Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Temas: Contribución parafiscal para la promoción del turismo.

Notificación de la liquidación oficial. Firmeza. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 1471 del 28 de julio de 2016, por medio de la cual se modificaron las liquidaciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo correspondientes a los trimestres 4° de 2013, y 1°, 2°, 3° y 4° de 2014, a cargo de la sociedad Concesiones CCFC S.A.; y de la Resolución No. 0655 del 07 de abril de 2017, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título del restablecimiento del derecho DECLARAR la firmeza de las liquidaciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo correspondientes a los trimestres 4° de 2013, y 1°, 2°, 3° y 4° de 2014, presentadas por la sociedad Concesiones CCFC S.A.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. […]».

ANTECEDENTES CONCESIONES CCFC SA – hoy, CONCESIONES CCFC SAS-2 y el INVIAS, celebraron el contrato de concesión 0937 de 1995 para «los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Santafé de Bogotá (Fontibón)-Facatativá– Los Alpes, del tramo 08, de la ruta 50, en el departamento de Cundinamarca»3. 1 Fl. 248 vto. c.p. 1 2 Tiene por objeto principal «la construcción de obras públicas por el sistema de concesión, así como el desarrollo total o parcial de construcción de obras públicas y privadas bajo cualquier otro sistema alternativo distinto de la concesión».

Fl. 48 c.p. 1 3 Fls. 248 a 259 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 CONCESIONES CCFC SA liquidó y pagó la contribución parafiscal con destino al turismo, de los trimestres 3 y 4 del año 2013, y 1 a 4 del año 2014, así: AÑO TRIMESTRE BASE GRAVABLE CALCULADA POR EL APORTANTE LIQUIDACIÓN PRIVADA FECHA PRESENTACIÓN FL. c.a. 2013 3 $8.534.781.200 $21.336.953 21-10-2013 - 2013 4 0 $1.000 20-01-2014 243 2014 1 0 $1.000 15-04-2014 244 2014 2 0 $1.000 17-07-2014 245 2014 3 0 $1.000 20-10-2014 246 2014 4 0 $1.000 21-01-2015 247 El 29 de octubre de 2015, la Dirección de Contribución Parafiscal de Fontur profirió y notificó4 el oficio DCP-6839-15, en el cual le propuso a la contribuyente modificar las referidas liquidaciones privadas5.

La sociedad dio respuesta a este acto6. El 13 de julio de 2016, mediante el oficio DCP-2986-16, la referida Dirección de Contribución Parafiscal, corrigió errores de transcripción del oficio DCP-6839-15 en la modificación de las liquidaciones privadas7. El 28 de julio de 2016, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió la Resolución 1471, “Por la cual se profiere una Liquidación de Revisión”, en la que determinó y liquidó la contribución parafiscal para la promoción del turismo de los trimestres 4 del año 2013, y 1 a 4 del año 2014, en la suma de $129.998.9468.

Este acto se notificó por aviso del 9 de agosto de 2016, recibido en la misma fecha, en el que se indicó «La presente notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino»9. Contra el anterior acto se interpuso recurso de reposición10, decidido por la Resolución 0655 del 7 de abril de 2017, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el sentido de modificar los artículos 1 y 2 de la Resolución 1471 de 28 de julio de 2016, para determinar y liquidar la contribución parafiscal para la promoción del turismo de los trimestres 4 del año 2013, y 1 a 4 del año 2014, en la suma de $124.647.74611.

DEMANDA CONCESIONES CCFC SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas12: «PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas superiores a las que hubieren tenido que sujetarse: 4 Fl. 57 c.p. 1. 5 Fls. 183 a 188 c.a. 6 Fls. 191 a 202 c.a. 7 Fls. 209 a 211 c.a. 8 Fls. 78 a 89 c.p. 1 9 Fl. 220 c.a. 10 Fls. 224 a 239 c.a. 11 Fls. 91 a 98 c.a. 12 Fls. 2-3 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1. Resolución Número 1471 del 28 de julio de 2016 “por la cual se profirió una Liquidación de Revisión” mediante la que se determinó y liquidó el valor de la Contribución Parafiscal para la Promoción del Turismo a cargo de CONCESIONES CCFC SA por los trimestres 4° del año 2013 y 1°, 2°, 3° y 4° del año 2014”. 2.

