Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: ARNUBIO DE JESÚS BERMÚDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Arnubio de Jesús Bermúdez contra la sentencia del 12 de mayo de 2023, dictada por el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 24 de marzo de 2023, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Arnubio de Jesús Bermúdez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la vida digna. A juicio del demandante, la vulneración se presenta con ocasión de las sentencias del 28 de agosto de 2020 y del 18 de agosto de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-23-33-000-2018-00597-01. 2.

Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: Ruego respetuosamente al Juez de tutela que proteja a mi procurado sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA VIDA DIGNA, DERECHO AL TRABAJO (TODA PERSONA TIENE DERECHO A UN TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS) POR VIOLACIÓN AL PRECEDENTE JUDICIAL DE LAS SENTENCIAS SU 448/2016 y SU 129/21 PROFERIDAS POR LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL (DEFECTO SUSTANTIVO – Causal autónoma de procedencia de la acción de tutela – DEFECTO FÁCTICO – por valoración defectuosa del material probatorio, y por tanto se ordene a las entidades entuteladas que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga dejar sin efectos, la sentencia de fecha 28 de Agosto de 2020, Tribunal Administrativo de Risaralda Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán; al igual que la sentencia de segunda instancia de fecha 18 de agosto de 2022, proferida por Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el proceso radicado bajo el No- 66001-23-33-000-20218-00597-01, y por el contrario se ordene que Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 existió una relación laboral entre el municipio de Pereira – Secretaría de Educación y el señor Arnubio de Jesús Bermúdez entre el 11 de Abril de 2012 y el 12 de octubre de 2017 (sin interrupciones); por ende se reconozcan los salarios adeudados, los factores salariales no pagados, recargos, reajustes, horas extras, prestaciones sociales, indemnizaciones (moratoria de cesantías desde la fecha en la que correspondía el pago de cada una), seguridad social insoluta (asumida por mi procurado), indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales al terminar el contrato de trabajo, a pagar intereses de mora y o la indexación según corresponda, entre otros. 3.

Hechos Del expediente y del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El señor Arnubio de Jesús Bermúdez estuvo vinculado a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, desde el 11 de abril de 2012 al 12 de octubre de 2017, como vigilante o celador, en diferentes instituciones de ese ente territorial.

El 19 de septiembre de 2018, el señor Arnubio de Jesús Bermúdez solicitó al municipio de Pereira que declarara la existencia de una relación laboral, así como el pago de salarios y prestaciones sociales. Lo anterior, con fundamento en que desarrolló labores de carácter permanente y subordinada, además de cumplir las mismas funciones del personal de carrera administrativa de la entidad.

Mediante oficio No. 48936 del 9 de octubre de 2018, el director operativo de Talento Humano del municipio de Pereira denegó la anterior solicitud. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira, con el objeto de obtener la nulidad del oficio No. 48936 de 2018 y, a título de restablecimiento el derecho, pidió que se declarara la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación de dicho municipio por el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2012 y el 12 de octubre de 2017 y el pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales por ese lapso.

La demanda se adelantó bajo el radicado No. 66001-23-33-000-2018-00597-00 y correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, que, por sentencia del 28 de agosto de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. A juicio del tribunal, se encontraban acreditados los elementos constitutivos de la relación laboral entre las partes.

Con relación a la prescripción, consideró que el transcurso de los periodos que corrieron entre algunos contratos no constituía interrupciones significativas, por lo que no operó el fenómeno trienal. Respecto de los aportes a seguridad social, estimó que la parte demandada debería cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que correspondiera al empleador.

Frente a la indemnización por despido sin justa causa, señaló que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo no era aplicable al presente caso. Por otro lado, con relación a la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos, estimó que no obraba prueba que acreditara la configuración de lo pedido por dichos conceptos.

Respecto a la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales, aclaró que era con la sentencia que surgían tales derechos laborales y que se radicaba a cargo del verdadero empleador el pago de dichos emolumentos, por lo que no había lugar a su reconocimiento. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Inconformes con la anterior decisión, las partes presentaron recursos de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 18 de agosto de 20221, la modificó en el siguiente sentido:

1. SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio No. 48936 del 9 de octubre de 2018, expedido por el director Operativo de Talento Humano del Municipio de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los salarios de un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción periodo y al valor pactado en cada contrato por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 16 de junio de 2015 y el 12 de octubre de 2017, salvo sus interrupciones, por acaecer la prescripción extintiva de los derechos prestacionales causados antes del 1 de abril de 2015, conforme lo explicado en la parte motiva. 4.

De igual manera, también a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la entidad demandada a que en el caso de existir diferencias entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir a razón de la relación laboral acá demostrada, a que EFECTÚE las cotizaciones por tales valores al respectivo fondo de pensiones considerando el porcentaje que le incumbía como empleador, por los periodos de 11 de abril de 2012 al 12 de octubre de 2017, sin incluir las interrupciones.

Por su parte, la actora para el mismo periodo deberá acreditar las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho, o si se verificara algún faltante, tendrá la obligación de completar o cancelar según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia 5.

El municipio de Pereira, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad. con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

9. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. La autoridad judicial declaró probada la excepción de prescripción, porque entre algunos contratos transcurrieron 76 días, sin observarse reclamación por parte del actor a la finalización de esa vinculación, solo podría reclamarse lo correspondiente frente a los periodos respecto de los contratos No. 11101323 (16 de junio de 2015) al No. 27412 (12 de octubre de 2017).

Por lo demás, coincidió en los argumentos del juez de primera instancia. 4. Fundamentos de la acción de tutela El señor Arnubio de Jesús Bermúdez alegó que las sentencias del 28 de agosto de 2020 y del 18 de agosto de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de 1 Notificada mediante correos electrónicos del 8 de noviembre de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Risaralda y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrieron en los siguientes defectos: Defecto fáctico. A juicio del actor, las autoridades judiciales demandadas valoraron indebidamente las siguientes pruebas: (i) certificaciones laborales expedidas por los rectores de los colegios José Antonio Galán y Manos Unidas, que daban cuenta del tiempo ininterrumpido del servicio que prestó;

(ii) minutas de ingreso y egreso expedidas por algunas instituciones educativas en las que laboró. Según el demandante, a partir de las anteriores pruebas, que además no fueron objeto de tacha, permitían concluir que no había lugar a la declaratoria de prescripción respecto de algunos tiempos y, por otro lado, que existió el trabajo suplementario, por lo que debió reconocerse el pago de horas extras y recargos dominicales y festivos.

Además, cuestionó que las providencias acusadas no ordenaran la devolución de los pagos que efectuó por concepto de aportes a seguridad social, así como que no condenaran a la sanción moratoria, siendo que “debería de aplicársele una sanción económica, con el fin de que disminuya este tipo de contrataciones”. Finalmente, reprochó que las autoridades judiciales no condenaran en costas y agencias en derecho al municipio de Pereira, circunstancia que adjudica a que no se valoró en debida forma la actuación que adelantó el apoderado de la parte actora, pues “entregó muchísimo tiempo y dedicación” y las liquidaciones que realizó se trataron de “una tarea exhaustiva”. 5.

Intervenciones El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponente de la sentencia controvertida, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto no advertía la vulneración de derechos fundamentales y la decisión se fundamentó en la jurisprudencia aplicable al caso. Estimó que la solicitud de amparo se dirigía a proponer un debate a modo de instancia adicional, toda vez que lo planteado ya fue considerado, controvertido y juzgado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, ponente de la decisión objeto de tutela, rindió informe en el que argumentó que la acción de tutela era improcedente, pues fue utilizada por la parte actora como una instancia adicional del proceso ordinario, sin demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Con todo, adujo que la providencia cuestionada dictada por esa corporación contuvo fundamentos de hecho, de derecho y jurisprudenciales que la soportaron, cosa distinta es que no fuera favorable a todos los intereses del demandante, sin que eso implique la vulneración de derechos fundamentales y el haber incurrido en defectos sustantivo y fáctico.

A pesar de haber sido notificados, el municipio de Pereira no rindió informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 6. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 12 de mayo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que el mecanismo constitucional tiene un carácter excepcional y, por lo tanto, al juez de tutela no le correspondía evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados para resolver la controversia.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Adicionalmente, señaló que la acción de tutela tampoco constituía una instancia adicional al proceso ordinario ni era un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión propusiera “una mejor solución al caso”.

Manifestó que para el caso concreto no advertía que la decisión cuestionada fuera caprichosa o arbitraria y que los argumentos expuestos por el demandante estaban encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales. 7. Impugnación El actor impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela.

En concreto, insistió en que las providencias acusadas incurrieron en defecto fáctico, por cuanto valoraron indebidamente las certificaciones laborales expedidas por los rectores de los colegios José Antonio Galán y Manos Unidas, así como las minutas de ingreso y egreso expedidas por algunas instituciones educativas en las que laboró, pruebas que, a su juicio, eran idóneas para constatar los tiempos que laboró por fuera de los establecidos en los contratos de prestación de servicios.

Adicionalmente, manifestó que contra lo considerado por el a quo, no era cierto que se estuviera utilizando la acción de tutela a modo de instancia adicional, pues lo cierto era que estaba refutando la valoración probatoria de conformidad con las sentencias SU- 448 de 2016 y SU-129 de 2021 de la Corte Constitucional, relacionadas con el defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria.

En la impugnación, el actor no hizo referencia a los temas de prescripción, devolución de pagos de seguridad social y condena en costas, que trató en el escrito de demanda. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Arnubio de Jesús Bermúdez para dejar sin efectos las sentencias 28 de agosto de 2020 y del 18 de agosto de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el municipio de Pereira.

La Sala anticipa que no se cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto el demandante reitera los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la supuesta prestación ininterrumpida del servicio y del trabajo suplementario. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo.

Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.  2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por un lado, los Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 requisitos generales2 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos3 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-004, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto La Sala comienza por precisar que no se pronunciará sobre la prescripción, la devolución de pagos de seguridad social ni la condena en costas, por cuanto no fueron objeto de impugnación. Como quedó expuesto en los antecedentes, la impugnación únicamente se centró en la presunta indebida valoración de ciertos documentos que, según dice, demuestran el periodo ininterrumpido en que laboró y el reconocimiento de horas extras.

Siendo así, la Sala coincide con el a quo, en cuanto a que el señor Arnubio de Jesús Bermúdez propone la misma discusión del proceso ordinario. Si bien la parte demandante alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto fáctico, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende nuevamente es que se valoren unas pruebas (certificaciones laborales y minutas de ingreso y egreso), que, a su juicio, daban cuenta de la prestación ininterrumpida del servicio y del trabajo suplementario. 2 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 3 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 4 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En efecto, en el recurso de apelación, la parte demandante alegó que el juez de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas, entre ellas las certificaciones laborales y las minutas de ingreso y egreso.

En los siguientes términos sustentó el recurso: Si bien el honorable magistrado ponente en la parte motiva de la sentencia recurrida, indicó que en el presente caso había existido una verdadera relación laboral, señaló́ que dicha relación solo se había dado durante el tiempo de vigencia de los contratos u ordenes de prestación de servicios.

Para argumentar lo anterior se basó́ en el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: “Los períodos objeto de reconocimiento judicial por la configuración del contrato realidad, deben ser aquellos efectivamente acreditados a través del medio de prueba idóneo, siendo este, por regla general, el contrato o la orden de prestación de servicios el elemento de convicción que permite llegar al juez al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación con el Estado”.

Dentro de los documentos aportados como pruebas en la demanda, que no fueron tachados por parte de la demandada, que fueron admitidos en su integridad por el magistrado ponente y que desde nuestro punto de vista son idóneos y certifican tiempos laborados por fuera de los establecidos dentro de los contratos de prestación de servicios, están: a. Certificación laboral aportada por el rector del colegio José Antonio Galán. (certificación expedida por el RECTOR del sitio donde estaba prestando labores mi procurado). 39 días.

(Si bien fueron señalados dentro del acervo probatorio tenido en cuenta por el magistrado ponente; para nosotros si son pruebas idóneas para certificar tiempos laborados). b. Certificación laboral aportada por la rectora del colegio Manos Unidas. (Si bien fueron señalados dentro del acervo probatorio tenido en cuenta para nosotros si son pruebas idóneas para certificar tiempos laborados). c. Minutas de ingreso y egreso expedidas por algunas de las instituciones educativas en las cuales laboró mi procurado.

(No fueron tenidas en cuenta dentro del acervo probatorio señalado). (…) sin embargo, desde nuestro punto de vista se presentó material probatorio eficaz e idóneo, así: a) Minutas de ingreso y egreso expedidas por las ultimas instituciones educativas en las cuales laboró mi procurado. o Minutas expedidas por los colegios en los cuales laboró mi procurado. o Minutas que tenían la fecha, el horario de ingreso, el horario de egreso y la firma de los trabajadores. o En la demanda se explicó con toda claridad y detalladamente el tiempo suplementario reclamado.

(Lo anterior significo un trabajo adicional enorme) (…) El pago de los porcentajes de cotización correspondientes a seguridad social debe de ser calculado sobre el total del tiempo trabajado, con el IBC pensional ajustado según los honorarios de mi procurado mes a mes, de acuerdo con lo mencionado en el primer punto del presente recurso.

Es decir, desde el 11 de abril de 2012, hasta el 12 de octubre de 2017 sin interrupciones. Y no en base a los periodos contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios. (…) Consideramos que, si bien ésta se trata de una sentencia declarativa de derechos, no se puede indicar que los derechos laborales surgen con la sentencia. Lo anterior, porque con esta línea jurisprudencial se está premiando el sórdido actuar de las entidades estatales que siguen vinculando trabajadores a través de contratos de prestación de servicios y lo van a seguir haciendo porque el “castigo” si se le puede llamar así, es que paguen las prestaciones sociales, pero con los honorarios “pactados (…) De acuerdo con lo anterior, es importante señalar que, si bien el magistrado ponente está actuando bajo presupuestos enmarcados dentro de la ley y la jurisprudencia, es preciso indicar que a nuestro juicio la señora Juez: • Omitió valorar de mejor forma la actuación del suscrito dentro de un proceso al cual se le entrego muchísimo tiempo y dedicación, para intentar no solo que se acogieran las pretensiones señaladas dentro de la demanda, sino que el magistrado ponente comprendiera la razón de ser de la misma, entregándole todas las herramientas que a nuestro juicio necesitaba. o El solo hecho de liquidar los tiempos de 24 horas en algunos meses, de 12 horas en otros de 8 horas en otros, en diferentes horarios y tener todo perfectamente organizado para el análisis del magistrado correspondiente, fue una tarea exhaustiva. • Omitió señalar la razón por la cual se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho.

Simplemente se limitó a indicar que no se encontraba probada la acusación de costas. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (Entendiendo que allí deben de estar incluidas las agencias en derecho y se debe de valorar el trabajo del apoderado que gano el juicio asi sea parcialmente.

A su turno, en la demanda de tutela, la parte actora sustentó el defecto fáctico de la siguiente manera: Valoración defectuosa del material probatorio aportado. Dentro de los documentos aportados como pruebas en la demanda, que no fueron tachados por parte de la demandada, que fueron admitidos en su integridad por el magistrado ponente y que desde nuestro punto de vista son idóneos y certifican tiempos laborados por fuera de los establecidos dentro de los contratos de prestación de servicios, están: 1.Certificación laboral aportada por el rector del colegio José Antonio Galán. (certificación expedida por el RECTOR del sitio donde estaba prestando labores mi procurado). 39 días.

(Si bien fueron señalados dentro del acervo probatorio tenido en cuenta por el magistrado ponente (señaló que no eran pruebas idóneas); para nosotros si son pruebas idóneas para certificar tiempos laborados). 2.Certificación laboral aportada por la rectora del colegio Manos Unidas. (Si bien fueron señalados dentro del acervo probatorio tenido en cuenta para nosotros si son pruebas idóneas para certificar tiempos laborados). 3.Minutas de ingreso y egreso expedidas por algunas de las instituciones educativas en las cuales laboró mi procurado.

(No fueron tenidas en cuenta dentro del acervo probatorio señalado). (…) si bien ésta se trata de una sentencia “declarativa” (figura que debería ser utilizada en situaciones donde la demandada no infrinja la Ley de forma recurrente y abuse de los vacíos legales y/o de los pronunciamientos jurisprudenciales) de derechos, no se puede indicar que los derechos laborales surgen con la sentencia. (…) Se considera que, si la entidad ya sabe que está violando la ley, debería de aplicársele una sanción económica, con el fin de que disminuya este tipo de contrataciones.

Si bien no es la solución podría contribuir con la disminución. (…) De acuerdo con lo anterior, es importante señalar que, si bien el magistrado ponente está actuando bajo presupuestos enmarcados dentro de la ley y la jurisprudencia, es preciso indicar que a nuestro juicio el honorable magistrado: • Omitió valorar de mejor forma la actuación del suscrito dentro de un proceso al cual se le entrego muchísimo tiempo y dedicación, para intentar no solo que se acogieran las pretensiones señaladas dentro de la demanda, sino que el magistrado ponente comprendiera la razón de ser de la misma, entregándole todas las herramientas que a nuestro juicio necesitaba. o El solo hecho de liquidar los tiempos de 24 horas en algunos meses, de 12 horas en otros de 8 horas en otros, en diferentes horarios y tener todo perfectamente organizado para el análisis del magistrado correspondiente, fue una tarea exhaustiva. • Omitió señalar la razón por la cual se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho.

Simplemente se limitó a indicar que no se encontraba probada la acusación de costas. (Entendiendo que allí deben de estar incluidas las agencias en derecho y se debe de valorar el trabajo del apoderado que gano el juicio así sea parcialmente. De hecho, en la impugnación contra la sentencia de primera instancia dictada en este proceso, el actor centró su cuestionamiento en la indebida valoración de las certificaciones laborales y de las minutas de ingreso y egreso, que, como se vio, se trata del debate que planteó al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así se manifestó en la impugnación: Dentro de los documentos aportados como pruebas en la demanda, que no fueron tachados por parte de la demandada, que fueron admitidos en su integridad por el magistrado ponente y que desde nuestro punto de vista son idóneos y certifican tiempos laborados por fuera de los establecidos dentro de los contratos de prestación de servicios, están: a. Certificación laboral aportada por el rector del colegio José Antonio Galán. (certificación expedida por el RECTOR del sitio donde estaba prestando labores mi procurado).

(Si bien fueron señalados dentro del acervo probatorio tenido en cuenta por los Magistrados Ponentes; Estos indicaron que esta no era una prueba idónea pera certificar tiempos públicos laborados.). b. Certificación laboral aportada por la RECTORA del colegio Manos Unidas. (Si bien fueron señalados dentro del acervo probatorio tenido en cuenta por los Magistrados Ponentes;

Estos indicaron que esta no era una prueba idónea para certificar tiempos públicos laborados.). c. Minutas de ingreso y egreso expedidas por algunas de las instituciones educativas en las cuales laboró mi procurado. (No fueron tenidas en cuenta dentro del acervo probatorio señalado). Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Como se ve, la parte actora formuló inconformidades que coinciden con las que fueron expuestas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, que no se valoraron las certificaciones laborales y minutas de ingreso y egreso que, según dicen, daban cuenta de la prestación ininterrumpida del servicio y del trabajo suplementario.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 18 de agosto de 2022, que consideró: 44. Certificaciones expedidas por el rector de las Instituciones Educativas “José Antonio Galán”26 y “Manos Unidas”27, el 10 de abril de 2018 y 22 de septiembre de 2017, en las que hacen constar el que señor Arnubio de Jesús Bermúdez Bermúdez, se desempeñó como conserje y auxiliar Admistrativo en dichas instituciones en los periodos del 24 de enero de 2014 al 17 de octubre de 2016 y del 1 de enero al 7 de julio de 2017.

(…) 47. Minutas de prestación del servicio, cuadros entrega y recibo del servicio. (…) 55. Con base en lo anterior, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación del demandante a través de los contratos de prestación de servicios (numeral 41) fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron varios periodos en los cuales se interrumpió, su vinculación, tal como se reseña a continuación: (…) 56.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 19 de septiembre de 201843 y la finalización del último contrato de prestación de servicios fue el 12 de octubre de 2017, con lo cual el actor interrumpió por el término de 3 años la prescripción extintiva de los derechos prestacionales.

Sin embargo contrario a lo manifestado por el a quo, en la decisión de instancia se observa que al revisar los periodos contractuales reseñados en el cuadro anterior, que entre los contratos No. 11100042 (01/04/2015) y No. 11101323 (16/06/2015) transcurrieron 76 días, periodo que supera los 30 días hábiles establecidos en la misma y en consideración a que en materia probatoria, lo que determinó la solución de continuidad sin observarse reclamación del actor a la finalización de la referida vinculación, lo que conlleva a establecer la prescripción del pago de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales respecto de los contratos No 1158 (11/04/2012) al No. 11100042 (01/04/2015) del citado cuadro, por no haber sido reclamados dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respectivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo correspondiente a los periodos respecto de los contratos No. 11101323 (16/06/2015) al No. 27412 (12/10/2017).

Por tanto, se declara probada la excepción de prescripción. 60. Ahora bien, con relación al pago de horas extras, debe precisar la Sala que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 61.

Empero, tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario. 62. Aunado a lo anterior y, en gracia de discusión, la Sala no observa que dentro del plenario exista prueba documental alguna que permita concluir que el accionante tiene derecho a tal reconocimiento, como quiera que, por razones especiales de servicio, en los casos en que fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el artículo 36 del Decreto 1042, consagra la obligación que por parte del jefe del organismo o la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, autorice descanso compensatorio o pago de horas extras, requisito que no viene acreditado en el proceso, razón por la cual, no prospera la pretensión de reconocimiento y pago de trabajo suplementario.

( ) Siendo así, aunque la parte demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de Radicado: 11001-03-15-000-2023-01545-01 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 justicia, al trabajo y a la vida digna, lo cierto es que, en realidad, lo que pretende es que se reabra el debate probatorio que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda que promovió contra el municipio de Pereira.

Finalmente, es preciso señalar que el estudio de fondo respecto a si una decisión incurrió o no en defecto fáctico –supuesto de las sentencias de la Corte Constitucional que citó el actor– depende del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Luego, si no se cumple alguno de esos requisitos, como ocurre en el caso concreto, no habrá lugar a dicho análisis por parte del juez de la acción de tutela.

Lo anterior es suficiente para que la Sala confirme la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN