica precisamente para evitar situaciones de inseguridad jurídica.

Ahora bien, aunque puede ser discutible si se puede aplicar efecto ex nunc a un asunto regido por el principio de favorabilidad penal o sancionatorio, este es un tema que ha sido resuelto de manera pacífica por la jurisprudencia constitucional colombiana. 134. Se han proferido varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional en donde se establecen efectos ex nunc en decisiones de inconstitucionalidad de normas procesales o sustantivas de carácter sancionatorio y esto porque se ha entendido que el principio de favorabilidad para determinar el efecto en el tiempo de sentencias de inconstitucionalidad debe ser interpretado y contrastado en una interpretación armónica con otros derechos y valores.

En este caso, aquellos bienes jurídicos con los que dicho principio debe ser contrastado serían la seguridad jurídica y los demás relacionados con la lucha contra la corrupción. 135. En este orden de ideas, la sala considera que las sentencias de la sección segunda incurren en un error al entender que el efecto en el tiempo de una hipotética invalidez de la ley 734 debe ser con efecto retroactivo, esto es, ex nunc, de manera que todas las sanciones contra funcionarios de elección popular deben ser declaradas nulas.

Esta decisión supone desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se ha decidido que el principio de favorabilidad no es absoluto. Por tanto, en estos casos, una norma inválida no tiene siempre un efecto retroactivo, pues debe existir una armonización del principio de Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 favorabilidad penal con otros principios igualmente relevantes del mismo origen constitucional, como es, en el asunto en concreto, la seguridad jurídica, la lucha contra la corrupción, los principios de moralidad, eficacia, eficiencia – entre otros –. 136.

Por tanto, los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional o, como en este caso, la decisión de invalidez de los fallos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fundada en un equivocado entendimiento del control de convencionalidad en el tiempo, debe establecerse: a. Siguiendo las reglas generales de efectos de invalidez de las leyes, esto es, con efectos ex nunc o hacia el futuro, para garantizar cierto grado de estabilidad y certidumbre jurídica.

Solo en casos excepcionales se podría decidir un efecto ex tunc o un efecto diferido b. La asignación de efectos en el tiempo de una norma inválida, en este caso, de una hipotética inconstitucionalidad, debe ser el resultado de un análisis responsable de los efectos negativos en materia de derechos e intereses que podrían producirse. 137.

En este orden de ideas, se considera que establecer que el efecto debe ser retroactivo y ex tunc, como se hace en las sentencias objeto de tutela, propicia la impunidad, lo cual puede generar un efecto desalentador para la sociedad y para las instituciones encargadas de contrarrestar dicho fenómeno en un Estado como el colombiano donde esta problemática es de alta importancia. El impacto negativo de la corrupción en la vigencia de los derechos humanos ha sido objeto de numerosas decisiones de la misma Corte Interamericana y en diversos fallos de la Corte Constitucional. 138.

Por último, es necesario poner de presente que, en sede de revisión, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en relación con dos asuntos con presupuestos fácticos análogos al estudiado. Mediante las sentencias SU-381 de 2024 y SU-3822035 del mismo año, se amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación en dos acciones de tutela contra providencias judiciales en las que se declaró la ilegalidad de actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a servidores públicos electos por voto popular, por las mismas razones que fundamentaron las sentencias cuestionadas en la presente demanda.

Tales providencias de la Corte estuvieron motivadas en razones similares a las expuestas en este fallo. 139. En este orden de ideas, se concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. Esto, ante una aplicación irrestricta y automática del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los dictámenes establecidos en la sentencia Gustavo Petro Urrego contra Colombia, sin tomar en consideración el andamiaje 20 La sala aclara que, al momento en que se profiere la presente decisión, estos fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional no han sido publicados ni notificados.

A la fecha, únicamente se ha publicitado el comunicado de prensa en el que se sintetizan los motivos que fundamentaron la decisión y se da a conocer la parte resolutiva de las providencias. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 institucional establecido por el constituyente y el legislador en relación con la competencia con la que contaba la Procuraduría General de la Nación para sancionar funcionarios electos por voto popular.

A su vez, la configuración de tales yerros se predica del desconocimiento del precedente constitucional pacífico y reiterado que rigió sobre la materia, con lo que actuó sin competencia para excepcionar una disposición normativa declarada previamente como válida por la Corte Constitucional. Por ello, como se concluyó en la sentencia apelada y en la providencia de la Sección Quinta de esta Corporación, el cargo de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse el acto, en lo que corresponde a la competencia de la autoridad que impuso la sanción, no está llamado a prosperar.

