Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: Demandante: Demandado: Referencia: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814).
Omar Arenas García y otros. La Nación — Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Acción de reparación directa. Tema 1: Privación injusta de la libertad — Ley 906 de 2004. Subtema 1.1. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Subtema 1.2. Falta de acreditación del daño antijurídico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, con fundamento en la prelación aprobada por Acta No. 10 del 25 de abril de 20131, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de julio de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 20 de diciembre de 2006. la Policía Judicial capturó al señor Omar Arenas García, en cumplimiento de la orden de captura No. 0620100 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Barbosa. El día 21 del mismo mes y año, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Barbosa declaró legal la captura del señor Arenas García y, una vez la Fiscalía General de la Nación le imputó los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, y fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal, entre otros, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga, en sentencia del 20 de diciembre de 2007, absolvió al señor Arenas García. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de fallo proferido el 16 de junio de 2009. Los demandantes califican como injusta la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Omar Arenas García. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda La demanda fue presentada el día 8 de septiembre de 20112-3, por Omar Arenas García4, Luz Fanny Sánchez Sánchez5, Karen Juliana Arenas Cardenas6, Larsson I En la mencionada acta, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aprobó: "los expedientes que están para fallo el relación con (i) privación injusta de la libertad, (ii) conscriptos y, (hi) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno ( )". 2 Esto, de conformidad con el acta individual de reparto del Tribunal Administrativo de Santander, visible a folio 61 del cuaderno 1.
Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros Omar Arenas Sánchez'', Styward Javier Arenas Sánchez8, Andrés Felipe Arenas Sánchez8, Ángel David Arenas Sánchezw, Pedro Pablo Arenas Galvisll y Mery Celmira García Velasco12. Con fundamento en los hechos referidos en la síntesis del caso, los accionantes pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación, representada en este caso por el Fiscal General de la Nación o su delegado y por el Director Ejecutivo de Administración Judicial o su delegado, con ocasión de la privación de la libertad que soportó el señor Omar Arenas García dentro de la investigación criminal radicada al No. 2006-00018-00, a consecuencia de la detención preventiva que le fue impuesta por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de Garantías de Barbosa, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander en auto del 7 de diciembre de 201113; notificado en debida formal4; el término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley18; y esta fue contestada, en oportunidad, por la Fiscalía General de la Nación" y por la Rama Judicia117.
Una vez agotada la etapa probatoria del proceso, sin reparo alguno de las partes, el Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 20 de mayo de 201518, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo. Así lo hizo la Fiscalía General de la Nación19, en tanto que la parte actora, la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 27 de julio de 201520 y en aplicación del régimen' objetivo de responsabilidad del Estado21, declaró 3 El escrito de demanda obra a folios 47-59 del cuaderno 1. 4 El nombre del señor "Omar Arenas Garcia' aparece registrado en estos términos en el registro civil de nacimiento, sin indicativo serial, que obra a folio 6 del cuaderno 1. 5 E nombre de la señora "Luz Fanny Sánchez Sánchez" aparece registrado en estos términos en el acta de ma rimonio expedida por la Diócesis de Chiquinquirá, visible a folio 5 del cuaderno 1. 6 E nombre de la señora "Karen Juliana Arenas Cárdenas" aparece registrado en estos términos en el registro civi de nacimiento identificado con el indicativo serial No. 40098142, que obra a folio 7 del cuaderno 1. 7 E nombre del señor "Larsson Omar Arenas Sánchez" aparece registrado en estos términos en el registro civi de nacimiento identificado con el indicativo serial No. 3413068, visible a folio 8 del cuaderno 1. o E nombre del señor "Styward Javier Arenas Sánchez" aparece registrado en estos términos en el registro civi de nacimiento identificado con el indicativo serial No. 3413066, que obra a folio 9 del cuaderno 1. 9 E nombre del señor "Andrés Felipe Arenas Sánchez" aparece registrado en estos términos en el registro civi de nacimiento identificado con el indicativo serial No. 3413069, que obra a folio 10 del cuaderno 1.
I° El nombre del señor "Angel David Arenas Sánchez" aparece registrado en estos términos en el registro civil de nacimiento identificado con el indicativo serial No. 3413067, visible a folio 11 del cuaderno 1. II El nombre del señor "Pedro Pablo Arenas Galvis" aparece registrado en estos términos en el registro civil de nacimiento, sin indicativo serial, que obra a folio 12 del cuaderno 1. 12 El nombre de la señora "Mery Celmira Garcia Velasco" aparece registrado en estos términos en el registro civil de nacimiento identificado con el indicativo serial No. 26679868, visible a folio 13 del cuaderno 1. 13 Folio 62 del cuaderno 1. 14 Folios 70-73 del cuaderno 1. 15 De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, visible a folio 118 del cuaderno 1, la fijación en lista del auto admisorio de la demanda se llevó a cabo el 23 de mayo de 2012 y el término para la presentación de la contestación de la demanda venció el 5 de junio del mismo año. 16 A través de escrito radicado el 5 de junio de 2012, documento visible a folios 81-89 del cuaderno 1. 17 Mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2012, que obra a folios 75:80 del cuaderno 1. 18 Folio 217 del cuaderno 1. 19 Folios 218-223 del cuaderno 1. 29 Folios 252-265 del C.ppal. 21 Al respecto, el Tribunal Administrativo de Santander indicó: "Frente a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sala acoge el criterio asumido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencia' de fecha diecisiete (17) de octubre de 2 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros administrativamente responsable a la Nación — Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial —, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Omar Arenas García, y, como consecuencia de esta declaración, condenó a los órganos demandados al pago de los perjuicios morales y materiales causados a los acciona ntes. 2.4.
Los recursos de apelación 2.4.1. La Fiscalía General de la Nación, por escrito radicado el 5 de agosto de 201522, apeló la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su recurso de alzada, el órgano investigador expuso: 2.4.1.1. En el régimen procesal penal previsto en la Ley 906 de 2004, la facultad de imponer la medida de aseguramiento y, como consecuencia de ello, restringir la libertad del imputado le corresponde a la Rama Judicial, a través del juez de control de garantías, por lo que es dicho organismo el llamado a responder por la privación de la libertad del señor Omar Arenas García. 2.4.1.2.
