25000234200020150161701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2015-01617-01 Número interno: 3361-2021 Actor: Flor Ángela Estupiñán Estupiñán Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad parcial de la Resolución GNR 72432 del 4 de marzo de 2014[1], expedida por Colpensiones que reconoció una pensión de jubilación a favor de la parte actora, por valor de $1.997.676. ii) La nulidad parcial de la Resolución VPB 18208 del 17 de octubre de 2014[2], proferida por la entidad demandada que resolvió un recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, en el sentido de confirmar la referida resolución. iii) La nulidad del acto ficto o presunto frente a la petición de 28 de octubre de 2014[3], mediante la cual solicitó la reliquidación de su pensión con el 81% de la totalidad de factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas o, subsidiariamente, exigió que se reconozca la pensión aplicando en su integridad el régimen contenido en la Ley 71 de 1988.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, con todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas, conforme con lo previsto en el Decreto 758 de 1990 o, en su defecto, exigió que se reconozca tal prestación con el IBL de la Ley 71 de 1988, valores que deben ser indexados desde 1997.

Solicitó que se condene a la entidad accionada a pagar la diferencia que resulte entre la reliquidación de su pensión y el valor de las mesadas pensionales desde el día en que adquirió el estatus pensional (17 de marzo de 2012), sumas que deberán ser indexadas hasta que se haga efectiva la sentencia. Asimismo, pidió que los valores adeudados sean actualizados y exigió que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y al pago de las costas y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[4]: La señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán nació el 17 de marzo de 1957 y durante su trayectoria laboral efectuó aportes en las siguientes entidades: (i) Colegio María Auxiliadora de 10 de febrero de 1975 al 30 de octubre de 1975; (ii) Centro María Auxiliadora del 27 de abril de 1976 al 18 de octubre de 1976;

(iii) Gimnasio Iragua desde el 11 de abril de 1977 hasta el 15 de diciembre de 1979; (iv) Gimnasio Los Pinares del 8 de febrero de 1980 al 30 de noviembre de 1980; (v) Gimnasio Iragua del 26 de enero de 1981 al 25 de mayo de 1982 y; (vi) Secretaría de Educación de Bogotá D.C del 26 de mayo de 1982 al 10 de noviembre de 1997. Señaló que el último cargo desempeñado por la actora fue como Profesional Universitario en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C desde el 26 de mayo de 1982 al “18 de noviembre de 1997”.

Indicó que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque para el 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio. Afirmó que mediante Resolución GNR 72432 del 4 de marzo de 2014, Colpensiones reconoció una pensión de jubilación a favor de la parte actora, por valor de $1.997.676, con el 75% de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio, conforme con lo previsto en la Ley 71 de 1988, en consonancia con la Ley 100 de 1993 y el decreto 1158 de 1994.

Con escrito de 28 de octubre de 2014 solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez, sin que a la fecha la autoridad administrativa haya respondido. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2,4,11,12,16,25,39,46,48,53,55 y 56. Ley 100 de 1993, inciso 2º del artículo 36 Decreto 1045 de 1978, artículo 45.

Decreto 758 de 1990, artículos 12 y 20 Al explicar el concepto de violación la parte accionante señaló que tiene derecho, en virtud del principio de favorabilidad, a que su pensión sea reliquidada con el 81% de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de cotización, conforme con el Decreto 758 de 1990 en consonancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Precisó que la entidad demandada “definen (sic) la situación pensional de la señora FLOR ANGELA ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN, a la luz de la Ley 100 de 1.993, mezclada con la Ley 71 de 1988, y con el decreto 1158 de 1.994, cuando debió aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de manera integral, norma que tan solo le exige (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Como la señora FLOR ANGELA ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN, cumplió con los requisitos anteriores, no hay duda que la normatividad que se le debió aplicar en su integridad es la contenida en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y los factores salariales del Decreto 1045 de 1.978, los que le permiten acceder a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 81% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicios (…)”. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[5]: Indicó que la parte accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello, de la norma anterior solo conserva la edad, tiempo y monto (Ley 71 de 1988), de modo que el IBL aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[6]. Señaló que la pensión de la parte actora fue reconocida con tiempos públicos y privados, de allí que se le concedió una pensión por aportes, “según el Acuerdo No. 049 de 1990 y el Decreto Aprobatorio No. 758 del mismo año”.

Afirmó que para el 1º de abril de 1994, la actora tenía 17 años y 10 meses de servicio, razón por la que para efectos de estimar el IBL de la pensión de vejez de la actora, era procedente calcular “el promedio de los factores de salario sobre los cuales realizó de ese término y en ningún caso, los diez (10) promediados”. Finalmente, consideró que es improcedente reliquidar la pensión de la demandante con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que se deben tener en cuenta los factores efectivamente cotizados al sistema pensional. 4.

Recurso de apelación[7] La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que el Tribunal se equivocó al indicar que los actos demandados se le reconoció una pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, pues en realidad fue otorgada una pensión por aportes.

Aclarado lo anterior, insistió solo la procedencia aplicar por favorabilidad el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año en la liquidación de su pensión de vejez, al tener más de 1.100 semanas de cotización en los sectores público y privado. Sostuvo que la mencionada normativa regula un IBL del 81% del promedio de las últimas 100 semanas, de modo que es improcedente que se le liquide su pensión de vejez conforme con la Ley 71 de 1988, la cual tiene una tasa de reemplazo del 75%. 5.

Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio. 6. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará, si la accionante tiene derecho a que su pensión se reliquide en aplicación del Decreto 758 de 1990, para que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la accionante se calcule con el 81% de la totalidad de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de cotización, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo probado en el proceso La señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán nació el 17 de marzo de 1957[8]. Colpensiones, mediante la Resolución GNR 72432 del 4 de marzo de 2014[9], reconoció a la parte accionante una pensión de jubilación en cuantía de $1.997.676, efectiva a partir del 17 de marzo de 2012. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1.

La señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán reúne los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al cumplir 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y tener más de 55 años de edad. 2. Para los efectos de la liquidación y el porcentaje de la prestación se toma lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3.

En el IBL incluyó los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 4. La demandante adquirió el status pensional el 17 de marzo de 2012. El 28 de abril de 2014[10], la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando a Colpensiones la reliquidación de su pensión con el 81% de la totalidad de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de cotización, por cumplir más de 1100 semanas de aportes con fundamento en el Decreto 758 de 1990.

A través de Resolución VPB 18208 de 17 de octubre de 2014[11], la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte accionante, al considerar que si bien la actora es beneficiaria del régimen de transición es improcedente aplicar el Decreto 758 de 1990, toda vez que: “este exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres (…) y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo las cuales deben ser cotizadas con exclusividad al ISS hoy Colpensiones y solo cuenta con 409 semanas en total cotizadas al ISS (…)”.

Con escrito de 28 de octubre de 2014[12], la parte demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión con el 81% de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas, al considerar que cotizó al ISS 1.109 semanas. Subsidiariamente, exigió que se le reconozca su prestación con la aplicación de la Ley 71 de 1988 en su integridad, es decir, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La autoridad administrativa guardó silencio. Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció a la actora una pensión de jubilación, conforme con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en tanto cumplió 20 años de servicios públicos y privados, y cumplió 55 años de edad. Sin embargo, la parte demandante en sede judicial solicita que dicha prestación sea liquidada con el 81% del promedio de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de cotización, de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

Subsidiariamente, exige que se reconozca dicha prestación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme con lo previsto en la Ley 71 de 1988. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión reconocida a la parte demandante se efectuó teniendo en cuenta tiempos públicos y privados, “según el Acuerdo No. 049 de 1990 y el Decreto Aprobatorio No. 758 del mismo año”.

Consideró que es improcedente reliquidar la pensión de vejez de la actora con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que se deben tener en cuenta los factores efectivamente cotizados al sistema pensional. Inconforme con esta decisión, la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que, en sede administrativa fue reconocida una pensión por aportes, sin embargo, en su caso es procedente aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año al tener más de 1.100 semanas de cotización en el sector público o privado, y la referida normativa tiene un IBL del 81% del promedio de las últimas 100 semanas.

La Sala precisa, prima facie, que contrario a lo expuesto por el Tribunal en la sentencia recurrida, en el presente asunto la pensión no fue reconocida conforme con el Acuerdo 049 de 1990 sino que se reconoció y liquidó con fundamento en la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, tal y como se observa en la Resolución GNR 72432 del 4 de marzo de 2014.

Del reconocimiento y la reliquidación pensional con el Decreto 758 de 1990 La Sala advierte que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social en el sector público o privado, con anterioridad a la vigencia de la ley en cita, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable en virtud del régimen de transición, así: “PARÁGRAFO.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que con la expedición del nuevo Sistema General de Pensiones se incorporó la posibilidad de realizar la acumulación de las semanas cotizadas o el tiempo de servicio como servidores públicos, con las cotizaciones efectuadas al ISS, regla que se deriva de las siguientes disposiciones[13]: “(…) (i) En el literal “f” del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 -que consagra las características del sistema general de pensiones- se estableció que para el reconocimiento de las prestaciones que trae la ley en sus dos regímenes, como la pensión de vejez, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

(ii) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que además de establecer los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, consagra en su parágrafo 1° que para efectos de realizar el cómputo de las semanas necesarias para el reconocimiento de esta prestación deberán tenerse en cuenta: “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados (…)”.

De igual modo, la Corte Constitucional[14] ha precisado que su “(…) jurisprudencia (…) establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.

Dicha tesis ha sido acogida por esta Subsección, así[15]: “(…) las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014, con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización”.

Al respecto, la Subsección destaca que el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, en su artículo 12 prevé los requisitos para acceder a la pensión, en los siguientes términos: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

En lo concerniente al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba en forma forzosa u obligatoria a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) “Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes y a los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

Conforme lo anterior, la hermenéutica del Decreto 758 de 1990 consiste en que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, en los casos en que el pensionado beneficiario de la transición esté cobijado por varias normas pensionales anteriores a la Ley 100 puede escoger la que más le convenga, a la luz del principio de favorabilidad.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 1° de julio del 2020, destacó que[16]: “(…) Desde el punto de vista de legal, en una misma persona puede concurrir, por ejemplo, un régimen especial con uno general, desde luego, si los supuestos fácticos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se verifican, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios (…)”.

Precisado lo anterior, nótese que analizada la situación pensional de la actora, la Sala concluye que la señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán tiene derecho al reconocimiento de su pensión con fundamento en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en tanto que: (i) cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en la referida normativa, al cumplir 55 años de edad y 1000 semanas de cotización;

(ii) de un análisis del expediente se evidencia que la actora prestó sus servicios en el sector público y privado, acumulando un total 1.109 semanas cotizadas al ISS (Hoy Colpensiones), conforme lo indican las Resoluciones GNR 72432 de 4 de marzo de 2014 y VPB 18208 de 17 de octubre de 2014 y; (iii) según certificado de afiliación de 28 de septiembre de 2023[17] expedida por Colpensiones, la jubilada se encuentra afiliada a dicha administradora de pensiones desde el 10 de febrero de 1975 a la fecha.

Adicionalmente, la Sala precisa que, en aplicación del principio de favorabilidad, el Decreto 758 de 1990 resulta más favorable para la demandante, quien alcanzó un total de 1.109 semanas de cotización. Ello, toda vez que la liquidación de la pensión efectuada por la entidad demandada aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75% de la Ley 71 de 1988, la cual resulta menos beneficiosa que de haberse aplicado la tasa de reemplazo del 81% consagrada en el Decreto 758 de 1990, motivo por el cual los actos acusados adolecen de vicio de nulidad en lo que se refiere a tal punto de derecho.

Del ingreso base de liquidación En relación con el IBL, la Sala precisa que la actora es beneficiaria del régimen de transición del SGSSP, por cumplir mas de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, se destaca que si bien la pensión de vejez de la parte demandante debe ser reconocida y reliquidada con el Decreto 758 de 1990, lo cierto es que el IBL se encuentra regido por la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, la Sala estima que en el sub judice es procedente aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que fija la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, en los siguientes términos: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. Precisado lo anterior, se considera que la señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 ibidem y sobre los factores salariales efectivamente cotizados al Sistema de Pensiones, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [18].

En consecuencia, se advierte que entre la fecha de retiro del servicio de la parte demandante y la consolidación del estatus pensional transcurrieron más de 14 años, de allí que es procedente ordenar la indexación de la primera mesada pensional para que actualicen el ingreso base de cotización, desde que la actora se desvinculó del servicio hasta la data en que adquirió su estatus pensional.

De la prescripción del derecho Por otro lado, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier tiempo por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme a los artículos 488[20] y 489[21] del Código Sustantivo del Trabajo[22], sin embargo, en el sub examine se tiene que no trascurrieron tres (3) años.

En efecto, la actora adquirió el estatus pensional el 17 de marzo de 2012, solicitó el reconocimiento pensional; la actuación administrativa culminó con la Resolución VPB 18208 de 17 de octubre de 2014 y la demanda se interpuso el 12 de marzo de 2015, por lo que no se ha configurado el fenómeno de la prescripción trienal. Finalmente, la Sala precisa que por sustracción de materia no hay lugar a pronunciarse respecto de la pretensión subsidiaria consistente en que la pensión por aportes se liquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán. En su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados y se ordenará a Colpensiones reconocer y reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con fundamento en el Decreto 758 de 1990, en consonancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución GNR 72432 del 4 de marzo de 2014, y la nulidad de la Resolución VPB 18208 del 17 de octubre de 2014 y del acto ficto o presunto frente a la petición de 28 de octubre de 2014, expedidos por la entidad demandada.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a Colpensiones reconocer y liquidar la pensión de jubilación de la demandante con fundamento en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en consonancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales efectivamente cotizados, a partir del 17 de marzo de 2012.

CUARTO: Ordenar a la entidad demandada indexar la primera mesada pensional de la señora Flor Ángela Estupiñán Estupiñán, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Condenar a Colpensiones efectuar el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación ordenada, valores que deberán ser ajustados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, conforme a la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = RH Índice Final Índice Inicial SEXTO: Colpensiones hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y siguientes del CPACA.

SÉPTIMO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOVENO: Se reconoce personería jurídica a la señora Diana Marcela Manzano Bojorge para actuar como apoderada sustituta de la entidad demandada, de conformidad con el memorial visible a índice 9 SAMAI.

DECIMO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

UNDECIMO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folios 11-16 [2] Folios 25-28 [3] Folios 29-37 [4] Folios 88-120 [5] Folios 135-145 [6] Folios 207-210 [7] Folios 213-217 [8] Folio 4 [9] Folios 11-16 [10] Folios 17-23 [11] Folios 25-28 [12] Folios 29-37 [13]La Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014 en la que estudió el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, sobre la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, señaló que: “ (…) en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez (…).

Además, esta corporación precisó: “(…) la Corte en diferentes decisiones ha mencionado que la entidad o la autoridad encargada de definir si le asiste razón al peticionario, debe estudiar no solo los requisitos del régimen en el que se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición del Sistema General de Pensiones.

Incluso, el Instituto de Seguros Sociales ha procedido, en el estudio de las solicitudes de pensión de vejez, a analizar cada uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (…)”. [14] Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de noviembre de 2019.

Expediente 2016-00061-01. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 1° de julio de 2020, expediente 70918. M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. [17] “LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES CERTIFICA QUE Verificada la base de datos de afiliados, el/la señor/a FLOR ANGELA ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN identificado/a con documento de identidad Cédula de Ciudadanía número 35460748, se encuentra afiliado/a desde 10/02/1975 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

La presente certificación se expide en Bogotá, el día 28 de septiembre de 2023”. [18] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [19] Del referido hecho dan cuenta los actos administrativos demandados y las certificaciones de factores salariales de 28 de mayo de 2014, expedida por la Secretaría de Educación Distrital (Folio9) [20]

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. [21]

ARTICULO 489. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. [22] Que regula el término de prescripción en el régimen general.