Nulidad del acto administrativo por infracción de las normas superiores en las que debe fundarse De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. La nulidad del acto por infracción de las normas superiores en las que debe fundarse, también denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con la validación de cada elemento que compone un acto administrativo: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 proceso, concretado en el derecho de audiencia y de defensa21.

En un sentido más estricto, esta causal de nulidad se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Lo primero, es decir, la falta de aplicación, puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina.

La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver el asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe decidir, pero la autoridad las entiende de manera errónea y, con esa interpretación, las aplica. En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde22.

En el caso concreto, se invoca esta causal sosteniendo que, además de la falta de competencia de la autoridad disciplinaria (asunto que ya fue abordado), los actos se expidieron con desconocimiento de los principios de inocencia y de imparcialidad, por cuanto no quedaron demostrados los elementos de la responsabilidad disciplinaria, no se probó el dolo, la formulación del cargo fue anfibológica y no se analizó la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, lo que se concreta en la falta de aplicación de las disposiciones constitucionales y legales que regulan cada aspecto destacado. 21 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Radicado 52001233300020150004501 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez. 22 Cfr. Ibíd. También Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicado 25000232700020049227102 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Sobre este punto, al analizar la actuación disciplinaria, la Sala encuentra que, como se concluyó en la sentencia apelada, el cargo de nulidad no está llamado a prosperar, por cuanto quedó plenamente acreditado: • Que el 28 de noviembre de 2018 el señor Rodolfo Hernández Suárez, alcalde de Bucaramanga (Santander) y el señor John Jairo Claro Arévalo, concejal del mismo municipio, se reunieron por solicitud del segundo23, quien ante una intervención del demandante en la cual se refería a la posición del señor Claro Arévalo en relación con una moción de censura que entonces cursaba en el concejo, “(…) quise responderle en las mismas condiciones que él me formuló o que él me emplazó haciéndolo con un cámara para subirlo a mis redes ya que él lo hizo de la misma manera en aras de la transparencia y del equilibrio de la información”24. • Que la reunión quedó registrada en un video que fue aportado y valorado en la investigación disciplinaria25. • Que, durante el transcurso de la reunión, el intercambio de expresiones entre el demandante y el concejal empezó a subir el tono y la intensidad, al punto en que ambos se interpelaron con expresiones como (RHS: Rodolfo Hernández Suárez;

JJCA: John Jairo Claro Arévalo): “RHS: (…) usted no quiere dejar hablar, es un sinvergüenza que le hace juego a ellos, usted es un sinvergüenza y además se hizo elegir diciendo mentiras, que usted era profesor de la universidad, mentira, usted no es profesor, usted vende unas horas a la universidad, de cátedra, no diga mentiras. JJCA: cállese la boca, cállese la boca, cállese la boca RHS: no diga mentiras JJCA: su discurso excremental no me convence RHS: me voy porque usted es… JJCA: su discurso excremental no me convence RHS: a mí tampoco, usted está pegado a la politiquería 23 En el video obrante en la carpeta “CD FOLIO 268” de la carpeta “CUADERNO 2”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia se observa al referido concejal en la sala de espera del despacho del alcalde. 24 Véase página 45 del archivo “CUADERNO 2”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia, correspondiente a la declaración rendida bajo la gravedad de juramento por el señor John Jairo Claro Arévalo el 18 de diciembre de 2018. 25 Visible en las carpetas “anexo” y “cuaderno 1”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 JJCA: ¿cuál politiquería? Diga nombres, ¿qué le he pedido a usted? RHS: lo mismo que todos JJCA: no le he pedido nada alcalde, alcalde no le he pedido nada RHS: la misma vaina que todos JJCA: dígame, tenga el coraje, tenga las cuarumpias (sic) bien puestas, diga, ¿qué le he tenido que pedir yo? (…) RHS: no sea sinvergüenza JJCA: no, sinvergüenza usted RHS: usted es un sinvergüenza igual.

JJCA: usted es un pícaro, ¿no fue este señor socio de Fredy Anaya en Entorno Verde? (…)”26. • Que, ante la pregunta del concejal “¿no fue su hijo miembro de la junta directiva de Entorno Verde?”27, el demandante, quien se disponía a retirarse del sitio de la reunión, regresó y propinó un golpe al señor Claro Arévalo, al tiempo que manifestó: “¡miente hijueputa! ¡No es así! ¡hijueputa, jueputa! ¡¿Por qué son tan falsos hijueputas?!”28.

Derivado de esa línea de sucesos, el 22 de julio de 2019 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló al señor Rodolfo Hernández Suárez el siguiente cargo: “Usted, RODOLFO HERNÁNDEZ SUÁREZ en su condición de Alcalde Municipal de Bucaramanga, probablemente incumplió con el deber de tratar con respeto y dignidad al cabildante JHON JAIRO CLARO ARÉVALO, por cuanto el 28 de noviembre de 2018 en la sala de juntas del (sic) Alcaldía Municipal, durante una cita oficial se refirió a él con frases irrespetuosas, como: ‘usted está pegado de la politiquería’, ‘sinvergüenza’, ‘miente hijueputa’, ‘falsos hijueputas’, ‘malparido hijueputa’, así como haber ejecutado un acto de violencia contra ese mismo servidor público, lo cual se tradujo en el hecho de propinarle un golpe en la nuca, pronunciamientos y acto que al parecer afectaron la dignidad e integridad del Concejal”29. 26 Minuto 1:31 a 2:35 del video visible en las carpetas “anexo” y “cuaderno 1”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. 27 Minuto 2:41 a 2:44 en las carpetas “anexo” y “cuaderno 1”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. 28 Minuto 2:44 a 2:52 del vídeo visible en las carpetas “anexo” y “cuaderno 1”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia 29 Visible en páginas 267 a 294 del archivo “CUADERNO 4” disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Se advirtió que con este comportamiento se desconoció el deber de “[t]ratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio” (numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002) y se incurrió en la prohibición consistente en “[e]jecutar actos de violencia contra superiores, subalternos, compañeros de trabajo, demás servidores públicos, o injuriarlos o calumniarlos” (numeral 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002).

Se calificó la conducta como grave, acudiendo además a los criterios señalados por el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 para determinar la gravedad o levedad de la falta, en especial, lo dispuesto en los numerales 1 (grado de culpabilidad) y 4 (la jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución) y se determinó que se ejecutó a título de dolo, porque profirió de manera reiterada, voluntaria y con conocimiento de que su actuación no era la de un funcionario de su jerarquía, frases soeces en contra del concejal y, además, ejerció actos de violencia en contra del mismo.

Luego, en los actos demandados, se realizó la valoración integral de las pruebas testimoniales y documentales recaudadas, destacando las declaraciones juramentadas de John Jairo Claro Arévalo30, concejal que solicitó la entrevista con el demandante; Laura Juliana Reyes Villamizar, asistente del alcalde31; Víctor Alfonso Sierra Rodríguez, hombre de protección del alcalde para la época de los hechos32 y Luz Jennifer García Rodríguez, camarógrafa y fotógrafa de la alcaldía33, quienes de manera consistente y coherente dieron cuenta de lo sucedido el 28 de noviembre de 2018, concluyendo que las afirmaciones y la agresión que dieron lugar al cargo formulado ocurrieron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ha venido relatado, destacando que la entrevista entre el alcalde y el concejal fue concedida por la secretaria del segundo y que contaron con la presencia de sus respectivos camarógrafos y que el suceso se relacionó con las funciones públicas desempeñadas por ambos.

Por lo demás, los reproches en punto a la antijuridicidad, la prueba del dolo, la 30 Véanse páginas 43 a 51 del archivo “CUADERNO 2”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. 31 Véanse páginas 73 a 75 y 77 a 79 del archivo “CUADERNO 2”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. 32 Véanse páginas 81 a 83 y 85 a 87 del archivo “CUADERNO 2”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. 33 Véanse páginas 89 a 91 y 93 a 95 del archivo “CUADERNO 2”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 calificación de la falta, la violación del derecho de defensa por formulación confusa del cargo disciplinario y el análisis de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria fueron resueltos por la demandada en los actos cuestionados, desvirtuando que se tratara de un simple encuentro personal, como fue insistentemente argumentado por la defensa del demandante, quien indicó que el señor Suárez Hernández no se encontraba en el ejercicio de sus funciones y que, por ello, no se afectó su deber funcional; y sobre la anfibología en la formulación del cargo, se enfatizó en que las expresiones en él contenidas no correspondían a ejemplos, sino a citas textuales del video que sirvió como base para el inicio de la actuación disciplinaria.

Por las mismas razones, no está llamado a prosperar el reproche en relación con la ilicitud sustancial del comportamiento, pues, en términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la antijuridicidad –elemento definitorio de la ilicitud sustancial- se configura cuando se afecta el deber funcional sin justificación alguna. En los actos demandados, se concluyó que el comportamiento reprochado implicó una afectación del deber funcional del demandante en la medida en que desconoció el deber de tratar al señor Claro Arévalo con respeto por su dignidad, lo que “( ) afecta necesariamente el ejercicio diligente y eficiente de la función pública, entendida como la gestión que, dentro de la organización estatal, corresponde a las entidades que la conforma”34.

El anterior razonamiento se ratificó en la segunda instancia disciplinaria y en la sentencia apelada se retomó para concluir que se encontró acreditada la afectación a la dignidad del concejal, sumada a la agresión física, ocurridos en un contexto oficial y de presunta colaboración armónica, por lo que se encontraron debidamente motivados los actos en este sentido, Consideración que comparte la Sala.

Sobre la naturaleza dolosa del comportamiento fueron examinados los elementos cognoscitivo y volitivo, para lo cual la demandada se remitió a diferentes episodios documentados en la prensa que daban cuenta que “(…) no le era extraño para el burgomaestre que el no tratar con respeto a otros con ocasión al servicio constituía una conducta de reproche disciplinario, pues ya este órgano de control había iniciado actuaciones disciplinarias en su contra por hechos similares (…)”, y sobre la voluntad en la ejecución de la falta disciplinaria, se remitió al video del 28 de 34 Véase página 640 del documento “CUADERNO 4”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 noviembre de 2018 y a la entrevista que el demandante otorgó a Caracol Radio, que fue aportada al expediente, en la cual reconoció haber propinado un golpe al concejal: “(…) pues sacarlo a empujones y eso fue lo que hice porque fue en el despacho, y eso lo planifican todo (…) para sacarme de quicio porque saben que yo tengo esa debilidad, que son sanguíneo y reacciono de pronto no con la responsabilidad que debo reaccionar con el cargo que me dio la ciudadanía, yo entiendo eso, pero desafortunadamente yo soy así (…)”35.

En relación con las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, en los actos demandados se concluyó que no se reunían los elementos para proferir una decisión en ese sentido, pues no se acreditó ni la coacción ajena ni el miedo insuperable, ni que actuara con la convicción de que no estaba incurriendo en una conducta disciplinable.

Argumentos que se reiteraron en la decisión de segunda instancia, expedida el 18 de agosto de 2020, en la cual se agotó el reparo relacionado con la graduación de la sanción, precisando que ello correspondió al ejercicio que la Ley 734 de 2002 señala para las faltas calificadas como graves dolosas: “El artículo 47 de la Ley 734 de 2002 es la norma que instituye los criterios para la graduación de la sanción, razón por la cual, puede decirse que la imposición de la sanción en el fallo de primera instancia estibó en los criterios legales para su tasación, acogiendo dos de ellos como los que desfavorecían al investigado, situación que lleva a concluir que por ese hecho no se vulneraron el debido proceso ni el derecho de defensa”36.

En esa misma línea fue analizada la solicitud de nulidad por el Tribunal Administrativo de Santander, concluyendo que los reproches del demandante no estaban llamados a prosperar, conclusión que, en virtud de lo expuesto, es compartida por la Sala, pues no se observa que la autoridad disciplinaria se apartara de la normativa que regula la actuación disciplinaria, encontrando que la sanción impuesta se ajustó a los parámetros legales que le eran aplicables.

Nulidad del acto administrativo por falsa motivación 35 Cita visible en las páginas 644 a 645 del archivo “CUADERNO 4”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. 36 Véase página 819 del archivo “CUADERNO 4”, ”, disponible en el enlace anexo al documento visible en el índice 00029 de SAMAI, en el trámite de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Esta causal tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa37.

En esa misma línea, se ha precisado que para la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: “(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”38.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente39.

En el caso concreto, el cargo de nulidad se sustenta en que las razones expuestas en las decisiones sancionatorias son contrarias a la realidad, en virtud de los mismos argumentos para señalar que se desconocieron las normas superiores en que debían fundarse. Para la Sala, realizado el análisis del apartado precedente, no se evidencia la concurrencia de los supuestos para concluir que los actos demandados se encuentran falsamente motivados, porque las razones plasmadas en ellos no resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, pues en la valoración probatoria 37 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 38 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. 39 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017.

Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 adelantada, aquello que se tuvo en cuenta para declarar disciplinariamente responsable al demandante contó con el suficiente respaldo probatorio y no se excluyeron pruebas que pudieran conducir a una decisión sustancialmente diferente.

En conclusión, los cargos de nulidad formulados no están llamados a prosperar y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo-valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según la cual la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha venido adoptando una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa, se debe analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, al analizar el caso concreto a la luz de la normativa vigente se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el cinco (05) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas en ninguna instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente