CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 08001-23-33-000-2016-01142-01 Interno: 2402-2022 Actor: Julie Leniz Caña Ortega Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 TEMA: RECONOCIMIENTO CESANTÍAS DEFINITIVAS - PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria.

ANTECEDENTES La demanda Julie Leniz Caña Ortega demandó la nulidad del Oficio 05290 de 20 de abril de 2016 expedido por la Secretaría Distrital de Barranquilla, por medio del cual le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización moratoria causada por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas por Resolución 005953 de 2 de octubre de 2012 y 0284 de 17 de mayo de 2013, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 03/12/2011 hasta el 04/04/2014, de conformidad con la Ley 1071 de 2006.

Así también, solicitó que se “cancele la indemnización mes a mes, tomando como base la certificación expedida por la Superbancaria, desde la fecha en que debieron realizarse los respectivos pagos hasta el momento en que se cancelen cada una de las sumas reconocidas a favor de la actora”, se condene a la entidad accionada al pago de costas, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

Como hechos de la demanda relató: (i) que fue nombrada docente distrital situado fiscal en el IED Niño Jesús desde el 18 de junio de 2003 hasta el 7 de julio de 2010; (ii) el 1 de septiembre de 2011 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; (iii) por Resoluciones 005953 de 2 de octubre de 2012 y 02484 de 17 de mayo de 2013, el ente ministerial le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas;

(iv) que la accionada reconoció la suma de $4.716.177 por concepto de cesantías definitivas las cuales quedaron a disposición de la actora el 4 de abril de 2014 a través del Banco BBVA; (v) el 6 de abril de 2016 la actora pidió ante la demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; (vi); el 20 de abril de 2016 la parte accionada expidió el oficio 05290 negando el pago de la penalidad rogada; y (vii) el 30 de junio de 2016 radicó solitud de conciliación ante la Procuraduría 117 Judicial.

El 23 de agosto de 2016 se declaró fallida la audiencia. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías, y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo.

Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 que constituye entonces el procedimiento especial aplicable; por lo que, no se puede hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial que no la contempla (como sucede con la sanción moratoria por el supuesto no pago oportuno del auxilio de cesantías).

Sumado a que, a la actora no le asiste derecho a dicha sanción; dado que, en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no se contempla tal indemnización moratoria. Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma”; “pago”; “cobro de lo no debido”;

“compensación”; “buena fe” y “genérica o innominada”. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, manifestó que se deben negar las pretensiones de la demanda, pues no es la entidad a quien le corresponde el pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el caso de las cesantías parciales, ni asumir responsabilidad frente al cobro de la sanción moratoria por retardo en el pago de las mismas, de acuerdo a lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico de conformidad con las pruebas avizoradas en el proceso, declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria, y negó las súplicas de la demanda al llevar a cabo el siguiente análisis: Precisó que, a partir del día siguiente al fenecimiento del plazo de los 65 días hábiles descritos de manera precedente, (que en el sub lite tuvo lugar el 6 de diciembre de 2011) Julie Leniz Caña Ortega estaba en la posibilidad (obligación de reclamar la sanción moratoria).

Empero, solo formuló la petición en tal sentido hasta el “20 de abril de 2016”; esto es, 4 años 4 meses y 14 días después del inicio de la mora del empleador. Puestas, así las cosas, advirtió que la obligación se causó a partir del 6 de diciembre de 2011; por ende, la accionante debió reclamar la sanción moratoria dentro de los 3 años siguientes al momento en que el empleador se constituyó en mora, término que venció el 6 de diciembre de 2014.

Indicó que la sanción moratoria se causa de forma autónoma por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías. Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. No condenó en costas Recurso de apelación La demandante por intermedio de apoderado pidió que se revoque la sentencia de primera instancia; y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que el a quo “desconoce el actuar negligente desplegado por la entidad demandada al no dar solución oportuna al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la actora, sometiéndola al sufrimiento de precariedades de índole económico e impidiéndole el disfrute y goce efectivo de su derecho adquirido, en el entendido del retardo injustificado del pago de tal emolumento, sino además, lo que demuestra que tal acontecer es irregular, por lo que no puede ser de recibo que la entidad demandada se (…) beneficie de los errores cometidos en el trámite administrativo objeto de lo pretendido y que peor aún, no sea sancionada por su actuar negligente”.

Alegatos de conclusión La parte demandante, la entidad enjuiciada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas reclamadas por la accionante.

Para el efecto, la Sala deberá establecer si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa, se establecerá si en el presente caso operó la prescripción conforme lo ordenó el Tribunal, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020, aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Debido a dicha calidad de empleados públicos, esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.1.3. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. Reglas Jurisprudenciales de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.

La Sección Segunda de la Corporación dictó Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas y precisó: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento en el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste.

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido; esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria, y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.2 Hechos probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Resolución 005953 de 2 de octubre de 2012 expedida por la Alcaldía de Barranquilla, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la actora.

Resolución 02484 de 17 de mayo de 2013 por medio de la cual el Secretario de Educación del Distrito de Barranquilla, repuso el acto administrativo anterior y corrigió el artículo segundo de la parte resolutiva “tomando como fecha para liquidar el descuento de salarios cancelados de más, el día 19/07/2010, fecha en que la vacante definitiva en el Centro de Educación Básica 181, fue ocupada por el docente elegible, y fue terminado el nombramiento en provisionalidad de la vacante definitiva en el Centro de Educación Básica 181, de la educadora JULIE LENIZ CAÑA ORTEGA, mediante resolución No. 002795 de fecha 07/07/2010".

Soporte del pago de 4 de abril de 2014 a Leniz Caña Ortega por valor de $4.716.177 en el Banco BBVA. Derecho de petición de 6 de abril de 2016, por medio del cual la demandante solicitó ante la entidad acusada, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria. Oficio 05290 de 20 de abril de 2016, emitido por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, a través del cual dio respuesta negativa al pedimento anterior. 2.3.

Caso concreto No se discute que el 1 de septiembre de 2011 Julie Leniz Caña Ortega, solicitó a la entidad enjuiciada el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Por Resoluciones 005953 de 2 de octubre de 2012 y 02484 de 17 de mayo de 2013, el ente ministerial le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la actora.

El 4 de abril de 2014 quedó a disposición de la demandante en el Banco BBVA la suma de $4.716.177 por concepto de cesantías definitivas. El 6 de abril de 2016 la accionante pidió ante la demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Por Oficio 05290 de 20 de abril de 2015, la entidad acusada resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria.

En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada de oficio la excepción de prescripción, y negó las pretensiones de la demanda al considerar que, Julie Leniz Caña Ortega estaba en la obligación de reclamar la sanción moratoria a partir del 6 de diciembre de 2011; esto es, hasta el 6 de diciembre de 2014, pero comoquiera que solo hasta el 6 de abril de 2016 formuló tal petición, ya había fenecido en exceso el término. Visto lo anterior, y de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Caña Ortega, como docente, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

Ahora bien, esta Subsección advierte que la Ley 91 de 1989 en el artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo 4 dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

En el presente caso la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 005953 de 2 de octubre de 2012 reconoció y ordenó el pago a favor de la actora de las cesantías definitivas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”.

Ahora bien, y teniendo en cuenta que la demandante sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías definitivas el 1 de septiembre de 2011; por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006; esto es, el 29 de septiembre de 2011, de modo, que la Resolución 005953 de 2 de octubre de 2012, fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 7 de diciembre de 2011, como se muestra en el siguiente cuadro: Así las cosas, se registra que las cesantías fueron puestas a disposición el 4 de abril de 2014; por lo tanto, las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías, va desde el 7 de diciembre de 2011 hasta el 3 de abril de 2014.

Por lo anterior, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 7 de diciembre de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales); por lo tanto, la accionante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 7 de diciembre de 2014. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 6 de abril de 2016, para esa fecha ya había operado la prescripción de esta, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020; motivo por el cual, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas no tiene vocación de prosperidad; y en tal sentido la sentencia apelada se confirma.

Sobre la condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró de oficio la excepción de prescripción y negó las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 3 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró de oficio la excepción de prescripción y negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)