CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 05001-23-33-000-2018-01621-01 (72529) Demandante: SERVIPÁRAMO S.A. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN -EPM- E.S.P. Actuación: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las que aclaro el voto en relación con la sentencia dictada el 11 de agosto del año en curso, que confirmó el fallo de primera instancia, denegatorio de las pretensiones de la demanda.

Acompaño la decisión porque, en efecto, estoy de acuerdo en que no fueron demostrados en el proceso ni el incumplimiento contractual de EPM, ni la ruptura de la ecuación que rigió el negocio en controversia; sin embargo, aclaro mi voto en lo atinente al “desequilibrio” económico alegado por la actora, y cuyo reconocimiento solicitó llegando a invocar la Ley 80 de 1993.

Estoy de acuerdo en que las normas del EGCAP que concretamente regulan la materia no son formalmente aplicables a negocios excluidos de ese régimen, ni se pueden trasladar al contrato regido exclusivamente por el derecho privado; pero, estimo que esas pretensiones de Servipáramo sí podían interpretarse teniendo por incorporada en ellas la teoría de la imprevisión, y entendiendo que lo buscado por la demandante era, en últimas, el reconocimiento de la conmutatividad del contrato, la cual se perdió, según su alegación, por el incremento excesivo del dólar tras el curso de un prolongado tiempo sin que EPM ordenara dar inicio a la ejecución del contrato.

En este punto, reitero las aclaraciones de voto que he emitido sobre la materia, y en las que he manifestado, esencialmente: a) que “[no se pueden desconocer] las fuentes jurídicas que no sólo permiten, sino que incluso hacen imperativo el restablecimiento de la ecuación económica en los contratos que, siendo estatales, están excluidos de la Ley 80 de 1993 ( ), [como por ejemplo] el principio referente al enriquecimiento sin justa causa, que además se fija como regla en el artículo 831 del Código de Comercio”, y b), que el hecho de que el artículo 868 del estatuto mercantil establezca la revisión judicial del contrato cuando imprevistos pongan en riesgo el cumplimiento de prestaciones futuras no impide otros reconocimientos también judiciales, posteriores a la terminación del negocio jurídico, derivados de la ruptura de la ecuación contractual o equivalencia de prestaciones1.

Aducido el desequilibrio con fundamento en la Ley 80 de 1993, no creo que el estudio de ese fenómeno bajo el Código de Comercio y otras fuentes sí aplicables vulnere el debido proceso, pues la esencia de lo alegado (desequilibrio contractual) comparte elementos en uno y otro régimen, es pasible de análisis bajo el principio iura novit curia y, además, comunica principios del derecho sustantivo, como el de no enriquecimiento sin justa causa, que trascienden los distintos regímenes de los contratos.

En esa medida, aunque en este juicio se debía reiterar la no prosperidad de la pretensión relativa al restablecimiento de la ecuación contractual, mi razón para acompañar tal decisión no es la que se plasma en la sentencia, sino la falta de prueba de los elementos de la teoría de la imprevisión. Adicionalmente, formuló algunas alternativas frente a las respuestas que se dio en relación con unos puntos de la parte motiva, que estructuraron las conclusiones objeto de esta aclaración. En primer lugar, bien pudo analizarse en la sentencia un hecho que, en la demanda y en la apelación, fue alegado por la actora como constitutivo del incumplimiento de EPM, cual fue la no entrega oportuna de las especificaciones técnicas que la entidad debía suministrar, respecto de los equipos cuya importación estaba a cargo de Servipáramo S.A. En efecto, la actora planteó que esa dilación de EPM demoró el inicio de ejecución del contrato, lo cual derivó en que el incremento intempestivo que, durante la época del negocio, registró el precio de los elementos para importar, tornó gravosa su adquisición afectando el patrimonio de la contratista.

Para confirmar la denegación de las pretensiones de la demanda se prescindió del análisis de ese argumento. La Sala se fundamentó en que los elementos de juicio 1 Posiciones presentadas frente a las siguientes providencias de la Subsección: sentencia del 27 de septiembre de 2024, exp. núm. 05001233100020120020601(67.304); sentencia del 9 de septiembre de 2023, exp. núm. 25000233600020170197902(69340); sentencia del 30 de agosto de 2022, exp. núm. 68001233100020090022902 (58485).

“no revelaron un incumplimiento contractual reprochable a la entidad demandada”, mientras que sí se evidenciaron inobservancias de Servipáramo, agregando a ello que otros componentes del negocio que aún estaban sin definir durante la ejecución del objeto pactado, fueron después objeto de acuerdo expreso, por lo cual no podían generar daño patrimonial a la contratista, menos sin haberse probado que los incrementos de la TRM fueran excesivamente onerosos para aquella.

Si bien este conjunto de razones puede constituir un fundamento de peso para la desestimación del petitum, bien pudiera haberse abordado el análisis de uno de los puntos centrales de debate planteados por la actora, quien, afirmó que EPM incurrió en incumplimiento respecto de las especificaciones de los equipos para importar, y si ello, en específico, ocasionó a Servipáramo un perjuicio patrimonial.

En segundo lugar, sobre el acta del 15 de septiembre de 2014 encuentro plausible la conclusión según la cual, la firma de la denominada “acta de inicio” por parte de Servipáramo, “subsanaba” cualquier posible tardanza de EPM, previa a ese evento contractual, pero al tiempo que se le enrostra a la actora haber suscrito el acta pese a los alegados incumplimientos de su contratante, lo que revela por otro lado que no existió la “orden de inicio” que para ese efecto se había previsto a cargo de la Administración, en los pliegos de condiciones y en el contrato mismo, y se afirma, además, que el acta en cuestión no fue suscrita por EPM sino por el “interventor” del contrato, por lo que se niega que la entidad hubiera participado en su expedición. Bajo estos entendimientos de la sentencia se concluiría que, aunque la contratista hubiera suscrito ese documento aceptando dar inicio al contrato pese a las anotadas contingencias que entonces persistían, el acta no tendría el efecto de convalidar por sí misma -como lo sostuvo la Sala- los incumplimientos o tardanzas de EPM, pues ésta, al no impartir directamente la orden de inicio de manera unilateral ni con firma del funcionario competente para obligarla frente a Servipáramo, mantuvo las indefiniciones y dilaciones que alegó la demandante, en el proceso y en la apelación. Ciertamente, no se desconoce que hubo una conducta explícita, positiva y consciente de la contratista, al firmar el acta disponiéndose así a ejecutar el negocio, con todo y el panorama de ese momento; pero se estima que, entonces, debió considerarse en el estudio de los hechos cuál pudo ser la situación de la contratista si se negaba a suscribir el acta comentada so pretexto de que EPM no había suministrado las especificaciones técnicas, y de que estaba pendiente la “orden de inicio” de esa entidad; pues en todo caso, el fallo informa que quien firmó el acta por EPM fue el “administrador” del contrato, designado por la propia contratante.

En ese sentido, si el acta fue suscrita por un funcionario de la demandada, ¿no estaba allí implícita la orden de inicio, es decir, la indicación de la contratante de que debía comenzarse la ejecución del objeto?, o al menos, ¿no representaba ello una directriz o instrucción en ese sentido para la contratista? Servipáramo pudo firmar el acta bajo la convicción de que debía hacerlo, so pena de incurrir ella misma en incumplimiento o desacato a una indicación de EPM, con posibles consecuencias judiciales y patrimoniales por desacatar la instrucción de dar inicio al contrato, recibida en un acta suscrita por ella misma, desde luego, pero sujeta a la conminación de su cliente, EPM.

Hubiera sido deseable, entonces, determinar claramente qué naturaleza y efectos tenía el acta mencionada, y si en verdad sólo podía operar contra la contratista y a favor de la Administración, cuando ésta nunca impartió la orden unilateral fijada en el contrato. Era preciso establecer la lectura que entonces debía darse a esa omisión de EPM, al no impartir unilateralmente la “orden de inicio”.

Bien pudo ser porque la contratista incumplió definitivamente con los requisitos de formalización del contrato, pero esa eventual causa no se especificó en la providencia, y no se avizoró un reproche de EPM frente al acta de inicio que, supuestamente al margen de su voluntad y conocimiento, firmó el contratista con el denominado “interventor” o “administrador”.

En todo caso, considero que un acta de esa naturaleza no puede “convalidar” ni “subsanar” incumplimientos de ninguna de las partes, sin que obre una transacción expresa que hayan convenido para solventar los eventuales efectos de esas inobservancias. Por último, me refiero al análisis referente al incremento en el precio de los equipos por el aumento excesivo de la cotización del dólar, pues considero que la respuesta otorgada a la demandante en este punto pudo ser más precisa.

A ese respecto, la sentencia indica que para septiembre de 2014, ya se estaban presentando las alzas aducidas por Servipáramo, lo cual debió alegarse en la comentada “acta de inicio”. No obstante: lo que alegó la demandante fue que, después de la fecha de ese documento, el precio del dólar registró incrementos anormales, inusitados e imprevisibles.

La sentencia reseña el respectivo hecho de la demanda señalando textualmente: “Como ejemplo, indicó que, para el 15 de septiembre de 2014, la TRM promedio era de $2.028,48 y, en diciembre de 2014, alcanzó los $2.392,46, representando una devaluación del 17,95%. La TRM ponderada bajo la cual se pagaron los insumos fue de $2.717,60, muy superior a la prevista, generando un sobrecosto de $1.888’366.738”.

Es decir: la actora comparó los valores de septiembre y diciembre de 2014, y a partir de allí, ejemplificó la magnitud del alza; pero la respuesta suministrada por la Sala es que, si bien durante el primer semestre de 2014 se registraron disminuciones en el precio del dólar, éste volvió a incrementarse a partir de julio, de lo cual se deducía que, para septiembre de ese año, “ya era perceptible la tendencia al alza”.

Estimo que otro pudo ser el análisis, pues el planteamiento de la demandante no aludió al mero incremento, menos al que se registró tras la firma del contrato, sino que se orientó a recalcar que la proporción de ese aumento fue ostensiblemente mayor a la esperada, esto es, a la proyectada al construirse la oferta, y sólo se presentó después del 15 de septiembre de 2014.

El alza del dólar es siempre esperable en la economía y en los negocios, y eso lo reconoció implícitamente la demandante al prever fluctuaciones en su oferta, por lo que no se le podía exigir que se abstuviera de firmar el acta de inicio o de ejecutar el contrato si se presentaban incrementos del dólar después de varios meses de disminución, cuando lo alegado en el juicio fue que el incremento anormal, desproporcionado y superior a lo previsible se dio después de la fecha en la que se suscribió el acta de inicio.

Más aún, la oferta fue presentada antes del primer semestre de 2014 y la actora adujo que en ella se previeron incrementos del dólar; por lo que no fue precisa la conclusión al señalar que, si en esos primeros meses disminuyó la divisa y luego volvió a subir a partir de julio de 2014, en septiembre de ese año la contratista debió ponerlo de presente para abstenerse de suscribir el acta y de cumplir con sus obligaciones de ejecución. En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado