Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: LUIS FERNANDO MÁRQUEZ ALZATE, CONTRALOR DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA, PERIODO 2022-2025 Temas: Renuncia de ternados en procedimientos de elección de contralores territoriales.

Reconstitución de la terna para poder elegir. AUTO La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el demandante contra el auto del 27 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través del cual negó el decreto de la medida cautelar solicitada en la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor Carlos Alberto Merchán Espíndola formuló1, en nombre propio, demanda de nulidad electoral2 contra el acto de elección del señor Luis Fernando Márquez Alzate, como contralor del departamento de Arauca, periodo 2022-2025, contenido en el acta No. 026 del 23 de marzo de 2022 de la Asamblea de ese ente territorial. 1.2.

Hechos 2. La parte actora los narró, en síntesis, de la siguiente manera: 3. El 30 de septiembre de 2021, la mesa directiva de la Asamblea de Arauca expidió la Resolución No. 040, con la que convocó el procedimiento de elección del contralor de ese departamento para el periodo 2022-2025. 4. La realización de las diferentes pruebas de la convocatoria fue encomendada a la Universidad del Atlántico, institución educativa que, el 17 de diciembre de 2021, publicó en orden descendente los resultados finales obtenidos por los candidatos inscritos, así: 1 El 10 de mayo de 2022. 2 Medio de control establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Candidato Puntaje Posición Luis Fernando Márquez Alzate 75.74 1º Lupita Granados Chaparro 67.10 2º Miguel Ángel Jiménez Escobar 66.90 3º Juan Manuel Higuera Avellaneda 66.30 4º 5.

El 18 de diciembre de 2021, la Asamblea de Arauca conformó la terna de aspirantes que presentaría entrevista ante su plenario, compuesta por el demandado y los señores Lupita Granados Chaparro y Miguel Ángel Jiménez Escobar, por tratarse de los mayores puntajes en el trámite de designación. 6. El 23 de marzo de 2022, en el marco de las entrevistas y de la reunión para la elección del contralor, la señora Granados Chaparro renunció a su candidatura, alegando afrentas a su buen nombre, al haber sido acusada de estar incursa en una inhabilidad que le impedía acceder al cargo. 7.

Lejos de recomponer la terna con el ciudadano que había obtenido el 4º lugar en las pruebas practicadas por la Universidad del Atlántico, señor Juan Manuel Higuera Avellaneda, la Asamblea de Arauca eligió en esa misma fecha – 23 de marzo de 2022– al demandado como contralor departamental, periodo 2022-2025. 8. El 24 de marzo de 2022, el señor Márquez Alzate tomó posesión de ese empleo. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 9. Como sustento de su demanda, la parte actora arguyó la transgresión de los artículos 272 constitucional y 10º de la Resolución No. 07283 de 2019, mediante la cual el contralor general de la República fijó los términos generales para la designación de los contralores territoriales. 10. En ese orden, el accionante sostuvo que el artículo 272 superior prescribía –y prescribe– que los contralores departamentales eran elegidos por las asambleas, de terna conformada por quienes obtuvieran los mayores puntajes en la puesta en marcha de una convocatoria pública. 11.

Precisó que las pautas de la convocatoria fueron establecidas en la Resolución No. 0728 del 2019 y que en el parágrafo de su artículo 10º se consagró: “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.” 12.

Aseveró que de la norma reproducida se desprendía un mandato de acuerdo con el cual, la renuncia de uno de los ternados en la carrera por la 3 "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales". Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 contraloría conllevaba la reconstitución de la terna, empleando para ello a la persona que había ocupado el 4º lugar en el puntaje definitivo. 13.

Descendiendo al caso particular, el demandante manifestó que este precepto había sido desconocido por la Asamblea de Arauca, por cuanto la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro no llevó a la reintegración de la terna con el nombre del señor Juan Manuel Higuera Avellaneda –ciudadano ubicado en el 4º lugar dentro del trámite censurado–, sino a la elección inmediata del demandado, omitiéndose esta fase fundamental del proceso. 14.

En consonancia, afirmó que el accionado fue designado de una lista conformada por 2 integrantes, y no de una terna como lo prevén las normas regulatorias del procedimiento. 1.4. Solicitud de suspensión provisional 15. Sobre la base de los hechos y concepto de violación descritos en precedencia, el accionante pidió la suspensión de los efectos del acto censurado en aparte específico del escrito introductorio. 1.5.

Oposiciones a la medida cautelar 1.5.1. Del demandado 16. El señor Márquez Alzate solicitó negar el decreto de la suspensión provisional de su acto de elección con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: 17. Refirió que el proceso de designación del contralor departamental de Arauca, periodo 2022-2025, fue respetuoso de los parámetros normativos plasmados en la Resolución No. 0728 de 2019, a la luz de los cuales fue constituida la terna sometida posteriormente al escrutinio de los diputados. 18.

Destacó que el 23 de marzo de 2022, la plenaria de la Asamblea fue citada con un doble propósito: entrevistar a los ternados y elegir al contralor. Resaltó que una vez iniciada esa sesión ordinaria –9:20 a.m.–, el procedimiento contaba con una terna debidamente constituida, pues la señora Lupita Granados Chaparro no había presentado renuncia. 19.

Indicó que en el marco de esa actuación4, la señora Granados Chaparro radicó propuesta5 escrita con la que buscó ser elegida contralora, rindiendo también su entrevista, en la que informó finalmente de su dimisión. Por lo anterior, el accionado estimó que, para el momento del retiro de esa candidata, a la Asamblea de Arauca solo le bastaba elegir al contralor, puesto que las demás etapas del procedimiento se habían agotado satisfactoriamente. 20.

Defendió que la situación regulada en el parágrafo del artículo 10º de la Resolución No. 728 de 2019 era exclusivamente aplicable a los eventos en los que 4 Entrevista y reunión de elección. 5 Denominada como “Vigilar los recursos de nuestro departamento es compromiso de todos”. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la renuncia era expuesta por los ternados antes de la puesta en marcha de las entrevistas, pero no para los casos en que ésta6 se expresaba durante la etapa final del trámite, como medida de respeto y seriedad de las actuaciones adelantadas, que no podían verse burladas por el querer de un solo aspirante. 21.

Comentó que, más allá de lo anterior, la renuncia pronunciada no estuvo justificada sobre la base de circunstancias convincentes, lo que restaba validez al abandono del trámite. 1.5.1 De la Asamblea de Arauca 22. Mediante memorial del 24 de mayo de 2022, la corporación pública se opuso a la suspensión de los efectos de la designación demandada, reiterando con ese propósito los argumentos propuestos por el accionado. 1.6.

Del auto objeto de alzada 23. Con providencia del 27 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y negó la medida cautelar elevada por la parte actora. Para sustentar esta última decisión, el a quo enlistó las siguientes consideraciones, así: 24. Explicó que la recomposición de la terna era un asunto tratado por el artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019, pero no por el artículo 272 de la Carta Política, otra de las normas presuntamente vulneradas según el dicho del actor, desechándose a priori la vulneración del ordenamiento superior. 25.

Manifestó que en esta etapa inicial del trámite existían diversas dudas en torno a la transgresión normativa alegada por el demandante, que tenían como origen la ausencia de regulación expresa en la Resolución No. 0728 de algunos aspectos como:  La oportunidad para que los ternados presentaran renuncias.  El trámite que debía dársele a las dimisiones radicadas por los integrantes de las ternas.  Si las renuncias se encontraban sujetas a la aceptación de la asamblea departamental o si, por el contrario, operaban de pleno derecho.  Cuáles eran los efectos de las renuncias cuando éstas se formulaban en la fase final del proceso, esto es, en el estadio de entrevistas y elección. 26.

Adujo que se trataba de interrogantes que no podían ser resueltos en esta fase del trámite, en la que no se conocían los criterios doctrinales, jurisprudenciales y probatorios de los sujetos procesales, ni del Ministerio Público, toda vez que no se había corrido traslado de la demanda para su contestación. 6 Se hace referencia a la renuncia. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 27.

Concluyó resaltando que el demandante tampoco había explorado los perjuicios que acarrearía el no decreto de la medida cautelar, siendo, por el contrario, más gravoso suspender los efectos del acto demandado, que afectarían el normal desarrollo de las competencias asignadas a la Contraloría en el departamento de Arauca. 1.6. Recurso de apelación 28.

A través de memorial del 8 de junio de 2022, la parte actora formuló apelación contra la decisión de negar el decreto de la medida cautelar deprecada. Para ello, empleó las siguientes premisas: 29. Indicó que, contrario a lo estimado por el Tribunal Administrativo de Arauca, la suspensión de los efectos del acto de elección acusado no se constituía en un impedimento insalvable para las labores desempeñadas por la Contraloría en ese ente territorial, de cara a la posibilidad de nombrar a un contralor encargado. 30.

Manifestó que el artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019 era la norma que gobernaba la situación ocurrida en el marco de la elección del demandado, imponiendo la recomposición de la terna frente a la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro. 31. Hizo alusión al aforismo latino “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, para destacar que el a quo no estaba facultado a inaplicar una norma sobre la base de interrogantes y distinciones que no se habían regulado expresamente en los cuerpos legales.

Así, se opuso a las presuntas dudas halladas por el Tribunal en torno del mandato contenido en el artículo 10º de la Resolución No. 728 de 2019, resaltando la claridad del precepto. 32. Expuso que, en el procedimiento eleccionario acusado, además de los candidatos ternados, el señor Juan Manuel Higuera Avellaneda también había aprobado las diferentes pruebas practicadas en la convocatoria, pudiendo entonces hacer parte de la terna. 33.

Por lo anterior, adujo que negar el decreto de la medida cautelar comportaba la vulneración de los derechos fundamentales de aquellos otros aspirantes que contaban con expectativas de ser incluidos en la terna, ante circunstancias como la descrita en la demanda. 34. Terminó su escrito, añadiendo que la tesis defendida se respaldaba en el concepto No. 217181 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que se había expresado que la desintegración de la terna en cualquier estado del proceso de elección de contralor llevaba a su reconstitución, a las voces de lo normado en el artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019. 1.7.

Traslado de la alzada 35. En el término de traslado del recurso de apelación, se recibieron las siguientes intervenciones: Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.7.1. Del demandado 36.

Señaló que la vulneración normativa alegada por el accionante no era evidente, pues subsistían, a la manera como lo había establecido el Tribunal Administrativo de Arauca, situaciones alrededor de la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro que debían ser absueltas en el trasegar integral del trámite. 37. Recordó que el retiro de la terna de la señora Granados Chaparro se había producido de manera concomitante al acto de elección, en el que esta ternada había tenido la oportunidad de rendir su entrevista; insistiendo que esta fase del trámite había sido iniciada con una terna debidamente conformada. 38.

Adujo que la reconformación de la terna no resultaba posible, comoquiera que la renuncia no se había presentado con anterioridad al acto de entrevista y designación del contralor de Arauca, como actuaciones complejas que, de acuerdo con el artículo 11 de la Resolución No. 728 de 2019, se adelantaban paralelamente. 39. Informó que la suspensión del acto de elección transgredía los derechos al trabajo y mínimo vital del accionado y que su decreto, contrario a lo pensado por el accionante, no conllevaba la recomposición inmediata de la terna –con la inclusión del aspirante que había ocupado el 4º lugar– y, por ende, a una nueva designación, pues ello solo podía ocurrir con la sentencia definitiva del proceso. 40.

Agregó que el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública –traído a colación por el recurrente– se había ocupado de la reconstitución de ternas para la designación de contralores territoriales antes de la realización de la etapa de entrevistas y elección, pero no de los eventos en los que el retiro acaecía en la puesta en marcha de este último estadio. 1.7.2.

De la Asamblea de Arauca 41. Aseveró que solo el desarrollo del trámite judicial permitiría establecer si la renuncia radicada por la señora Lupita Granados Chaparro había sido oportuna y si su presentación debió haber llevado a reintegrar la terna para la elección del contralor departamental. Afirmó que estos puntos focales de la discusión7 no habían sido expresamente tratados por el artículo 272 de la Constitución, ni tampoco por la Resolución No. 0728 de 2019. 42.

Manifestó que la reintegración de la terna solo podía haber tenido lugar si la renuncia de la señora Granados Chaparro se hubiere presentado con anterioridad a la reunión eleccionaria del 23 de marzo de 2022. En este caso, enunció que la dimisión se materializó una vez los ternados habían sido convocados por la Asamblea de Arauca a entrevista, en donde la señora Lupita Granados Chaparro tuvo la oportunidad de tomar la palabra y agotar, por consiguiente, esa fase. 43.

De esta manera, comentó que la corporación había llamado a esta última etapa del procedimiento eleccionario a 3 aspirantes y no a 2, como erradamente lo manifestaba el demandante. 7 Se hace referencia a la oportunidad de la renuncia y a su trámite. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 44.

Por último, expresó que la permanencia del accionado en el cargo no ponía en riesgo el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, como requisitos esenciales para acceder a la suspensión de los efectos del acto de elección del contralor de Arauca, periodo 2022-2025. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 45. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar, en segunda instancia, el presente proceso en virtud de lo consagrado en los artículos 1508, 152.7, literal b9 y 24310 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo N°. 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Oportunidad del recurso de apelación 46. En el presente asunto, la Sala encuentra que el escrito impugnatorio del accionante es oportuno, al tenor de lo dispuesto en el artículo 24411 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 20512 ejusdem, si se tiene en cuenta que la notificación electrónica del auto atacado se produjo el 6 de junio de 2022 y el recurso fue presentado y sustentado el 8 siguiente. 2.3.

Problemas jurídicos 47. Se centran en determinar si el auto del 27 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, debe ser revocado, modificado o confirmado, a la luz de los siguientes cuestionamientos: –Si la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro, aspirante ternada en el marco de la elección del contralor de Arauca, periodo 2022-2025, debió llevar a la reintegración de la terna, a la manera como presuntamente lo ordenan mandatos erigidos en los artículos 272 de la Constitución Política y 10º de la Resolución No. 0728 de 2019. –Si, en el sub lite, se reúnen los requisitos para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 48.

La absolución de los interrogantes expuestos lleva entonces a estudiar (I) el marco normativo general de la suspensión provisional; para, seguidamente, emprender el (II) examen de los diferentes modelos eleccionarios utilizados por la 8 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 9 “De la nulidad de la elección de los contralores departamentales.” 10 “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.” 11 “3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. 12 “Notificación por medios electrónicos: (…) 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Constitución Política de 1991 para la designación de los contralores territoriales – haciendo especial énfasis en el método de las ternas–, como preludio para (III) abordar el análisis del caso concreto, anticipando que la decisión del Tribunal Administrativo de Arauca será revocada. 2.3.1.

Del marco normativo de la suspensión provisional en la Ley 1437 de 2011 49. Como un aspecto novedoso –y emulando otro tipo de codificaciones13–, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 50.

Así, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 –derogado–, la Ley 1437 de 2011 establece finalidades expresas para las medidas cautelares, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.

Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 51. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada, entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 201114.

Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio15. 52. Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)”. 53. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica respecto de la suspensión provisional en los siguientes términos: 13 Por ejemplo, la Ley 472 de 1998 que en materia de acciones populares erige un amplio margen de maniobra para la adopción de medidas cautelares.

Art. 17: “En desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.” 14 “Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…).” 15 Artículo 91 C.P.A.C.A. “Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo.

Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “…Artículo 277.

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…”. 54.

A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) La solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible –pero no necesariamente– ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;

(ii) Dicha violación puede surgir del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores identificadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) La petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.16 55. Añádase a lo anterior que, en atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad, como lo ha subrayado esta Sección17. 56.

Asimismo, la doctrina ha destacado18 que con la antigua codificación – Código Contencioso Administrativo– se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como vulneradas, esto es, una infracción grosera, de bulto, observada prima facie19. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una transgresión a las disposiciones señaladas como desconocidas, que representa la violación del principio de legalidad aducidas en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida cautelar. 16 Sobre el particular ver, entre otros: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 4 de mayo de 2017. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 30 de junio de 2016. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00005-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Auto de 25 de abril de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 1001-03-28-000-2015-00048-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 4 de febrero de 2016. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. M.P: Rocío Araújo Oñate. Auto de 21 de abril de 2016. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 20 de febrero de 2020. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00047-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 31 de mayo de 2018. 18 BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Auto del 29 de enero de 2014. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 57. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 58.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3.2.

De la evolución de los modelos eleccionarios adoptados por la Constitución Política de 1991 para la elección de los contralores territoriales 59. El estudio de la Carta Política colombiana permite advertir 3 modelos eleccionarios desde su aparición el 4 de julio de 1991 en lo que se refiere a la designación de los contralores territoriales y, por consiguiente, de los departamentales. 60.

De esta manera, la Sala resaltará brevemente los principales rasgos de cada sistema, haciendo hincapié en los preceptos que rigen la escogencia de estos funcionarios en la actualidad, así: 2.3.2.1. Del modelo original acogido en el texto Superior 61. El artículo 272 de la Constitución es la disposición normativa que desde 1991 ha determinado el arquetipo eleccionario de los contralores departamentales, distritales y municipales en el país. 62.

En su texto original, el modelo de designación estuvo caracterizado por la participación de 2 autoridades públicas, a saber: (I) las corporaciones administrativas de elección popular (asambleas y concejos distritales o municipales) y (II) los tribunales superiores y administrativos ubicados en cada uno de los departamentos. 63. En ese sentido, la elección fue asignada a las corporaciones públicas territoriales de ternas conformadas a razón de 2 candidatos postulados por los tribunales superiores y 1 aspirante avalado por el tribunal administrativo con jurisdicción en la región. 64.

En su literalidad, el artículo 272 original de la Constitución prescribió: “Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 65.

De cara a este esquema primigenio, la Sección Quinta del Consejo de Estado avanza los siguientes comentarios:  La participación de las corporaciones públicas de elección popular en la designación de los contralores territoriales se sustentó en el marco de la Asamblea Nacional Constituyente en la necesidad de materializar los preceptos del artículo 14 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178920-21 de acuerdo con el cual, “Todos los Ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración.” De esta manera, se garantizaba la participación indirecta de los administrados en el control y fiscalización de los recursos públicos, mediante la elección del contralor territorial.  La proposición del modelo tuvo como origen la propuesta del constituyente Luis Guillermo Roa, con algunas modificaciones.

En efecto, Roa planteó en su propuesta22 de Constitución que “En relación con el régimen fiscal de las entidades territoriales se establezca que sus respectivos contralores sean elegidos por las asambleas o concejos según el caso de ternas enviadas por los tribunales superiores de distrito judicial”23. En el desarrollo de los debates, esta proposición fue modificada otorgando igualmente participación a los tribunales administrativos24.  Este esquema de elección imitó en mucho el procedimiento acogido originariamente para la escogencia del contralor general de la República, en el que el Congreso en pleno elegía de terna compuesta por un aspirante postulado por la Corte Constitucional, uno por la Corte Suprema de Justicia y otro por el Consejo de Estado25. 66.

Pero más allá de lo anterior, importa destacar, por la importancia para el asunto conocido en esta oportunidad, que se trató de la primera oportunidad en la que, bajo la vigencia de la Constitución de 1991, se habló del sistema de ternas para la elección de los contralores territoriales. 2.3.2.2. Las modificaciones operadas por el Acto Legislativo No. 02 de 2015 al artículo 272 de la Carta 67.

Tras 24 años de vigencia, el arquetipo inicialmente concebido por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue alterado por la irrupción del Acto Legislativo No. 02 del 1º de julio de 2015. 20 Aprobada el 26 de agosto de ese año por la Asamblea Nacional Constituyente francesa. 21 Ver: Gaceta constitucional No. 077 del 20 de mayo de 1991. 22 No. 115. 23 Gaceta constitucional No. 077 del 20 de mayo de 1991. 24 Artículo 6º del articulado propuesto en sesión del 20 de mayo de 1991. 25 Texto original del artículo 267 de la Carta Política de 1991.

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 68. En esta nueva estructura, el constituyente derivado conserva la potestad eleccionaria en cabeza de las asambleas, concejos distritales y municipales, según el caso, eliminando el mecanismo de la terna, como sustrato para la designación. 69.

Así las cosas, los contralores territoriales eran elegidos por las corporaciones públicas instaladas en cada uno de los departamentos, distritos y municipios, mediante convocatoria pública y a la luz de los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género conforme a la ley. 70. En su descripción gramatical, el inciso 4º del artículo 272 constitucional, alterado por el artículo 23 del Acto Legislativo No. 02 de 2015 –conocido como el de equilibrio de poderes– previó: “Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.” (Negrilla fuera de texto) 71.

Se suprimía entonces la indicación a la terna como preludio de la elección, estableciéndose que la convocatoria pública sería desde ese momento el mecanismo para la designación de los contralores territoriales. 72. En este punto, se subraya que la erradicación de la terna estuvo motivada por el reequilibrio de poderes pregonado por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, que pretendió eliminar las funciones electorales de la Rama Judicial y, por consiguiente, las de postulación de ternados que, en un primer momento, como se vio, había sido asignada a los tribunales superiores y administrativos en Colombia26 en el contexto de la designación del contralor departamental, distrital y municipal. 2.3.2.3.

Del régimen actual: la aparición del Acto Legislativo No. 04 de 2019 73. El 18 de septiembre de 2019, entró en vigor el Acto Legislativo No. 04 de 2019, por medio del cual se persiguió el fortalecimiento de la fiscalización de los recursos públicos, mediante un importante cúmulo de medidas que se extendieron hasta la reviviscencia, en ciertos eventos, del control preventivo y concomitante de la Contraloría General de la República27, que en el pasado había generado reticencias por los riesgos de coadministración a los que éste podía dar lugar28. 26 Ver en ese sentido: Exposición de motivos al proyecto de Acto Legislativo que culminó con la aprobación del Acto Legislativo No. 02 de 2015, denominado como el de reequilibrio de poderes.

En ese sentido, en el capítulo III de la exposición de motivos se estudiaron las causas inmediatas del desequilibrio reinante entre las ramas del Poder Público, estableciendo que uno de los factores que catalizaba este fenómeno era aquel de las facultades nominadores –de postulación y elección– dadas a la Rama Judicial, a través de sus altas cortes. 27 Artículo 267 de la Constitución. 28 En la Gaceta No. 77 del 20 de mayo de 1991, se expresó respecto de este punto: “El control previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración pública, pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer abusivamente una cierta coadministración que ha redundado en un gran poder unipersonal del contralor y se ha prestado también para una engorrosa tramitología que degenera en corruptelas.” Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 74.

En lo que toca a la estructura de elección de los contralores territoriales, el artículo 4º del Acto Legislativo No. 04 de 2019, modificatorio del artículo 272 de la Carta Política, consagra: “Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.” 75.

De lo anterior, se desprende que en nuestros días la designación del contralor departamental –asunto analizado en el sub lite se distingue por los siguientes estadios:  Fase 1: La realización de una convocatoria pública guiada por los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, de acuerdo con la ley que, en la actualidad, y mientras se expide un estatuto especial para el caso de los contralores territoriales, es la Ley 190429 de 2018, marco normativo de ese procedimiento de designación.  Fase 2: La puesta en marcha de la convocatoria debe dar lugar a la integración de una terna compuesta por las personas que hayan alcanzado los mayores puntajes en el desarrollo de las pruebas practicadas en el trámite –examen de conocimiento y valoración de la formación profesional, de la experiencia, de la actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal–.  Fase 3: La elección de uno de los ternados como contralor por la asamblea departamental. 76.

De esta manera, la terna surge de nuevo en el procedimiento de escogencia del contralor territorial y, en especial del departamental, como requisito indispensable y esencial para el correcto desarrollo del trámite, una vez ha sido compuesta. 77. Así, su debida conformación debe estar garantizada previa a la elección, pues, como lo indica, el artículo 272 superior “los contralores departamentales (…) serán elegidos por las asambleas departamentales (…) de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en la convocatoria…”; implicando que su existencia debe salvaguardarse incluso hasta el último momento del curso del proceso, esto es, hasta antes de que la corporación pública competente inicie en plenaria sus respectivas votaciones, para la escogencia del nuevo contralor territorial. 29 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.” En el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018 se prescribe: “Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.” Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 78.

Se destaca que la integridad de la terna –su mantenimiento para que esté siempre conformada por los 3 ciudadanos que han obtenido los mejores puntajes dentro de la convocatoria– ha sido un aspecto tratado por la reglamentación que guía este tipo de procedimientos, cuyo origen se encuentra en la facultad normativa dada al contralor general de la República por parte del artículo 6º del Acto Legislativo No. 04 de 2019: “La Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales.” 79.

Con fundamento en ello, y a la luz de los parámetros jurídicos fijados por el artículo 272 de la Constitución y las directrices contenidas en la Ley 1904 de 2018 –que hoy regula de forma analógica el trámite de designación de los contralores territoriales–, el contralor general de la República expidió la Resolución No. 0728 del 18 de noviembre de 2019, por la cual estableció los términos generales de las convocatorias públicas para la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales30. 80.

En su artículo 10º, la resolución en comento precisó: “La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado. La lista de ternados se publicará por el término de cinco (5) días hábiles, por orden alfabético, en el sitio web dispuesto para el efecto, advirtiendo que por tratarse de una convocatoria pública los puntajes finales no implican orden de clasificación de elegibilidad.

Dentro del término de publicación de la terna, la ciudadanía podrá realizar observaciones sobre los integrantes, que podrán servir de insumo para la valoración que harán los miembros de las corporaciones públicas, para lo cual la respectiva corporación deberá disponer lo pertinente.” 81. De esta manera, se obligó a la asamblea departamental –para el caso de los contralores que ejercen funciones en ese nivel territorial–, la conformación de la terna conforme al puntaje final consolidado en la convocatoria, siendo sometida a publicidad y, por contera, a las reclamaciones que sobre los aspirantes escogidos para hacer parte de ella puedan ser formuladas por la comunidad en general. 82.

Igualmente, el artículo 10º previó en su parágrafo único: “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.” 83. Nótese que con el propósito de conservar la composición de la terna –frente a situaciones que pudieran llevar a su disgregación, como retiros o circunstancias que generaran faltas absolutas–, el contralor general de la República concibió una regla de acuerdo con la cual, la terna debe completarse, empleando para ello el 30 De esta manera, la Resolución No. 0728 de 2019 dispone: “La presente resolución tiene por objeto desarrollar los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales, teniendo como referente vinculante el marco normativo contenido en el artículo 272 de la Constitución Política y la Ley 1904 de 2018 en los aspectos pertinentes.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 nombre del aspirante que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito. 84.

La intención fue una: custodiar la entereza de la terna para que de ella sea elegido el contralor territorial, a la sazón, el departamental, como presupuesto de juridicidad del acto de designación de este funcionario, ofreciendo la posibilidad a los aspirantes enlistados en el puntaje final de hacer parte de ella, cuando se produce el retiro de alguno de los candidatos primigeniamente ternados. 85.

Del anterior panorama, caracterizado por este recuento normativo, puede arribarse a las siguientes conclusiones, necesarias para abordar el caso concreto:  Salvo bajo la vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, el método de la constitución de ternas para elegir a los contralores territoriales ha sido un rasgo indeleble del procedimiento que debe desarrollarse con ese fin.  En ese sentido, el Acto Legislativo No. 04 de 2019 –normativa actual– pregona que la designación debe resultar de una terna, lo que, en sentir de esta Sala, significa que su integración debe estar asegurada para el estadio en el que las plenarias de las corporaciones administrativas de elección popular –asamblea departamental en el sub lite– ejercen su potestad de nominación.  Se trata de una conclusión que se deriva de la literalidad del artículo 272 de la Carta Política que exige que la designación del contralor departamental, distrital y municipal resulte de una terna, noción que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española hace referencia al “conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”.  Es tan relevante la existencia de una terna para la elección del contralor territorial que el parágrafo único del artículo 10º de la Resolución no. 0728 de 2019 conmina a las corporaciones públicas a reintegrarla, luego de que se producen retiros de los candidatos que la conforman.  El mandato del parágrafo mencionado no habilita a las asambleas y concejos distritales o municipales a designar el contralor, cuando las ternas han sido descompuestas.

No. Por el contrario, la norma constriñe a recomponerlas “en caso de presentarse alguna circunstancia” que amerite su desunión.  En este punto, el procedimiento de elección de los contralores territoriales se distingue de aquel para elegir al contralor general de la República, en el que se faculta al Congreso en pleno a designarlo31, incluso en los eventos en los que la lista de 10 candidatos elegidos para acceder a ese empleo ha sido objeto de retiros32 por parte de los aspirantes.

Así, el artículo 9º de la Ley 1904 de 2018 prevé: 31 Se hace referencia al contralor general de la República. 32 En el caso del contralor general de la República, no hay terna, sino listado de 10 elegidos. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 “En caso de presentarse alguna de las causales de falta absoluta de los integrantes de la lista de elegibles, el Congreso elegirá de los restantes al Contralor General de la República.” (Negrilla fuera de texto)  Sin autorización normativa de este calibre –para el caso de la designación de los contralores departamentales, distritales y municipales–, las asambleas y concejos, según sea el caso, deben, en todo momento, rehacer las ternas, sin que se encuentren capacitadas legal o reglamentariamente para elegir a estos servidores en caso de su desfacción.  Se recuerda que las autoridades públicas solo son competentes para realizar las actuaciones que le están expresamente atribuidas en el ordenamiento.

En el Derecho Público no hay competencias implícitas o tácitas33. 86. Finalmente, esta Judicatura observa que el mandato de la reconformación de la terna fue introducido en la Resolución No. 040 del 30 de septiembre de 2021, con la que la mesa directiva de la Asamblea de Arauca convocó a los interesados en participar en el procedimiento de elección del contralor departamental, periodo 2022-2025.

Al respecto, el artículo 29 de ese acto administrativo expresó: “Reconformación de la terna. En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, se completará con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así́ sucesivamente en estricto orden de mérito.” 87.

Bajo estos presupuestos, la Sección Quinta del Consejo de Estado asume el conocimiento del fondo del asunto, como sigue: 2.3.3. Caso concreto 88. El demandante solicita la suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la elección del señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor de Arauca para el periodo 2022-2025, por transgresión de los artículos 272 de la Constitución y 10º de la Resolución No. 0728 de 2019. 89.

En ese orden, la parte actora estima que el demandado fue designado sin que la terna de la que hacía parte hubiere sido reintegrada por la Asamblea del departamento, a pesar de la renuncia de la ciudadana que la conformaba, a saber, la señora Lupita Granados Chaparro, en contradicción del parágrafo único del artículo 10 de la Resolución No. 0728. 90.

Sostiene que la terna debió haber sido recompuesta, previo a la elección de este funcionario, con la inclusión del señor Juan Manuel Higuera Avellaneda, que ocupó el 4º lugar en el puntaje final de la convocatoria entregado a la corporación pública por parte de la Universidad del Atlántico, institución educativa que acompañó el proceso de selección. 91.

En esta fase preliminar de esta causa judicial, se encuentran plenamente demostrados los siguientes hechos, así: 33 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 11001-03-06-000-2016-00128-00(2307). C.P. Germán Alberto Bula Escobar. Concepto del 19 de agosto del 2016. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 92.

Que el 30 de septiembre de 2021, la Asamblea de Arauca dio a conocer el aviso de convocatoria para la elección del contralor departamental, periodo 2022- 2025. 93. Que, tras la realización de las diferentes pruebas, la Universidad del Atlántico puso a disposición de la Asamblea, el 17 de diciembre de 2021, el listado de los puntajes finales de cada uno de los aspirantes al cargo de contralor.

En ese sentido, el accionante acreditó que el señor Juan Manuel Higuera Avellaneda se ubicó en el 4º lugar de la convocatoria, detrás del accionado, y los señores Lupita Granados Chaparro y Miguel Ángel Jiménez Escobar. 94. En la certificación aportada al proceso, puede leerse: “UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Puerto Colombia, 17 de diciembre de 2021 CONVOCATORIA PÚBLICA PARA PROVEER EL CARGO DE CONTRALOR (A) DEPARTAMENTAL DE ARAUCA, PARA EL PERIODO DE ENERO DE 2022 A DICIEMBRE DE 2025.

SEGÚN RESOLUCIÓN NO. 040 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2021 Dando cumplimiento a la Resolución No. 040 del 30 de septiembre de 2021, por medio de la cual la Mesa Directiva de la Honorable Asamblea Departamental de Arauca realiza convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor (A) Departamental de Arauca, periodo 2022-2025. Según los términos establecidos en el cronograma de la convocatoria pública, a continuación, se relaciona el puntaje final consolidado: No. Documento de identificación Total34 Nombre35 1 10.257.685 75,74 Luis Fernando Márquez Alzate 2 51.846.043 67,10 Lupita Granados Chaparro 3 79.290.424 66,90 Miguel ángel Jiménez Escobar 4 91.229.293 66,30 Juan Manuel Higuera Avellaneda …”. 95.

Igualmente, se probó, con la aducción del acta de la sesión del 23 de marzo de 2022 de la Asamblea de Arauca, que:  Para ese día, la mesa directiva de la Asamblea de Arauca citó a la plenaria para la realización de entrevistas de los ternados –3 mejores puntajes de la convocatoria pública, a saber, señores Luis Fernando Márquez Alzate, Lupita Granados Chaparro y Miguel Ángel Jiménez Escobar–, así como para la elección del contralor de Arauca, periodo 2022-2025.  La sesión plenaria del 23 de marzo de 2022 fue iniciada a las 9:20 a.m., hora en la cual la terna seleccionada estaba debidamente compuesta. 34 Se relacionan los puntajes finales de cara a la extensión del cuadro, que establece puntajes detallados de prueba de conocimientos, estudio de formación profesional, experiencia, docencia y producción de obras. 35 Aunque en el documento no se relacionan nombres, sino tan solo número de identificación, se relacionan a igualmente los nombres de los 4 primeros puestos en la convocatoria a partir de la búsqueda de las cédulas en el sitio web de antecedentes de la Procuraduría. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18  Aprobado el orden del día por parte de los diputados, se concedió la palabra a los aspirantes ternados, comenzando por la señora Lupita Granados Chaparro.  En su interlocución, Granados Chaparro explicó a la Duma que no se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo por algunos contratos firmados por ella, contrariamente a lo que se había ventilado en los medios de comunicación. Finalizó su intervención, manifestando que renunciaba a la terna en los términos que se reproducen a continuación: “Entonces señores podría hacer muchísima más extensa mi explicación, pero soy consciente del daño que me ha ocasionado la manifestación a través de los medios de comunicación y de todo tipo de medios que estoy inhabilitada, entonces, para consuelo de todos me permito presentar mi renuncia a la terna para la contraloría del departamento de Arauca, debido a muchas situaciones que se han presentado durante este proceso con las que no estoy de acuerdo y con los que me han dañado el nombre, debieron de haber jugado otro tipo de cartas quienes establecieron que yo estaba inhabilitada, eso no se hace, con el nombre de las personas no se juega.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)  Con posterioridad, rindieron entrevistas el demandado y el señor Miguel Ángel Jiménez Escobar.  A las 10:30 a.m. del 23 de marzo de 2022, y sin haber procedido a la votación para elegir al contralor, la señora Lupita Granados Chaparro radicó ante la Secretaría General de la Asamblea carta de renuncia formal, “debido a las múltiples acusaciones con respecto a una posible inhabilidad que ha vulnerado mi buen nombre y mi dignidad, más aun (sic) viniendo de personas que no tienen arraigo en el Departamento y han dejado mi buen nombre destruido y pisoteado.”  La renuncia de la señora Granados Chaparro no fue aceptada36 por los asambleístas, procediendo a la votación final, en la que resultó electo el señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor de Arauca, periodo 2022-2025. 96.

Parangonada la situación descrita con los preceptos normativos establecidos en el parágrafo único del artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019, ¿qué se tiene? Que ante el retiro de la terna de la señora Lupita Granados Chaparro, la Asamblea de Arauca debía haberla reconstituido, empleando el nombre del señor Juan Manuel Higuera Avellaneda –4º lugar en el puntaje de la convocatoria–, como presupuesto sin el cual la elección no podía tener lugar. 97.

En otros términos, la falta absoluta generada por la renuncia de Granados Chaparro debió motivar la suspensión del procedimiento de designación del contralor del departamento de Arauca, periodo 2022-2025, con el propósito de que la terna fuera recompuesta, atendiendo las previsiones de la norma reglamentaria, cuyo desconocimiento es alegado en esta oportunidad, y conforme a lo dispuesto en el artículo 2937 de la Resolución No. 040 del 30 de septiembre de 2021, con la 36 Así aparece registrado en el documento de renuncia allegado por el demandante. 37 «Reconformación de la terna.

En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, se completará con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así́ sucesivamente en estricto orden de mérito». Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 que la mesa directiva de la Asamblea de Arauca convocó a los interesados en participar en el procedimiento de elección del contralor departamental. 98.

Esta sola circunstancia lleva a suspender los efectos del Acta No. 026 del 23 de marzo de 2022 de la Asamblea de Arauca, por medio de la cual esa corporación administrativa designó al señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor departamental, periodo 2022-2025, al comprobarse en esta etapa temprana del proceso la transgresión preliminar del parágrafo único del artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019, en concordancia con las previsiones del artículo 272 constitucional que, en todos los casos, exige una terna para la escogencia del funcionario encargado del control fiscal en los diferentes entes territoriales. 99.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que, para hacer frente a esta conclusión, el demandado y la Asamblea de Arauca han expuesto durante este trámite diversos argumentos que, desde su perspectiva, no disponen de la vocación para refutarla, como se expone enseguida: 100. Primer argumento: el accionado y la corporación estiman que la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro no debía motivar la recomposición de la terna, pues la reunión eleccionaria del 23 de marzo de 2022 fue iniciada con una terna debidamente conformada y en ella la señora Granados Chaparro tuvo la posibilidad de rendir su entrevista, restando tan solo la elección. 101.

Para esta Judicatura, se trata de una consideración que no rebate la ratio decidendi de esta providencia por las siguientes razones, a saber: 102. En efecto, aceptar esta tesis, supondría desconocer que el artículo 272 superior –tras las modificaciones operadas por el Acto Legislativo No. 04 de 2019– establece como mandato unívoco que la designación de los contralores departamentales debe estar precedida por una terna, resultante de una convocatoria. 103.

En el sub lite, si bien la sesión ordinaria de la Asamblea de Arauca del 23 de marzo de 2022 fue inaugurada con la observancia de este presupuesto de validez, también lo es que, llegado el momento de la elección del contralor departamental, la terna había perdido a una de sus integrantes, debiendo ser reconstituida a la luz de lo normado en el parágrafo único del artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019 y del artículo 29 de la Resolución No. 040 del 30 de septiembre de 2021, de la mesa directiva de la Asamblea de Arauca. 104.

En este punto se recuerda que, aunque efectuadas en una misma sesión, las etapas de entrevista y elección se distinguen desde un enfoque jurídico, que permite identificar en ellas 2 actuaciones independientes que, a pesar de estar ligadas por un fin exclusivo –la escogencia del servidor–, disponen cada una de su propia lógica. 105.

En ese orden, la entrevista se constituye en uno de los sustratos que podrá ser empleado por los diputados para depositar su voto en favor de cualquiera de Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 los ternados38.

Al respecto, el artículo 12 de la Resolución No. 0728 de 2019 consagra: “Entrevista. El proceso de elección incluirá entrevista a los integrantes de la terna ante la plenaria de la corporación pública, la cual no otorgará puntaje y servirá como criterio orientador para la elección por parte la corporación pública.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 106.

Se colige de lo transcrito que la entrevista se presenta como una etapa preliminar al estadio de la elección, cuyos resultados servirán como criterio orientador para la expresión de la voluntad de la Duma. 107. Por lo anterior, y más allá de que la terna estuviere conformada para el ciclo de entrevistas en el procedimiento eleccionario analizado, esta Sección destaca que no sucedió así para la elección definitiva, como consecuencia de la falta absoluta producida por la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro; que debió recomponerla, agotando de nuevo las fases requeridas para ello39, a través de la inclusión del ciudadano que ocupaba el 4º lugar en el puntaje final del certamen. 108.

Así, esta consideración defensiva está llamada al fracaso. 109. Segundo argumento: el demandado y la Asamblea alegan que la recomposición de la terna solo procede cuando el retiro de uno de los candidatos que hacen parte de ella ocurre de manera previa a las entrevistas y elección. 110. Bajo este contexto, se resalta que el entendimiento ofrecido por estos sujetos procesales a la disposición plasmada en el parágrafo único del artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019, no se acompasa con su literalidad, de la que no se deriva que la reconformación de la terna solo deba tener lugar con antelación a las fases finales del procedimiento. 111.

Por el contrario, y de modo armónico con lo que prescribe el artículo 272 de la Constitución Política, el artículo 10º de la resolución comentada propende por que la terna esté integrada en todas las etapas del proceso, y con mayor hincapié en la de la elección, en la que el estatuto superior obliga a que la designación del encargado del control fiscal provenga de ella. 112.

Así las cosas, siempre que falte o se encuentre desintegrada la terna para elegir al contralor territorial, las corporaciones públicas deberán desarrollar todas las actuaciones en punto de su reconstitución, como garantía de participación efectiva de los aspirantes en el procedimiento que se adelanta40. 113. Tercer argumento: Se afirma que la renuncia radicada por la señora Lupita Granados Chaparro no podía tener validez, pues no estuvo fundada en justificaciones reales y objetivas, que impedían otorgarle un alcance. 38 Igualmente, las diferencias entre las fases de entrevista y elección son reconocidas en la Ley 1904 de 2018, norma marco que en la actualidad también alimenta estos procedimientos.

Así las cosas, el artículo 6º, que desarrolla las etapas del proceso, distingue entre la etapa de entrevistas de aquella de la elección. 39 Por ejemplo, el examen de integridad, al que hace referencia el artículo 11 de la Resolución No. 0728 de 2019, y que tiene como sujeto pasivo a los ternados. 40 Artículo 40 constitucional. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 114.

En lo que corresponde a la naturaleza de las renuncias en el marco de los trámites eleccionarios, esta Corporación explicó en auto del 31 de marzo de 202241: “En efecto, el acto de renuncia es un acto que emana de la discrecionalidad de cada individuo, así como voluntariamente se decide ser candidato, de igual manera voluntariamente se puede dejar de serlo, pues no se puede violentar la libertad de la que goza cada persona, so pena de desconocer los derechos reconocidos en la carta política.

Ahora, para que la renuncia a una candidatura surta efectos, basta con que la misma sea presentada por “el renunciante directamente o por conducto de los inscriptores, ante el funcionario electoral correspondiente”, lo que indica que la abdicación tiene efectos inmediatos.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 115. De conformidad con lo reproducido, el acto de renuncia se muestra como un acto de liberalidad del candidato, sometido tan solo a un condicionamiento para dotarlo de valor: su presentación ante la autoridad competente, sin que las motivaciones esgrimidas por el aspirante puedan ser, en principio, escrutadas administrativa o judicialmente. 116.

En el caso particular, se tiene que el retiro de la señora Lupita Granados Chaparro fue formulado de forma escrita y oral ante la mesa directiva de la Asamblea de Arauca, órgano competente del trámite; operando de manera inmediata en el curso del proceso de selección del contralor departamental, periodo 2022-2025, más allá de las consideraciones que hayan podido sustentarlo. 117.

En consonancia, la renuncia de esta ternada no podía estar sujeta a la fiabilidad de los argumentos expuestos o a su aceptación por parte de la corporación pública de elección popular, al tratarse de un acto potestativo, cuyos efectos se causan inmediatamente, sin que existan términos perentorios que deban ser observados para su radicación. 118.

De allí que resulte inadmisible el argumento del Tribunal de acuerdo con el cual, en este estadio del proceso, no se conocía si la dimisión de la señora Chaparro Granados debía estar mediada por su aceptación o no por parte de la Duma, pues, a decir verdad, no se trata de un requisito establecido en el marco normativo de la convocatoria para la elección de los contralores territoriales, haciendo prevalecer dicha incertidumbre sobre lo que claramente establece la Resolución No. 0728 de 2019, en cuanto a la reintegración de las ternas de cara a los retiros que puedan presentarse en el desarrollo de los trámites. 119.

De esta manera, y resaltando la claridad de los mandatos que se derivan de la interpretación armónica de los artículos 272 superior y 10º de la Resolución No. 0728 de 2019 –que se opone a las presuntas dudas identificadas por el Tribunal Administrativo de Arauca en la providencia apelada–, la Sección Quinta del Consejo de Estado accede a decretar la suspensión provisional del acto de elección del contralor de Arauca, periodo 2022-2025, al acreditarse en esta fase inicial del proceso, que su designación no estuvo precedida de una terna, sino tan 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2022-00022-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto del 31 de marzo de 2022. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Rad: 81001-23-39-000-2022-00042-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 solo de la candidatura de 2 aspirantes, luego de la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro. 120.

Finalmente, se destaca que esta decisión no constituye prejuzgamiento, a las voces del inciso 2º42 del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y podrá ser objeto de las variaciones debidas durante el curso procesal en el que las partes pueden aportar nuevos argumentos y pruebas que deben ser tenidos por el fallador de primera instancia para adoptar su determinación judicial definitiva. 121.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 27 de mayo de 2022 del Tribunal Administrativo de Arauca para, en su lugar, DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del acta No. 026 del 23 de marzo de 2022, expedida por la Asamblea Departamental de Arauca, contentiva de la elección del señor Luis Fernando Márquez Alzate, como contralor de Arauca, periodo 2022-2025, por los motivos plasmados en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 42 “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.”