CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 7 de julio de 2022. Radicación: 68001-23-33-000-2017-01116-01 Nro. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 y Fiduciaria la Previsora S.A. (FIDUPREVISORA S.A.)2 Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial - ingreso base de liquidación (IBL) - precedente de sección segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Gonzalo Augusto Mora Tobar demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 97 del 6 de junio de 2006, por medio de la cual el secretario de educación del Municipio de Floridablanca (Santander), en nombre y representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación, y total del acto ficto o presunto negativo por el silencio de la FIDUPREVISORA S.A. con respecto a su solicitud del 5 de septiembre 1 En lo que sigue FOMAG. 2 En lo sucesivo FIDUPREVISORA S.A. 3 El expediente ingresó al Despacho el 20 de febrero de 2022, según informe secretarial visible en SAMAI.

Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 2 de 2016, tendiente a la reliquidación de tal prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y en el último de servicios. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional4 y del retiro del servicio5, así como que se condene en costas a la parte demanda y a las demás consecuenciales.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. El actor nació el 30 de enero de 19516 y laboró como docente nacional por alrededor de 33 años, 7 meses y 22 días de la siguiente manera7: Entidad Desde Hasta Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca (Santander) 07-02-1978 15-01-1979 Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca (Santander) 22-04-1980 07-01-2012 5.

Por medio de la Resolución 97 del 6 de junio de 20068, el secretario de educación Municipio de Floridablanca (Santander), en nombre y representación del FOMAG, por sus servicios como docente con vinculación nacional y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció al accionante la pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio anterior al estatus pensional, en consideración al sueldo básico, resultando una cuantía de $1.390.262, a partir del 1º de febrero de 2006. 4 Por concepto de asignación básica y las primas de vacaciones y navidad. 5 Por concepto de asignación básica y las primas de vacaciones, navidad y servicios. 6 Según cédula de ciudadanía visible en el archivo 4 del expediente electrónico que reposa en SAMAI. 7 Conforme a la Resolución 97 del 6 de junio de 2006, «(p)or la cual se ordena y reconoce el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación», a la Resolución 3853 del 31 de diciembre de 2012, «(p)or la cual se acepta una renuncia» y al formato único para la expedición de certificado de salarios del 10 de febrero de 2006, visibles en el archivo 4 del expediente electrónico que reposa en SAMAI. 8 Visible en el archivo 4 del expediente electrónico que reposa en SAMAI.

Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 3 Normas vulneradas y concepto de violación 6. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 84, 95 (numeral 1), 124, 209 y 239 de la Constitución Política; 2 de la Ley 65 de 1946; 2 de la Ley 24 de 1947; 2 de la Ley 5 de 1969; 99 del Decreto 1848 de 1969; 884 del Decreto 410 de 1971; 45 del Decreto 1045 de 1978; 36 (literal f) del Decreto 2277 de 1979; 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1988; 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; 10 del Decreto 1160 de 1989; 14, 141 y 279 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 238 de 1995; 4 de la Ley 700 de 2001; 33 (numeral 2) de la Ley 734 de 2002; 81 de la Ley 812 de 2003; 56 de la Ley 962 de 2011; y 1613 y 1614 del Código Civil; las Leyes 4 de 1966 y 678 de 2001; y el Decreto 2831 de 2005. 7.

Al respecto, considera que los actos acusados son nulos por infracción de las normas en las que debían fundarse, pues se desconoció el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispusieron el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 71 de 1988, norma que estableció en su artículo 9 que «(l)as las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.». 8.

En consecuencia, al haber devengado otros factores diferentes a los tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida, estima que tiene derecho a la reliquidación de la misma como fue pedida. Contestaciones de la demanda 9. El FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones al estimar que la pensión de jubilación del actor se reconoció en debida forma siguiendo los lineamientos de las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que establecen Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 4 claramente los factores que se deben incluir para la obtención de la pensión de jubilación de aquel, dentro de los que no se encuentran lo solicitados para la reliquidación pretendida. 10.

La FIDUPREVISORA S.A. no se pronuncia en la instancia procesal. La sentencia apelada 11. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia del asunto, así como la situación fáctica expuesta, que al serle aplicables al accionante los preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la misma son aquéllos que se encuentren allí enlistados y sobre los cuales se haya hecho aportes al sistema de seguridad social. 12.

En consecuencia, al no encontrase enlistados los factores salariales echados de menos por el actor en dichas leyes, sobre los cuales no se evidencian aportes, no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los emolumentos salariales devengados con antelación al cumplimiento del estatus pensional y retiro del servicio, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad de los actos acusados. 13.

Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2- 2019 del 25 de abril de 20199 de la sección segunda del Consejo de Estado, según la cual en la liquidación de las pensiones sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 14.

En cuanto a las costas, establece su improcedencia en razón al cambio jurisprudencial. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 5 Recurso de apelación 15. El demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al estimar que el régimen pensional que le aplica, este es, el de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, establece que la pensión de jubilación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en este periodo. 16.

Manifiesta, inconformidad con la aplicación de manera retroactiva de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, en atención a que antes de la expedición de la misma tenía su situación consolidada y el derecho adquirido de pensión. Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 17.

Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar, 18. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 19.

De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar: ¿Cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985? Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 6 20.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985 para los docentes del servicio público oficial y el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de sección segunda 21. La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales11, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 22.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta última norma, y que fue fijada por la sección segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.». 10 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 11 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).».

Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 7 23. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la sección segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 201012, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 24.

Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…).». 25. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». 12 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 8 26. De acuerdo con la regla precedente, la Sala establece que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Caso concreto 27. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 28. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación de Municipio de Floridablanca (Santander), en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 97 del 6 de junio de 200613, reconoció a favor del accionante una pensión de jubilación en cuantía de $1.390.262, a partir del 1º de febrero de 2006, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica, devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 29.

De la demás documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 7 de febrero de 197814. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la Secretaría de Educación del Municipio de Floridablanca (Santander), en nombre y representación del FOMAG. 13 Visible en el archivo 4 del expediente electrónico que reposa en SAMAI. 14 Conforme a la Resolución 97 del 6 de junio de 2006, «(p)or la cual se ordena y reconoce el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación», a la Resolución 3853 del 31 de diciembre de 2012, «(p)or la cual se acepta una renuncia» y al formato único para la expedición de certificado de salarios del 10 de febrero de 2006, visibles en el archivo 4 del expediente electrónico que reposa en SAMAI.

Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 9 30. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 31 de enero de 2005 al 30 del mismo mes de 2006, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de navidad y vacaciones, emolumentos sobre los cuales no hubo aportes conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios del 10 de febrero de 200615. 31.

La anterior circunstancia, a juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los que se encuentren en la Ley 62 de 1985. 32.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del actor no se podían incluir las primas navidad, vacaciones y servicios que fueron devengadas en el año anterior a la causación del derecho y del retiro del servicio, ya que estas no constituyeron base de liquidación de los aportes. 33. Ahora, frente al argumento del apelante referido a la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, esta Corporación ha señalado que: «(…) se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 34.

Conforme lo reseñado, la Sala desestima los argumentos planteados en el recurso de apelación, al considerar que la aplicación de la sentencia de unificación al caso concreto tiene valor vinculante y obligatorio. 15 Visible en el archivo 4 del expediente electrónico que reposa en SAMAI. Expediente No. 68001-23-33-000-2017-01116-01 No. Interno: 4638-2021 Demandante: Gonzalo Augusto Mora Tobar Demandado: FOMAG 10 35.

En consecuencia de lo analizado, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador