Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante LAURA CAROLINA GÓMEZ MARTÍNEZ Demandado CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BUCARAMANGA Y OTROS Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, manifiesto que aclaro el voto frente a la sentencia de segunda instancia, porque considero que la inacción de la nominadora al no tomar medidas de protección a favor de la accionante no solo debió conducir a prevenirla para que a futuro aplique las reglas las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional.
En mi criterio, tal postura es insuficiente, ante la omisión de la nominadora debió ordenarse el pago de salarios, prestaciones sociales y seguridad social dejada de percibir desde el momento de la desvinculación. Como se explicó en el fallo, en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 la Corte Constitucional indicó que tratándose de una mujer en embarazo en un cargo de provisionalidad que debe ser suplido mediante concurso de méritos, el empleador está obligado como primera ruta de acción a efectuar todas las gestiones necesarias para que el cargo ocupado por la mujer embarazada sea el último cargo en proveerse.
De manera que la desvinculación opere en el momento en el cual no exista margen de maniobra alguno para que la embarazada o lactante continúe en el cargo durante el periodo de protección constitucional. Así se garantiza el fuero de maternidad. En mi criterio, la regla fijada por la Corte Constitucional para los eventos de mujeres embarazadas nombradas en provisionalidad denota una distinción entre el fuero de maternidad y la licencia de maternidad.
Diferenciación a la cual se hizo alusión en la Sentencia de Unificación SU-075 de 2018, en los siguientes términos: «121. De otra parte, el fuero de maternidad y la licencia de maternidad aun cuando están ligados, son diferenciables, pues la segunda tiene objetivos específicamente relacionados con las protecciones de los artículos 5°, 43 y 44 de la Carta Superior.
Por lo tanto, los beneficios del disfrute de la licencia de maternidad, destinada para que las mujeres puedan cuidar del recién nacido, tienen una incidencia directa en la protección de la familia y los derechos de los niños, pero éstos no deben confundirse con la ventaja laboral de permanencia para la mujer en el trabajo durante ese periodo.
Es decir, una cosa es disfrutar de la licencia, que tiene el propósito de cuidar la familia y a los recién nacidos y otra cosa es la prevención de que el ejercicio del rol reproductivo desencadene para la mujer la imposibilidad de continuar en el empleo. La finalidad de la estabilidad laboral también está relacionada con la protección del derecho al trabajo, de la independencia económica y, en algunos casos, de la concreción del proyecto de vida».
Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Con base en la distinción entre fuero de maternidad y licencia de maternidad considero que la regla fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013, sobre trabajadoras embarazadas nombradas en provisionalidad, busca resguardar tanto el fuero de maternidad como la licencia de maternidad.
El primero se protege gracias a la realización de todas las actuaciones necesarias para que el cargo ocupado por la embarazada sea el último en suplirse mediante el criterio del mérito. De esa manera se busca la continuidad, limitada en el tiempo, de la embarazada en el cargo de provisionalidad hasta que definitivamente no sea posible su vinculación a falta de más cargos por suplir.
Mientras que el derecho a la licencia de maternidad se protege con la orden de pago de aportes en salud, una vez haya ocurrido la inminente desvinculación. En el caso fue evidente que la nominadora no efectuó ninguna medida para garantizar que el cargo de tutelante fuera el último en ser suplido, según lo dispuso la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013.
La nominadora, sin embargo, pudo haber suspendido temporalmente la posesión de quien solicitó el traslado, a fin de garantizar que la accionante continuara ejerciendo el cargo, al menos, durante el término de su gestación. Más aún si se tiene en cuenta que la accionante manifestó que daría a luz a finales de marzo o principios de abril de 2023; y, por su parte, el señor Sergio Alfonso Prada Velandia solicitó prórroga para posesionarse y pidió que esta se efectuara el 5 de diciembre de 2022.
Esto significa que para diciembre de 2022 restaban unos pocos meses para el alumbramiento. De ahí que la suspensión temporal de la posesión no se habría extendido por más de tres meses. Término que en mi criterio no resulta desproporcionado ni excesivo. Esta alternativa se acompasa en mayor medida con la regla descrita de la Corte Constitucional, relativa a que el cargo ocupado por la embarazada sea el último en suplirse.
Además, tal obrar no habría implicado la vulneración a los derechos de carrera, al trabajo y al mínimo vital del señor Sergio Alfonso Prada Velandia, en tanto que aquel podía seguir ejerciendo de manera temporal su cargo en propiedad en el Juzgado Octavo Civil de Circuito de Bucaramanga y luego podría posesionarse en el Juzgado Segundo de Familia de San Gil.
Así las cosas, ante la omisión por parte de la nominadora, considero que en el caso el pago de aportes en salud a fin de garantizar la licencia de maternidad analizado es insuficiente, pues como expliqué previamente, esta medida busca proteger el derecho a la licencia de maternidad de la trabajadora, más no su estabilidad laboral reforzada.
La actuación que verdaderamente protege, al menos de forma temporal, tal estabilidad es la realización de actuaciones tendientes a que el cargo sea suplido solo cuando no existan más vacantes disponibles y ante ningún otro poder de maniobra. En consecuencia, como en el caso no se adoptó absolutamente ninguna medida para la protección de esa estabilidad, soy del criterio de que en el caso debió ordenarse, además de lo dispuesto en primera instancia que resguarda el derecho a la licencia, el pago de salarios, prestaciones sociales y seguridad social dejadas de percibir durante el embarazo, pues de esta manera se resarce la inacción total de la juez.
Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Convalidar el obrar de la nominadora significaría aceptar que es posible desvincular a la mujer en embarazo sin tomar ninguna medida para materializar su fuero de maternidad, bajo el argumento de que aquella fue nombrada en provisionalidad.
Este raciocinio, sin embargo, es contrario a la interpretación hecha por la Corte Constitucional, pues independientemente de la modalidad laboral la mujer en embarazo y lactancia goza de una estabilidad laboral reforzada. Lo cual supone en el evento de las trabajadoras en provisionalidad que antes de proceder a la desvinculación se efectúen todas las gestiones necesarias para que el cargo ofertado sea el último en suplirse.
Entonces, el hecho de que la vinculación sea bajo la modalidad de provisionalidad no implica que el nominador esté facultado a desvincular a la trabajadora embarazada, sin más y sin motivación alguna, desconociendo la protección constitucional que la cobija. Y es que desde su jurisprudencia temprana, la Corte Constitucional reconoció que «en cuanto a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez que preste sus servicios en la Rama Judicial, es necesario reiterar que la provisionalidad en el cargo no conlleva negar la referida garantía constitucional, puesto que tal protección se genera con independencia de la clase de nombramiento en que se encuentre la empleada (…) En consecuencia, no existe argumento constitucional válido para restringir ese derecho a las servidoras que se encuentren ejerciendo funciones en un cargo en provisionalidad»1.
Así entonces, como se reiteró en las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, el tipo de vinculación únicamente incide en la medida de protección a otorgar, sin que el mero tipo de contratación pueda implicar el desconocimiento absoluto del fuero de maternidad. Por lo tanto, si en el caso se hubieran adoptado medidas para garantizar la estabilidad laboral reforzada de la accionante en los términos de la Sentencia SU- 070 de 2013, tras la desvinculación procedería únicamente el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
Sin embargo, como en el caso no fue así, tal omisión es la que a mi juicio motiva el pago de los salarios, prestaciones sociales y seguridad social dejados de percibir desde diciembre de 2022, mes en el cual la accionante fue desvinculada. En estos términos queda expuesta mi aclaración de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-894de 2011.