El ejercicio de las facultades radicadas en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como las de adelantar la correspondiente investigación penal y solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento, en cumplimiento de los requisitos legales previstos para ello, no pueden ser calificadas, en el presente caso, como abiertamente desproporcionadas, arbitrarias o injustas. 2.4.2.
La Rama Judicial, a través de escrito del 13 de agosto de 201523, presentó recurso de apelación con base en los siguientes cargos: 2.4.2.1. La medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta al señor Omar Arenas García fue decretada en cumplimiento de los fines previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. 2.4.2.2.
En el régimen procesal penal previsto en la Ley 906 de 2004, el órgano responsable de la privación de la libertad del señor Omar Arenas García y, por ende, aquel que debe indemnizarle, es la Fiscalía General de la Nación, dado que este organismo es el titular de la acción penal, es quien recolectó las dos mil trece (2013) a través de la cual, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, y de la Ley 270 de 1996, fijó los criterios jurisprudenciales en tomo del régimen de responsabilidad o, título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales se reclama la reparación de los daños ocasionados como consecuencia de la privación de la libertad de una persona contra la cual, luego de haberse proferido medida de aseguramiento en el curso de un proceso penal, resulta exonerada de responsabilidad por absolución o preclusión de la investigación, dando aplicación al régimen objetivo de responsabilidad ( ) De lo anteriormente transcrito, se encuentra suficientemente demostrado en el presente caso, que el señor ARENAS GARCÍA fue procesado penalmente y como secuela de ello privado de su libertad, la que recobró como consecuencia de haberse proferido sentencia absolutoria a su favor respecto de los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego, por los cuales fue imputado y posteriormente acusado por parte de la Fiscalía General de la Nación ( ) Así pues, teniendo en cuenta lo que antecede, se impone concluir que el actor no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que éste debe calificarse como antijurídico, conllevando esto a la consecuente obligación para la Administración de indemnizar o resarcir los perjuicios causados al demandante.
La Sala insiste en que, en casos como el presente, no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad, esto es: i) actuación del Estado, ii) daño antijurídico e iii) imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues se trató de una decisión de la administración de justicia —en cabeza de la Fiscalía General de la Nación- la que determinó que el señor OMAR ARENAS GARCIA, estuviese privado de su libertad durante 11 meses y 12 días". 22 Folios 268-270 del cuaderno 1. 23 Folios 271-273 del cuaderno 1. 3 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros pruebas necesarias para la imposición de la medida de aseguramiento y, además, es quien elevó dicha solicitud ante el juez de control de garantías. 2.4.2.3.
La indebida tasación de los perjuicios morales, en razón a que el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta "la naturaleza, la intensidad, extensión y gravedad de la afectación o lesión al derecho o interés legítimo respectivo", en aras de establecer la aflicción sufrida por los demandantes, y de los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, ya que el señor Omar Arenas García no acreditó que ejerciera labor alguna al momento de la privación de la libertad. 2.5.
Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 201024, el Tribunal Administrativo de Santander convocó a las partes a audiencia de concillación25, que fue evacuada el 10 de noviembre de 201526 y en la cual la Rama Judicial presentó propuesta de conciliación en los siguientes términos: "En consecuencia, se propone como fórmula conciliatoria a favor de la parte demandante respecto de los perjuicios ordenados con cargo a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (50% de la condena) en la sentencia de primera instancia dictada dentro de la presente acción, por el valor equivalente al setenta por ciento (70%) de dichos perjuicios, conforme se describe a continuación: (i) por concepto de PERJUICIOS MORALES: DOSCIENTOS VEINTICUATRO SALARIOS MÍNIMOS (224) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, distribuidos así: para OMAR ARENAS GARCÍA, LUZ FANNY SÁNCHEZ SÁNCHEZ, LARSSON OMAR ARENAS, STYWARD JAVIER ARENAS, ANGEL DAVID ARENAS, ANDRÉS FELIPE ARENAS, MERY CELMIRA GARCIA DE ARENAS Y PEDRO PABLO ARENAS GALVIS, VEINTIOCHO (28) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno. (ii) por concepto de PERJUICIOS MATERIALES por concepto de LUCRO CESANTE $3.296.282,22 para OMAR ARENAS GARCÍA ( Y 27.
La propuesta de conciliación fue aceptada por la parte actora, quien se reservó el derecho de reclamar el cincuenta por ciento (50%) restante de la condena a la Fiscalía General de la Nación, y fue aprobada por el Tribunal Administrativo de Santander por auto del 15 de septiembre de 201628. En el mismo proveído, el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de primera instancia28. 24 "Artículo 70.
Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.
La asistencia a esta audiencia será obligatoria.
PARÁGRAFO: Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso". 25 Esto, a través de auto del 31 de agosto de 2015, que obra a folio 279 del C.ppal. 26 El acta de la audiencia de conciliación obra a folio 297 del C.ppal. 27 La certificación No. 211-2015, de la Secretaría Técnica del Comité Seccional de Defensa Judicial y conciliación de la Rama Judicial, a través de la cual se aprobó la presentación de dicha propuesta de conciliación, obra a folio 303 del C.ppal. 26 Folios 308-310 del C.ppal. 29 Numeral segundo de la parte resolutivo del auto del 15 de septiembre de 2016. 4 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros 2.6.
Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 13 de abril de 2018", admitió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, por auto del 6 de julio de 201831, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.
La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos de conclusión", a través del cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por su parte, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, rindió el concepto No. 186 del 30 de agosto de 2018, 33 en el que concluyó: "En virtud de lo expuesto el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido debería ser modificado para liberar de responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación y mantener a la Rama Judicial como única responsable administrativa y patrimonialmente por la privación injusta de la libertad del señor OMAR ARENAS GARCÍA, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión". 2.7.
Manifestación y aceptación de impedimento El magistrado Nicolás Yepes Corrales, por escrito del 3 de marzo de 2023, 34 manifestó su impedimento para conocer y decidir el presente proceso, de conformidad con la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP)35. Lo anterior, en razón a que, en su condición de Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto de fondo sobre el presente proceso.
Esta Subsección, declarará fundado el impedimento manifestado por el magistrado Yepes Corrales. III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188736-37, el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes 33 Folio 341 del C.ppal. 31 Folio 343 del C.ppal. 32 Folios 344-354 del C.ppal. 33 Folios 371-380 del C.ppal, 34 Samai, indice 25. 35 "Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo ( )". 36 "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
II Sin embargo, los recursos interpuestos la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se regirán por las leves vigentes cuando se interpusieron los recursos se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. [ ]" (subrayado fuera del texto original). 37 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 5 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".
Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse,oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"38.
Sobre la base de esas consideraciones, el recurso de apelación, en virtud de la conciliación efectuada por la Rama Judicial, la cual hizo tránsito a cosa juzgada, versará únicamente sobre los reparos planteados en la alzada por la Fiscalía General de la Nación. 3.2. En este orden de ideas, en asocio a los cargos de la apelación da lugar al siguiente problema jurídico: ¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Omar Arenas García, con ocasión de la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, por no observar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que rigen su imposición? Si el daño se revela antijurídico, la Subsección deberá establecer: (i) si la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Omar Arenas García es imputable a la Fiscalía General de la Nación;
(ii) el mérito de la prueba de los perjuicios que deprecan los actores y, (iii) decidir sobre la condena a que haya lugar. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1990 y a la naturaleza del asunto", así como al oportuno ejercicio que de la acción de reparación directa hizo la parte demandante.
Al respecto, la Subsección encuentra que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 16 de junio de 2009, confirmó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga en favor del señor Omar Arenas García, con lo que, en principio, éste tenía plazo para incoar su demanda hasta el día 17 de junio de 201141-42, pero, cuando aún restaban siete (7) meses y 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 39 "Artículo 73.
Competencia. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos". 413 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. núm. 11001-03-26-000-2008-0009-00(34985). 41 "Artículo 136.
Caducidad de las acciones. 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa ( )" 42 En el expediente no obra constancia de notificación de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, unicamente de la fecha en que fue proferido dicho fallo. 6 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros seis (6) días de dicho término, esto es, el 11 de noviembre de 2010, el actor radicó la solicitud para la realización de la audiencia de conciliación prejudicial", que fue declarada fallida el 2 de febrero de 2011, 44 por lo que el término para la presentación de la demanda se extendió hasta el 8 de septiembre de 2011.
Así las cosas, la acción de reparación directa incoada por el señor Omar Arenas García y otros, el 8 de septiembre de 2011, 45 fue ejercida de forma oportuna. 4.1.2. Dicha decisión tendrá alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: Omar Arenas García, en su condición de víctima directa;
Larsson Omar, Styward Javier, Andrés Felipe y Ángel David Arenas Sánchez, quienes acreditaron ser hijos del señor Arenas García", y Pedro Pablo Arenas Galvis y Mery Celmira García Velasco, quienes demostraron ser los padres de la víctima directa47. Ahora, frente a la señora Luz Fanny Sánchez Sánchez, quien afirmó ser la cónyuge del señor Omar Arenas García, la Sala observa que la parte actora únicamente aportó la partida eclesiástica de matrimonio expedida por la Diócesis de Chiquinquirá", en la que se da fe de que las personas antes referidas contrajeron matrimonio el 29 de diciembre de 1991 en dicha parroquia, pero, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 92 de 1938" y los artículos 675° y 6851 del Decreto 1260 de 1970, las situaciones relacionadas con el estado civil de las personas solo podrán ser acreditadas a través de los respectivos registros expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Así las cosas, la señora Luz Fanny Sánchez Sánchez no acreditó su condición de cónyuge del señor Omar Arenas García, pero la Sala encuentra que, de una valoración conjunta de la partida eclesiástica de matrimonio, de los registros civiles de nacimiento de Larsson Omar, Styward Javier, Andrés Felipe y Ángel David Arenas Sánchez, permite inferir la existencia de una relación afectiva de pareja entre la señora Sánchez Sánchez y la víctima directa, por lo que aquella se encuentra legitimada en la causa por activa.
Finalmente, en relación con la menor Karen Juliana Arenas Cárdenas, quien acreditó ser hija del señor Omar Arenas García52, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander negó el reconocimiento de perjuicios en su favor porque: Viese a existir en el plenario registro civil de nacimiento que acredita el parentesco con el señor OMAR ARENAS GARCÍA (FI.7), no se evidencia que 43 De acuerdo con la certificación expedida por el Procurador Judicial 17 para Bucaramanga, visible a folio 44 del cuaderno 1. 44 Ibídem. 45 De conformidad con el acta individual de reparto del Tribunal Administrativo de 61 del cuaderno 1. 46 De acuerdo con los registros civiles de nacimiento identificados con el ind 3413066, 3413069 y 3413067 que obran a folios 8-11 del cuaderno 1. 47 De conformidad con el registro civil de nacimiento del señor Omar Arenas cuaderno 1. 48 Documento que obra a folio 5 del cuaderno I. 48 "Artículo 18.
A partir de la vigencia de la presente Ley solo tendrán el carácter de pruebas principales, del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley". 58 "Artículo 67.
Los matrimonios que se celebren dentro del país se inscribirán en la oficina correspondiente al lugar de su celebración, dentro de los treinta días siguientes a ésta ( ) 51 "Artículo 68. El matrimonio podrá inscribirse a solicitud de cualquier persona. En todo caso no se procederá al registro sino con vista en copia fidedigna de la respectiva acta de la partida parroquial, en cuanto a los matrimonios católicos, o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes, en el caso de matrimonio civil ( ) Las actas de matrimonio expedidas por las autoridades religiosas deberán inscribirse en la Oficina de Registro del Estado Civil correspondiente al lugar de su celebración". 52 De conformidad con el registro civil de nacimiento identificado con el indicativo serial No. 40098142, visible a folio 7 del cuaderno 1. asuntos administrativos de Santander, que obra a folio icativo serial No. 3413068, Garcia, visible a folio 6 del 7 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros su representante legal haya otorgado poder para reclamar en su nombre, ante esta Jurisdicción, el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la detención de su padre, por lo que esta Sala considera del caso denegar la petición resarcitoria que en cabeza de esta menor se elevó a folio 52 de la demanda"53.
Como la anterior decisión no fue objeto de reproche por parte de los demandantes, la Sala no dirá nada al respecto al tratarse de un asunto de la litis que quedó definido con la decisión de primera instancia. Lo anterior, en recta aplicación de los artículos 320 y 328 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación54. 4.1.3.
En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra que está legitimada en la causa la Nación y su representación, en este caso, es ejercida a través del Fiscal General de la Nación o su delegado, puesto que fue la Fiscalía General de la Nación quien solicitó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva ante el juez de control de garantías55. 4.2.
Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.2.2.
La Ley 906 de 2004, vigente para el momento de los hechos, prescribe medidas de aseguramiento privativas de la libertad55, cuando el juez de control de garantías, a petición de fiscal, infiera razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre que la medida resulte necesaria para evitar que el imputado obstruya la administración de justicia, constituya un peligro para la sociedad o la víctima, o sea probable que no comparezca al proceso o cumpla la sentencia57.
El análisis de la necesidad, a su vez, no debe basarse en fórmulas generales o abstractas", sino con arreglo a las circunstancias en medio de las cuales se desarrolla el proceso y las que rodearon la comisión del delito en el caso concreto59. 53 Folio 261 del C.ppal. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060. 55 "Artículo 306.
Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión ( )" 56 "Artículo 307. Son medidas de aseguramiento: II A. Privativas de la libertad Il 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. II 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; 57 "Artículo 308.
El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación ode su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: II 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. II 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. II 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. [ ]". 56 Corte Suprema de Justicia, 69 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-469 de 2016, fundamento jurídico 20; y sentencia C-123 de 2004, fundamento jurídico 5. 8 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad pueden ser de detención preventiva en establecimiento carcelario o en la residencia del imputado.
La primera procede cuando se trate de delitos cuya competencia corresponda a los jueces penales de circuitos especializados o el delito investigado tenga pena de cuatro (4) años o más6°. Dicha medida, puede ser sustituida por la de detención en el lugar de residencia, cuando sea suficiente para el cumplimiento de los fines, conforme a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado".
La definición del tipo de medida cautelar impuesta debe atender a "juicios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -o ponderación-, que en cada caso en concreto debe aplicar el juez de garantías, a fin de establecer si la restricción de los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, intimidad y libertad general de acción es admisible o no"62.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia63 ha precisado, a su vez,, que la Ley 906 de 2004 reguló unos medios cognoscitivos, propios de la fase de, indagación e investigación en la que, al no haberse celebrado la audiencia pública en la que se surte la contradicción, no son pruebas, pero fundamentan decisiones que en el proceso se adopten.
De tales medios forman parte los informes de investigador de i campo y de investigador de laboratorio, también conocidos como informes policiales y periciales". En ellos, pueden incorporarse las entrevistas realizadas por policía judicial, en lo que resulta "importante que hayan sido recaudadas o ratificadas bajo' juramento ante las autoridades autorizadas por el Código, con el fin de que sus fuentes adquieran vinculación legal con los compromisos de verdad y lealtad procesal, y que la pretensión se torne sumariamente seria".
Con todo, la estricta coherencia que debe ser observada con la comprensión que se ha hecho del daño antijurídico como aquel quebranto que el titular del patrimonio lesionado no está obligado a soportar65, lleva a entender que, en algunas ocasiones, el daño causado con plena observancia de la ley y de la principialística rectora de la actuación del órgano demandado puede, sin embargo, resultar intrínsecamente, injusto.
Esa la razón por la que el juicio relativo a la juridicidad del daño no se agota con la verificación de la observancia del actuar conforme a derecho positivo de la autoridad que causó el daño, verificación que siempre viene necesaria para preservar el sentido correctivo y propedéutico que cumple el juicio de responsabilidad estatal aquiliana y, por el contrario, debe extenderse al análisis de su conformidad con la 6° "Artículo 313.
Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en, establecimiento carcelario, en los siguientes casos: II 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. II 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años". 61 "Artículo 314 Sustitución de la detención preventiva.
La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: Il l. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. [ ". 62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto del 11 de agosto de 2021, AP3483-2021, radicación 59.710. 63 Auto del 15 de octubre de 2008, revisión núm. 29626.
" "Artículo 209. Informe de investigador de campo. El informe del investigador de campo tendrá las siguientes características: a) Descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados en la actividad investigativa a que se refiere el informe; b) Descripción clara y precisa de los resultados de la actividad investigativa antes mencionada; c) Relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como de su recolección, embalaje y sometimiento a cadena de custodia; d) Acompañará el informe con el registro de las entrevistas e interrogatorios que hubiese realizado.
II Articulo 210. Informe de investigador de laboratorio. El informe del investigador de laboratorio tendrá las siguientes características: a) La descripción clara y precisa del elemento material probatorio y evidencia física examinados; b) La descripción clara y precisa de los procedimientos técnicos empleados en la realización del examen y, además, informe sobre el grado de aceptación de dichos procedimientos por la comunidad técnico- científica; c) Relación de los instrumentos empleados e información sobre su estado de mantenimiento al momento del examen; d) Explicación del principio o principios técnicos y científicos aplicados e informe sobre el grado de aceptación por la comunidad científica; e) Descripción clara y precisa de los procedimientos de su actividad técnico-científica;
U Interpretación de esos resultados". 65 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 1992, exp. 6771. 9 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros justicia. Así lo reclama un correcto entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. Esa injusticia, cuando de una privación de la libertad personal por causa de detención preventiva dispuesta con ocasión de una investigación penal se trata, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, no puede determinarse linealmente a partir del resultado absolutorio o equivalente, del proceso penal.
Tampoco emerge de forma automática por descarte de la antijuridicidad que reposa en la causación del daño66. Debe surgir de una adecuada relación entre los fines que se pretendían satisfacer con la medida67-68, y la contribución que haya prestado la conducta del penalmente procesado a la configuración de la convicción con el grado de probabilidad que exigía la ley para su decreto, de una apariencia de su responsabilidad en el asunto (razonabilidad).
Además, la medida de aseguramiento no puede equivaler o superar el monto de pena previsto para el delito69. Ahora bien, en el procedimiento penal adelantado, el nivel de certidumbre sobre la responsabilidad del imputado debe incrementarse a medida que avanza el proceso, pasando de la inferencia razonable, al formular la imputaciónn, a la probabilidad de verdad de la existencia de la conducta delictiva y la autoría o participación del imputado, cuando se acusen, y luego al convencimiento que supere la duda 66 «[E]l juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. [ ]".
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 2018. 67 "Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo • dispuesto en el articulo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva".
CORTE IHD, Caso Suárez Rosero, sentencia de 12-de noviembre de 1997, serie C N° 35, párr. 77. 66 "Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.
Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. [ ] 105. Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionalidad)". COMISIÓN IDH.
Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 100 y 102 y 105. 69 "La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena.
Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción".
CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. 7° LEY 906 DE 2004. "Artículo 287.EI fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda". 71 LEY 906 DE 2004. "Artículo 336. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe". 10 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros razonablen requerido, por último, para dictar sentencia condenatoria que supere la presunción de inocencia". 4.2.3.
Pues bien, conforme a las pruebas documentales practicadas en el presente, asunto, fueron acreditados los siguientes hechos: 4.2.3.1. La Policía Judicial, en la investigación criminal identificada con el radicado No. 686796000150200600203, rindió informe a través del cual indicó, que durante el año 2006, en el municipio de Barbosa (Santander), se cometieron múltiples homicidios, extorsiones y hurtos, así como tráfico de sustancias estupefacientes, por parte de bandas delincuenciales conformadas por personas desmovilizadas de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC)74.
En dicho informe, se relacionaba al señor Omar Arenas García como integrante de la banda liderada por Aldemar Cárdenas Soto, alias "Aldemar". 4.2.3.2. El 20 de diciembre de 2006, la Policía Judicial capturó al señor Omar Arenas García en cumplimiento de la orden de captura No. 0620100 proferida, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Barbosa78. 4.2.3.3.
El 21 de diciembre de 2006, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Barbosa, en audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, declaró legal la aprehensión del señor Omar Arenas García" y, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelarion, por la probable comisión de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, tentativa de homicidio, extorsión y fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal. 4.2.3.4.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, en proveído del 4 de enero de 200778, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Barbosa el 21 de diciembre de 2006, a través de la cual impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Omar Arenas García. Como sustento de su decisión, esa judicatura expuso: "En cuanto a la medida de aseguramiento impuesta a los imputados (todos), esto es, detención preventiva en establecimiento carcelario, contra la que arremeten los señores defensores de aquellos, precisa el despacho que la inconformidad gira en torno a la credibilidad que debe darse a las declaraciones de LUIS AFRANIO TAVERA DELGADO y LUIS ARTURO REYES, sobre las cuales se edifica la referida medida de aseguramiento, al considerar que de ellas no surge el compromiso 72 LEY 906 DE 2004.
"Artículo 372. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe". 73 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre de 2018, exp. 46328. 74 El informe de policía judicial, rendido dentro de la investigación criminal identificada con el radicado No. 686796000150200600203, obra a folios 15- 75 Esto, de conformidad con: (i) el informe de investigador de campo rendido por el patrullero Sarquis Chacon Pardo, funcionario de la Policía Judicial, que obra a folio 37 del cuaderno de pruebas 1;
(ii) la boleta de detención No. 010 del 21 de diciembre de 2006, visible a folio 47 ibidem y (iii) el acta de la audiencia de legalización de captura del señor Omar Arenas García, documento fechado el 20 de diciembre de 2006 y que se encuentra a folios 58 y 59 del cuadernos de pruebas No. 1. 76 Folios 58 y 59 del cuaderno de pruebas 1. n A folios 76 y 77 del cuaderno de pruebas 1, obra acta de la imposición de la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor Omar Arenas García, sin embargo, no obra el CD contentivo del audio y video de la audiencia en la cual fue decretada dicha medida cautelar. 78 Folios 37-61 del cuaderno de pruebas No. 4. 11 Radicado: 88001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros criminal de los imputados en las conductas punibles que les imputó la fiscalía, además de que se trata de delincuentes avezados con propósitos malsanos hacia sus asistidos, para alcanzar beneficios de la Ley de Justicia y Paz (en el caso de JAIRO ARTURO REYES) o para vengarse de algunos de los procesados, como ALDEMAR CÁRDENAS• SOTO, MARÍA YICENIA MOSQUERA MENESES (en el caso de LUIS AFRANIO TAVERA DELGADO), por causas de índole pasional ( ) En esa dirección, el planteamiento de que se trata de dos criminales con particulares intereses en deponer en contra de los imputados y que por sedo, es decir, delincuentes, no pueden ser admitidos como medios de conocimiento, expuesto por las defensas de aquellos y al que se opone la Fiscalía y el Ministerio Público, no es compartido por éste despacho, pues precisamente (como lo aseveró la Fiscalía en su intervención el día de hoy) por ser delincuentes avezados (en el caso de REYES, por pertenecer a grupos delincuenciales) es que pueden dar cuenta de las actividades de las bandas criminales de las que hacen parte o que por razón de su oficio conocen en su interior ( )" Aunado a lo anterior, indicó que la inferencia razonable de autoría o participación de los imputados en las conductas punibles por las cuales fueron sindicados fue determinada por el juez de control de garantías al momento en que expidió las respectivas órdenes de captura. 4.2.3.5.
La Fiscalía General de la Nación, a través de escrito del 19 de enero de 200779-8°, presentó acusación en contra del señor Omar Arenas García, por la probable comisión del delito de concierto para delinquir agravado, en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal. Como fundamentos de hecho del escrito de acusación, el ente investigador expuso: "Desde hace varios años los municipios de Barbosa, Moniquirá y otros de esa área han sido objeto del azote de grupos armados ilegales, los cuales una vez sus miembros han sido capturados, dados de baja o se han desmovilizado, han dado pie para que aparezcan grupos emergentes en forma de bandas organizadas para delinquir u organizaciones criminales, como las conocidas con el nombre de 'banda de Aldemar', banda u organización de Mauricio el Pesero y Organización de William Larrota ( ) De acuerdo con las investigaciones de la policía judicial, se ha logrado determinar que esto es debido a la guerra interna de las bandas criminales nuevas de la región por hacerse con el dominio de los negocios ilícitos que allí se llevan a cabo, lo que ha traído también el cobrarse o negociarse una suma de dinero por matar a otro o por promesa remuneratoria, extorsión, porte ilegal de armas de uso personal y de uso privativo de las fuerzas militares.
En desarrollo de las actividades de la Policía Judicial en cumplimiento de los planes metodológicos ordenados por la Fiscalía General de la Nación, se logró obtener declaraciones muy importantes y reveladoras, especialmente las de Jairo Alturo Reyes, Luís Afranio Tavera Delgado y Edwin Fernando Pinzón Delgado, que dan cuenta de la forma como se planearon y ejecutaron algunos homicidios y hechos punibles, así como quienes y que organizaciones criminales son sus responsables.
Dados entonces los aportes de estos declarantes y las pesquisas desarrolladas por la Fiscalía en apoyo de los entes de policía judicial, se 79 El escrito de acusación obra a folios 218-229 del cuaderno de pruebas 1. 8° El escrito de acusación fue adicionado mediante documento que obra a folios 234 y 235 del cuaderno de pruebas 1. •• • 12 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros logra encontrar a las bandas y a los partícipes y coautores de estos hechos, identificándolos plenamente como miembros de las bandas de Aldemar, Mauricio el pesero y William Larrota.
Por ello, y luego de juiciosos estudios, análisis, seguimientos, reconocimientos, indicios y varios allanamientos, se logra la captura de ALDEMAR CARDENAS SOTO, alias Aldemar ( ) OMAR ARENAS GARCÍA, alias Omar ( )" 4.2.3.6. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga celebró la audiencia de formulación de acusación en el proceso penal adelantado contra el señor Omar Arenas García y otros, el 6 de marzo de 200781.
Posteriormente, el 30 de mayo de 2007, realizó la audiencia preparatoria82. 4.2.3.7. El 3 de diciembre de 2007, en desarrollo de la audiencia de juicio oral", el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga emitió sentido de fallo absolutorio en favor del señor Omar Arenas García. Con posterioridad, el día 20 del mismo mes y año, profirió sentencia en la que resolvió84-88: "DECIMO PRIMERO: ABSOLVER A OMAR ARENAS GARCIA alias EL MONO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.015.739 expedida en Barbosa, nació en Girón el 9 de agosto de 1974, hijo de Pedro Pablo Arenas y Meris Celmira García, por los delitos endilgados estos fueron, CONCIERTO PARA DELINQUIR Y PORTE DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL".
Como sustento de su decisión, esa judicatura argumentó: "Frente a OMAR ARENAS GARCIA, aunque fue señalado y reconocido en audiencia por algunos testigos de cargo, estos fueron concretos en señalar que no lo habían visto cometiendo ilicítos. Su relación con HEIBY JESÚS LOZANO ARIAS Y SEGUNDO ISIDRO CASTELLANOS, se explica a partir de su labor como latonero, la cual ha desempeñado claramente, en Barbosa, Lenguazaque y Bogotá, según lo acreditaron PEDRO JUAN ÁVILA, YOLANDA CARDENAS RIAÑO Y JAIRO ENRIQUE CASAS ( )"88.
En este fallo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga hizo un recuento de la declaración rendida por Jairo Alturo Reyes, ex miembro de la banda de Aldemar87 y testigo que 81 Esto, de conformidad con el acta de la audiencia de formulación de acusación que obra a folio 240 del cuaderno de pruebas 1.
Este documento está incompleto, dado que únicamente se encuentra el primer folio del acta. 82 El acta de la audiencia preparatoria se encuentra a folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas 2. 83 El acta de la audiencia de juicio oral obra a folios 151-153 del cuaderno de pruebas 2. 84 La sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga obra a folios 163-270 del cuaderno de pruebas No. 2. 65 El acta de la audiencia de lectura del fallo de primera instancia obra a folios 275-277 del cuaderno de pruebas No. 2. 88 Folio 186 del cuaderno de pruebas No. 2. 87 El testigo fue identificado por el juzgado en los siguientes términos: "5°) JAIRO ALTURO REYES, testigo de cargo, ex miembro de la BANDA DE ALDEMAR, efectúa señalamientos directos en contra de sus integrantes.
Actualmente recluido en el Establecimiento de Alta y Mediana Seguridad de Palogordo, purgando una condena por delitos como CONCIERTO PARA DELINQUIR, HOMICIDIO de JHON JAIRO QUIJANO, Y EXTORSIÓN. Por lo que fue capturado el 13 de junio de 2006. Reconoció su militancia en las Autodefensas Unidas de Colombia, en donde conoció a ALDEMAR CARDENAS SOTO ( )". 13 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros sirvió de fundamento para la imposición de la medida de aseguramiento88, en los siguientes términos: "Refiere las funciones de los integrantes de la banda, así (9:20 CD 4): el comandante era CRISTIAN, FABIO, MAURICIO EL ENANO. Cuando mataron a CRISTIAN Y FABIO quedó encargado ALDEMAR ( ) los demás eran los sicarios: BELKIS, CHAMO.
Barranca duró poquito, el canoso, como dos meses en la organización, no sé si hicieron más cosas. Cuando Aldemar incorporó a esos muchachos el testigo ya se encontraba recluido ( ) Los sicarios recibían una bonificación por los trabajos (12:22 CD4). Otros integrantes de la banda son (21:50 c.d. 4) BELKIS, CASTELLANOS fue le persona que les avisó a él y Aldemar que Jimmer estaba vivo luego del atentado (6:17 CD 4), el sargento, el CHAMO (OMAR ARENAS GARCÍA) de quien no le consta la realización de conductas criminales"89.
Además, el juzgado hizo un recuento de los reconocimiento fotográficos efectuados por el señor JAI RO ALTURO REYES, así: "El día 30 de noviembre a las 15:40, JAIRO ALTURO REYES, contando con presencia del Ministerio Público, reconoce a ALDEMAR CÁRDENAS SOTO ( ) A las 16:42 reconoce la foto 4 (OMAR ARENAS GARCÍA), a quien no recuerda como lo llaman, sin embargo, comenta que se la pasaba con ALDEMAR, y éste le decía que le colaboraba mucho ( )"8°. 4.2.3.8.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 16 de junio de 200981, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga, que absolvió al señor Omar García Arenas de la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal.
Como sustento de su decisión, esa colegiatura expuso: "En ese orden de ideas, a pesar que en principio pudieron surgir algunos elementos de juicio que permitieron inferir razonablemente al representante del ente fiscal que Arenas García participaba en la mencionada agrupación ilícita, lo que conllevó a su captura debidamente legalizada ante un juez de control de garantías, lo cierto es que finalmente no se allegó a la actuación surtida sólido material probatorio que contribuyera a concluir que formalmente la integraba y compartía sus propósitos, menos aún que hubiera ejecutado materialmente algún punible ( ) considera a mantener incólume la presunción de inocencia, a privilegiarlo con la aplicación del principio de in dubio pro reo y, en consecuencia, a ratificar la controvertida absolución". 4.2.4.
En el presente asunto, se encuentra acreditado que el señor Omar Arenas García estuvo privado de su libertad entre el 20 de diciembre de 2006 y el 20 de diciembre de 200792, en razón de la medida de aseguramiento de detención 68 Esto, según lo expuesto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil en proveído del 4 de enero de 2007, por medio del cual resolvió el recurso de apelación formulado contra la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor Omar Arenas García. 99 Folio 253 del cuaderno de pruebas No. 2. 99 Folio 202 del cuaderno de pruebas No. 2. 91 Folios 1-145 del cuaderno de pruebas No. 3. 92 Esto, de conformidad con la constancia expedida por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 9 de septiembre de 2009, que obra a folio 211 del cuaderno de pruebas No. 6. 14 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros preventiva en establecimiento carcelario que le fue impuesta por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Barbosa.
En relación con el cumplimiento del requisito de razonabilidad de la medida de aseguramiento, esto es, que el juez de control de garantías, de los elementos materiales probatorios que obraban en la pesquisa criminal, pudiera inferir razonablemente que el señor Arenas García pudiera ser autor o participe de la conducta delictiva que se investigaba, la Subsección observa que en el presente expediente unicamente obra el acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento celebrada por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Barbosa el 21 de diciembre de 2006, pero no se encuentran los CDS contentivos de las grabaciones de audio y video de dicha diligencia, por lo que se desconocen las argumentaciones expuestas tanto por la Fiscalía General de la Nación, al momento de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, como del juez de control de garantías, cuando decretó dicha cautela.
Esta carga probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC)93-", le correspondía a la parte actora; quien la incumphó95. Ahora, la Sala, de la lectura de las consideraciones contenidas en otros documentos, como son: (i) el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, el 4 de enero de 2007, a través del cual confirmó la imposición de la medida de aseguramiento;
(ii) el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, el 19 de enero de 2007; (iii) la sentencia de primera instancia del proceso penal, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga el 3 de diciembre de 2007; y (iv) el fallo de segunda instancia del proceso penal, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 16 de junio de 2009, puede establecer la ocurrencia de las siguientes situaciones, que fueron tenidas en cuenta para la imposición de la medida de aseguramiento: La Fiscalía General de la Nación recepcionó el testimonio del señor Jairo Alturo Reyes, quien había pertenecido a la banda criminal lideradada por Aldemar Cárdenas Soto, alias "Aldemar".
El señor Jairo Alturo Reyes señaló a Omar Arenas García como integrante de la banda delincuencial de alias "Aldemar", manifestando que, aun cuando nunca lo vió cometiendo delito alguno, estaba frecuentemente en compañía del líder de la organización criminal, quien le había contado que le "colaboraba mucho". Posteriormente, el testigo, en diligencia de reconocimiento fotográfico, identificó, nuevamente, al señor Arenas García como miembro del grupo antes referido.
De lo anterior, la inferencia razonable de la autoría del delito de concierto para delinquir por parte del señor Arenas García tendría como fundamento la sindicación formulada en su contra por parte de un antiguo integrante de la misma organización criminal, situación que, a priori, satisfacería el requisito de razonabilidad exigido para la imposición de la medida de aseguramiento, pues todo indica que la Fiscalía sopesó el hecho de que el testimonio fuera rendido por un integrante de la organización delincuencial, conocedor de la conformación de la estructura de aquella, 93 "Artículo 177.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". 94 Norma que fue substituida por el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP). 95 Al respecto, la Sala encuentra que el señor Omar Arenas García, por escrito fechado el 24 de julio de 2009, solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que le expidiera "copias autenticas del registro de las audiencias preliminares y de conocimiento, desarrolladas desde la captura (20 de diciembre de 2006) hasta la sentencia de segunda instancia (inclusive), con la respectiva constancia de autenticidad", aunado a lo anterior, "para efectos de las grabaciones", indicó que anexaba a su solicitud doce (12) CDS vírgenes, pero en la petición obra una anotación realizada a mano en la que se establece que dichos CDS "no se entregaron".
Dicha petición obra e folio 202 del cuaderno de pruebas No. 6, 15 Radicado: 68001-23-31-000-2011-00729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros sin que esta colegiatura pueda llevar a cabo un análisis más profundo de dicha exigencia, por las razones antes expuestas. La medida de aseguramiento también se muestra proporcional, en razón a que el tiempo en que estuvo privado de la libertad el demandante, esto es, durante un (1) año, no puede considerarse como una sanción equivalente a la pena de prisión prevista para el delito de concierto para delinquir, conducta punible investigable de oficio, cuya pena mínima excedía los cuatro (4) años96.
En lo relativo a la necesidad de la medida privativa de la libertad de la que fue objeto el señor Omar Arenas García, la Sala reitera lo expuesto en el acápite sobre la razonabilidad de la cautela, esto es, que desconoce los argumentos expuestos por parte la Fiscalía General de la Nación, y que fueron acogidos por parte del juez de control de garantías, para justificar el cumplimiento de este requisito.
Ahora, frente a este punto, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial de San Gil, al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, indicó: "Finalmente, los impugnantes no censuraron el juicio efectuado por la señora juez de primer grado en lo atinente a los presupuestos para la imposición de la medida de aseguramiento distintos a la carencia del sustrato probatorio indispensable para la inferencia razonable de autoría o participación de los imputados en los delitos que les atribuye la Fiscalía, motivo por el cual no está el despacho obligado a profundizar en relación con ellos, bastando con registrar que se examinaron debidamente todos ellos (arts. 308 y 313, ejusdem), sin que se perciba mácula alguna por ele aspecto en la decisión apelada, como que se verificó que la pena mínima de los delitos imputados (cuando menos en uno de ellos) señalada en la ley supera los 4 años de prisión y se propende con las medidas de aseguramiento por la obtención de por lo menos una (se expusieron varias) finalidades de las contenidas en el citado art. 308, como son las de evitar la obstrucción de las pruebas, evitar el peligro para la comunidad que significaría la libertad de los imputados (en los términos en que se sustentó en primera instancia), entre otras ( )".
Además, en la misma providencia, en el acápite relativo a la "decisión impugnada", el Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial de San Gil relató que el juez de control de garantías consideró "necesaria la medida para evitar la obstrucción a la justicia (por la naturaleza de las conductas punibles y tratarse de peligrosas bandas delincuenciales, es presumible que puedan destruir, modificar, etc.
Elementos de prueba, amenazar testigos o impidan la labor de los funcionarios); también porque los aprecia como un peligro para la comunidad, pues estando libres pueden continuar con su actividad delictiva y existir probable mantenimiento de vínculos con la organización criminal, además de que se trata de bandas estructuradas para delinquir.
Así mismo, por el número de delitos y su naturaleza, es inferible que afectarán la vida y la seguridad de la comunidad. Igualmente, por la calidad y cuantía de las penas señaladas para los delitos a ellos imputados, nada asegura que comparecerán a juicio". De acuerdo con lo expuesto, esta Subsección encuentra que el juez de control de garantías argumentó la necesidad de la medida de aseguramiento en varias de las causales previstas en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, desconoce 96 El articulo 340 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, modificado por la Ley 1121 de 2006, establece: "Artículo 340.
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (8) meses. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzada, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento afeito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa ( y 16 s S. Radicado: 68001-23-31-000-201140729-01 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros la argumentación particular y concreta que llevó a cabo frente al señor Omar Arenas García, así como los posibles reparos formulados en su momento por el defensor de aquel ante la imposición de la medida cautelar. 4.2.5.
Así, en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de demostrar que el daño padecido es de carácter antijurídico, pues, no existen pruebas para inferir que hubiera sido inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria. Esto, sin dejar de lado que la Ley 906 de 2004, al introducir un sistema penal acusatorio, trajo consigo un replanteamiento del rol de la Fiscalía, por lo que bajo ese esquema de juzgamiento dicho organismo investigador ya no detenta la decisión de imponer la medida de aseguramiento como sí lo hacía en el anterior modelo de corte inquisitivo y, a cargo de quien ahora está esa decisión es del juez de control de garantías, por cuyos actos u omisiones, de llegar a darse, entraría a responder la Rama Judicial con la cual la parte actora suscribió conciliación que hizo tránsito a cosa juzgada. 4.2.6.
Ahora, vista desde uno de sus extremos, no consulta en lo más mínimo el principio de justicia, que una persona deba soportar la carga de garantizar los fines de una medida cautelar lesiva de su libertad, por causa de una apariencia de responsabilidad a cuya configuración fue totalmente ajeno, por ejemplo, porque el hecho investigado no ocurrió o, porque habiendo ocurrido, el procesado fue totalmente ajeno a su consumación, pese a lo cual, pruebas e indicios edificados al margen de su conducta crearon la apariencia de su ocurrencia o participación. El establecimiento de esta relación demandará estudio, por parte del juez de la responsabilidad en cada asunto en concreto, de los fundamentos de hecho que planteó la víctima al momento de formular su demanda de reparación, tanto como de los hechos que revelan las pruebas practicadas y decisiones tomadas en la investigación penal y válidamente traídas al contencioso de reparación. De cualquier manera, una elemental consecuencia con la carga de transparenciag7 que pesa sobre la decisión judicial, demanda del juez, dar cuenta de las razones que determinan su juicio allende la mera empatía con la víctima y más allá de sus intuiciones.
Llevado tal esmero al caso concreto, del escaso material probatorio allegado al proceso no se advierte que la medida impuesta al señor Omar Arenas García haya sido producto de una apariencia creada por quien tuvo a cargo imponerla y, si lo fuera, como ya se indicó, la llamada a responder no sería la Fiscalía General de la Nación. VI. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer y decidir el presente asunto, de conformidad con la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP. 97 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-405 de 2021, fundamentos jurídicos 92 y 150; entre otras. 17 Radicado: 68001-23-31-000-2011-0072941 (59814) Demandante: Omar Arenas García y otros SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de julio de 2015, y, en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHE2SLJQUE Magistrado Magistrado Aclaración de voto. Cfr. Rad. 36.146- 15 #1, Rad. 55.813-16 #4, Rad. 34.326- 17, Rad. 55.350-19 y Rad. 45.655-19 #2. 18