Resolución No. 0655 del 07 de abril de 2017 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 1471 de 28 den julio de 2016” proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. SEGUNDA Que, como consecuencia de lo anterior, se declaren en firme las declaraciones privadas presentadas por CONCESIONES CCFC S.A. por los mismos periodos».

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política • Artículos 702, 703, 704, 705, 710, 711 y 730 del Estatuto Tributario • Artículos 4 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículo 30 del Código Civil • Artículos 981 y 1000 del Código de Comercio • Artículos 10 y 11 de la Ley 336 de 1990 • Artículo 1 de la Ley 769 de 2002 • Artículo 3 [parágrafo 4] de la Ley 1101 de 2006 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Violación al debido proceso - notificación extemporánea de la liquidación oficial de revisión Los actos acusados son nulos por la notificación extemporánea de la liquidación oficial de revisión, lo que derivó en la pérdida de competencia temporal del Ministerio para proferirlos y modificar las liquidaciones privadas de la actora; en la vía administrativa, Fontur y el Ministerio de Comercio, invocaron normas del procedimiento tributario pues, como lo manifestaron, no existe un procedimiento legalmente determinado para el cobro de la contribución parafiscal para la promoción al turismo, por lo que se remitieron a los artículos 702 y siguientes del ET y consideraron procedente la integración analógica, según lo señalado en el oficio DCP-6839-15 y en la Resolución 1471 de 2016.

Fontur le atribuyó al oficio DCP-6839-15 el carácter de “requerimiento especial”, en cuanto se remitió al artículo 707 del ET para que la actora, en el término de tres meses, respondiera dicho oficio, lo cual ocurrió el 27 de enero de 2016; como la propuesta de modificación a las liquidaciones privadas fue enviada por correo electrónico el 29 de octubre de 2015, los tres meses para responder vencían el 29 de enero de 2016, y el término de seis meses con el que contaba la Administración para proferir y notificar la liquidación de revisión vencía el 29 de julio de 2016, según el artículo 710 ib.

Aunque la liquidación de revisión se expidió el 28 de julio de 2016, su notificación se surtió por aviso, la cual se consideró surtida el 10 de agosto de 2016, siendo violatoria de los términos legales y del debido proceso, pues como lo establece la ley y lo ha reconocido el Consejo de Estado, la liquidación de revisión se debe proferir y notificar Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en el término legal.

Dado que se configuró una notificación extemporánea, las declaraciones adquirieron firmeza, de conformidad con el artículo 714 del ET, en cuanto el Ministerio perdió competencia por el factor temporal para modificar las liquidaciones privadas, configurándose la nulidad conforme a los artículos 137 y 138 del CPACA. Contrario a lo afirmado en la resolución que resolvió el recurso de reposición, la notificación extemporánea de la liquidación de revisión no se puede considerar saneada con la interposición del referido recurso, puesto que se trató de un acto administrativo proferido por una entidad que perdió competencia para hacerlo el 29 de julio de 2016, sin que ninguna actuación de la sociedad pueda devolverle la competencia al Ministerio, por lo que pretender darle validez a dicho acto vulnera los derechos al debido proceso y de defensa y contradicción de la actora; aún si se quisiera entender que con la interposición del recurso se daba una notificación por conducta concluyente, para esa fecha ya había caducado la facultad liquidadora.

Se precisa que el oficio por el cual se citó al representante legal de la actora para que compareciera a notificarse personalmente de la liquidación de revisión, no constituye un acto de notificación, como lo ha dicho la sección cuarta del Consejo de Estado, y tampoco puede entenderse surtida la notificación en la fecha de introducción al correo del mismo aviso en los términos del artículo 568 del ET, toda vez que el supuesto de hecho de la norma es la devolución por cualquier razón de los actos administrativos enviados por correo, situación que no ocurrió, y con el aviso de citación no se remitió copia de la resolución acusada.

Y el oficio por el cual se corrigieron errores de transcripción en la modificación de las liquidaciones privadas, notificado el 15 de julio de 2016, no suspendió el término de seis meses para proferir la liquidación oficial, toda vez que solo la ampliación al requerimiento especial o la práctica de la inspección tributaria son los que suspenden el mismo, como lo prevé el artículo 710 del ET.

Violación al debido proceso - falta de competencia Los actos acusados son nulos porque se fundamentaron en un acto administrativo proferido por una entidad sin competencia como Fontur -patrimonio autónomo administrado por Fiducoldex en virtud del contrato de fiducia mercantil 137 de 2013, que administra los recursos provenientes de la contribución según los artículos 40 y 41 de la Ley 1450 de 2011- la cual carece de facultades legales para modificar las liquidaciones privadas, por cuanto la entidad titular del gravamen y con facultades de fiscalización y determinación es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, conforme al artículo 2 del Decreto 1036 de 2007, y a lo afirmado por el Consejo de Estado.

Si bien la citada norma reglamentaria habilita al Ministerio para delegar la función de recaudo, ello no implica que pueda delegar la facultad fiscalizadora, con lo cual la liquidación de revisión se expidió en abierta transgresión del procedimiento tributario. Violación al debido proceso - falta de requerimiento Aunque la Administración consideró que aplicó el procedimiento tributario en cuanto le atribuyó al oficio DCP-6839-15 expedido por Fontur el carácter de requerimiento especial, ante la falta de competencia de dicha entidad para modificar las declaraciones presentadas por la actora en cumplimiento del artículo 6 del Decreto 1036 de 2007, reglamentario de la Ley 1101 de 2006, no puede considerarse que se expidió realmente un requerimiento especial, como requisito previo a la liquidación oficial de revisión. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Si se asumiera que el referido oficio fungió como requerimiento especial, se incurrió en vulneración al debido proceso toda vez que, después de que se le diera respuesta al mismo, se emitió el oficio DCP-2986-16 en el cual, pese a que se afirmó que se corrigieron errores de transcripción, las correcciones efectuadas fueron de carácter sustancial en cuanto modificaron algunas de las bases gravables determinadas por la sociedad, con lo cual desbordaron la finalidad de los artículos 45 de la Ley 1437 de 2011 y 866 del ET, los cuales solo autorizan la modificación en cualquier tiempo de actos administrativos ante la existencia de errores formales.

Para modificar las bases gravables liquidadas por la sociedad, Fontur tenía que revocar su supuesto acto administrativo, y emitir uno nuevo con las bases gravables que consideraba adecuadas, o realizar una ampliación al mismo en los términos del artículo 708 del ET, de manera que la actora tuviera la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción. Se incurrió en una falta de correspondencia entre el aparente requerimiento especial y la liquidación de revisión, en transgresión del artículo 711 del ET, toda vez que la Resolución 1471 de 2016 debió contraerse a los datos incluidos en las liquidaciones privadas, y a lo esgrimido en el oficio DCP-6835-15 que hizo las veces de requerimiento especial, y no fundamentarse en los nuevos valores determinados en el oficio DCP- 2986-16, para concluir que las liquidaciones presentadas por la actora eran inexactas.

La resolución que resolvió el recurso de reposición omitió la referida transgresión al señalar que la corrección efectuada obedeció a errores de trascripción, y se limitó a liquidar de manera definitiva la contribución, restándole el valor de la categoría especial con destino al Fondo de Seguridad Vial, lo cual se traduce en una abierta vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de la actora.

Falta de motivación específica La actuación acusada es nula por la omisión del deber de explicar las modificaciones efectuadas a las declaraciones privadas; ni la motivación hecha por Fontur, ni la realizada por el Ministerio, fueron suficientes para cumplir con el presupuesto legal de la debida motivación, toda vez que no detallaron el origen de los peajes y asumieron que todos los ingresos correspondientes a las categorías I y II eran base gravable de la contribución, al dar por cierto que todos los vehículos transportaban pasajeros; no se sustentó la cifra que se tomó como base gravable, y cómo se llegó al monto correspondiente al transporte de pasajeros, por lo que se presentó la vulneración de los artículos 730 [4] del E.T., 42 del CPACA y 29 de la Constitución Política.

Violación de la Ley 1101 de 2006 y del Decreto 1036 de 2007 por indebida aplicación de conceptos ajenos al transporte de pasajeros La Ley 1101 de 2006 dispuso que la base gravable de la contribución parafiscal a cargo de los concesionarios de carreteras y aeropuertos sería la vinculada al transporte de pasajeros, sin que contemplara la expresión «peajes por vehículos privados y públicos», toda vez que los mismos no se recaudan por pasajeros transportados, sino por vehículo y por categorías; la actuación acusada se basa en la totalidad de ingresos recaudados por el pago de peajes de vehículos de las categorías I y II, salvo la categoría especial, lo cual desborda lo dispuesto por la ley, que no prevé como hecho generador el pago de peajes, sino que lo limita al transporte de pasajeros.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Los ingresos operacionales contenidos en los actos acusados no corresponden a los originados en el transporte de pasajeros, como se reconoce en estos, ya que los que potencialmente se pueden gravar son los obtenidos por el pago de los peajes de la categoría II, buses y busetas, pertenecientes a empresas públicas de transporte autorizadas para prestar el servicio público de transporte de pasajeros, puesto que en la categoría I, automóviles, camperos y camionetas, no se discrimina cuáles están habilitados para prestar dicho servicio y, por lo general, no llevan más ocupantes que el mismo conductor.

OPOSICIÓN El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo propuso las excepciones de «presunción de legalidad de los actos administrativos demandados», «ausencia de causal de nulidad de los actos administrativos» y «errónea fundamentación de los cargos de violación», y solicitó reconocer las que se encuentren probadas en el proceso13.

Las resoluciones demandadas gozan de presunción de legalidad y no están incursas en causales de nulidad en cuanto están basadas en hechos y pruebas reales, conforme a las leyes pertinentes y vigentes; no es suficiente citar una serie de normas alegadas como vulneradas e interpretarlas al acomodo de la demandante, y hacer reflexiones subjetivas respecto al trámite surtido en sede administrativa, toda vez que los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda deben ser concretos y reales para demostrar la supuesta transgresión de las normas invocadas.

Los cargos de violación expuestos en la demanda son erróneos, toda vez que para la fundamentación de los mismos la actora expuso situaciones y criterios jurídicos errados. Contrario a lo afirmado por esta, el debido proceso se respetó en su integridad en sede administrativa, sin que los demás cargos sean ciertos como se demuestra a continuación: No se puede afirmar que la comunicación DCP-6839-15 se notificó el 29 de octubre de 2015, pues, aunque en esa fecha se remitió un correo electrónico, este solo fue informativo y no pretendió notificar ningún acto, toda vez que, como se dijo en el mismo, la referida comunicación sería enviada en físico a las instalaciones de la concesión, lo cual ocurrió el 30 del mismo mes y año; además, de conformidad con el artículo 56 del CPACA, para que las autoridades puedan notificar sus actos por medios electrónicos debe existir una aceptación expresa del administrado, lo cual no sucedió; así, los tres meses a los que hace referencia el artículo 707 del ET vencieron el 30 de enero de 2016, con lo cual el plazo para notificar la liquidación de revisión feneció el 30 de julio de 2016.

Si bien los artículos 710 y 714 del ET establecen que la liquidación de revisión debe notificarse dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del plazo para dar respuesta al requerimiento especial, y que vencido el término sin practicar dicha notificación, la declaración adquiere firmeza, también lo es que el artículo 72 del CPACA, disposición legal y específica para la notificación de los actos administrativos, establece que la interposición de recursos sanea las irregularidades de las notificaciones, y hace producir efectos legales a las respectivas decisiones. 13 Fls. 167 a 177 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así, con la interposición del recurso de reposición contra la Resolución 1471 del 28 de julio de 2016, la actora saneó la irregularidad de su notificación y, por ende, produjo efectos legales, por lo que el Ministerio no perdió competencia para modificar las liquidaciones privadas y no se vulneró el debido proceso.

En virtud del contrato de fiducia mercantil 137 de 2013, Fiducoldex, entidad vocera del patrimonio autónomo Fontur, es quien realiza la función de administración y recaudo de la contribución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1036 de 2007, con lo cual se encuentra facultada para requerir a los sujetos pasivos del gravamen para que corrijan las liquidaciones que presenten errores en su monto; en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 [inc. 3] del CPACA, la entidad actuó con competencia cuando aplicó el procedimiento especial previsto en el Estatuto Tributario, y profirió el comunicado DCP-6839-15, que reunió todos los requisitos legales.

De conformidad con los artículos 702 y siguientes del ET, el comunicado DCP-6839- 15, notificado en debida forma el 30 de octubre de 2015, constituyó el acto previo a la liquidación de revisión, sin que se violara el debido proceso, por cuanto la entidad recaudadora expidió y notificó el correspondiente requerimiento especial antes de proferir la liquidación de revisión. En el comunicado DCP-2986-16, la entidad recaudadora corrigió errores de transcripción cometidos en la propuesta de modificación a las liquidaciones privadas, de acuerdo con los artículos 45 de la Ley 1437 de 2011 y 866 del ET; en la liquidación privada del primer trimestre del año 2014, se informó un valor diferente pues, al aplicar la tarifa del 2.5 por mil, el resultado corresponde a $25.117.866, y no a $24.731.578, y en la parte explicativa, la entidad se equivocó al transcribir las cifras, sin que dichas correcciones correspondan a la determinación de nuevas bases gravables, por lo cual no es cierto que haya falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, y sin que corresponda a la ampliación del requerimiento especial, en cuanto solo se refirió a correcciones de forma.

El comunicado DCP-6839-15 y la Resolución 1471 se encuentran debidamente motivados, en cuanto explicaron de manera clara y precisa el método y el procedimiento utilizados para establecer la base gravable de la contribución, y la procedencia de la información que fue objeto de análisis, sin que se le vulnerara el derecho de defensa a la concesión; para determinar dicha base, la entidad se limitó a aplicar el recaudo de peajes de las categorías I y II que, de conformidad con la cláusula quinta del contrato de concesión 0937 de 1995 y la Resolución 008186 del 5 de octubre de 2001, corresponden al transporte de pasajeros.

No tiene asidero jurídico la alegada vulneración de la Ley 1101 de 2006 y del Decreto 1036 de 2007, por cuanto el Ministerio no les dio un alcance diferente, ya que en virtud de lo contemplado en el artículo 30 del Código Civil, se realizó una interpretación sistemática de lo consagrado en los artículos 2 y 3 [parágrafo 4] de la ley, y lo expuesto en la sentencia C-959 de 2007, para calcular la base gravable de la contribución que, para los concesionarios de carreteras es el recaudo de peajes por concepto de transporte de pasajeros.

Contrario a lo afirmado por la demandante, la única diferenciación que admite la Ley 1101 de 2006, en consonancia con lo expuesto en la sentencia C-959 de 2007, es entre el transporte de pasajeros y de carga, según la modalidad del peaje, y no entre el transporte público y privado de pasajeros. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 AUDIENCIA INICIAL El 19 de marzo de 2019, se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201114.

En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, frente a las excepciones propuestas por el demandado se señaló que, por ser de mérito, se resolverían en la sentencia, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en resolver los siguientes problemas jurídicos: «1.

Si la liquidación oficial de revisión fue notificada dentro de la oportunidad legal o si por el contrario fue expedida sin competencia temporal por parte del Ministerio de COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. 2. Si los actos administrativos demandados son nulos por fundamentarse en un acto proferido por FONTUR COLOMBIA (Patrimonio Autónomo administrado por FIDUCOLDEX). 3.

Si en este caso es necesaria la expedición de requerimiento especial como acto previo a la liquidación oficial de revisión; y si la comunicación DCP- 6839-15 expedida por FIDUCOLDEX cumple los requisitos legales para ser considerado requerimiento especial. 4. Si los actos son nulos por falta de motivación, para lo cual deberá determinarse, si se explicaron las modificaciones efectuadas a la liquidación privada tanto en los aspectos de hecho como de derecho.

De superarse los anteriores problemas, se estudiará: 5. Si la base gravable de la contribución parafiscal para la promoción del turismo para concesiones de carreteras se puede establecer a partir del recaudo de peajes por concepto de transporte de pasajeros según categoría de peajes I y II». SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, anuló los actos acusados, y declaró la firmeza de las liquidaciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo de los trimestres 4 de 2013, y 1 a 4 de 2014 presentadas por la actora, sin condenar en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones15: Aunque las Leyes 300 de 1996 y 1101 de 2006, que fijaron los elementos de la referida contribución, no establecieron un procedimiento para determinar el monto de la misma respecto de contribuyentes que cumplieran con el deber formar de liquidarla, ni hicieron una remisión expresa al Estatuto Tributario, codificación especial para la determinación de los tributos, sí contemplaron la obligación, a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de reglamentar las disposiciones legales creadoras de la contribución, conforme al artículo 19 de la Ley 1101 de 2006.

Lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1036 de 2007, compilado en el Decreto 1074 de 2015, permite concluir que cualquier corrección oficiosa a las liquidaciones privadas, debe estar precedida de un requerimiento o solicitud de información, sin que se especifique el procedimiento a adelantar, o cuáles serían las consecuencias frente a la desatención del contribuyente, por lo que, ante el vacío normativo de las leyes y sus reglamentos, era procedente acudir al Estatuto Tributario, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil; así lo indicó la entidad demandada en la resolución 1471 de 28 de julio de 2016, en la cual acogió las normas de procedimiento del Estatuto Tributario para la determinación del tributo, quedando sujeta a los lineamientos de ese cuerpo normativo. 14 Fls. 197 a 200 c.p. 1 15 Fls. 232 a 249 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Se encuentra demostrado que con el oficio DCP-6839-15, notificado por correo electrónico el 29 de octubre de 2015, Fiducoldex le propuso a la actora la modificación de las liquidaciones privadas de los trimestres 4 de 2013, y 1 a 4 de 2014, entidad que, en atención a lo establecido en los artículos 13 [parágrafo transitorio] de la Ley 1101 de 2006 y 8 del Decreto 1036 de 2007, estaba facultada para emprender acciones de recaudo del tributo en virtud del contrato de fiducia 137 de 2013, por lo que no es cierto que el mencionado oficio haya sido proferido por Fontur pues, quien rubricó el acto fue la Directora de la Contribución Parafiscal de la referida fiduciaria.

El oficio DCP-6839-15 de 29 de octubre de 2015, corregido por el oficio DCP-2986-16 de 13 de julio de 2016 -el cual no modificó la parte sustancial del acto-, cumplió los requisitos para ser considerado como un requerimiento especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 703 del ET. Este acto fue conocido por la actora el 29 de octubre de 2015, hecho reconocido por las partes, por lo que el plazo para dar respuesta al mismo vencía el 29 de enero de 2016; en esas condiciones, la entidad demandada tenía hasta el 29 de julio de 2016 para notificar la liquidación oficial de revisión, conforme al artículo 710 del ET.

El 1 de agosto de 2016, la demandada remitió por correo certificado un aviso a la actora para que compareciera a notificarse personalmente, dentro de los 5 días hábiles siguientes, del acto liquidatorio expedido el 28 de julio de 2016, so pena de proceder a la notificación mediante aviso, sin que el envío del mismo se entienda como una notificación por correo, como lo ha señalado el Consejo de Estado.

Transcurrido el término de 5 días sin que la actora hubiera comparecido ante la entidad demandada, la liquidación oficial fue remitida por aviso del 9 de agosto de 2016, recibido en la misma fecha, por lo que se concluye que la notificación de la liquidación de revisión se surtió cuando el plazo de 6 meses ya había fenecido. Este hecho no puede entenderse subsanado con la interposición del recurso de reposición pues, en materia tributaria, la acción de fiscalización por parte de la Administración está sujeta a la firmeza de las declaraciones presentadas por los contribuyentes Así las cosas, en atención a la interpretación de los artículos 710 y 714 del ET, ante el vencimiento del plazo de seis meses para surtir la notificación de la liquidación oficial, se entiende que en el caso concreto operó la firmeza de las liquidaciones privadas y la pérdida de la competencia temporal del demandado para modificar los denuncios privados de la contribución, por efecto de la notificación extemporánea de la liquidación oficial, como una garantía de los principios de seguridad jurídica y debido proceso.

Lo anterior conduce a la anulación de los actos demandados en virtud de lo dispuesto en el artículo 730 [3] del ET, vigente para la época de los hechos, por lo que, ante la prosperidad de este cargo procedimental, se releva del estudio del cargo sustancial. RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, mantener la legalidad de la actuación acusada, por lo siguiente:16 16 Fls. 259-260 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 1.

Rigurosidad en la aplicación del procedimiento para la notificación de ciertos actos administrativos, que no están reglados por una ley y, por lo tanto, la Administración tenía la facultad de interpretar en cuanto a términos y formas de notificación. Establecer de manera rigurosa a la Administración, a través de la interpretación analógica, normas en materia tributaria, resulta violatorio del principio de legalidad pues, a pesar de lo que interpreta el a quo, al ser de carácter procesal, afecta la aplicabilidad de la norma sustancial la cual contiene los elementos del tributo, por lo que erró el juez al considerar que goza de facultades interpretativas, creadoras de medidas para determinar la norma procedimental en materia tributaria, con lo que desconoce que la facultad para regular tributos está consagrada en el legislador. 2.

Indebida interpretación sobre términos para contar la firmeza de un acto administrativo. No se comparte el argumento de la sentencia de primera instancia según el cual el término para notificar el acto oficial es el consagrado en los artículos 702 a 711 del ET, porque, al no existir un procedimiento especial, la Administración podía optar por el término más amplio, como eran los seis meses posteriores a los que tenía la actora para presentar objeciones al requerimiento; no se dan los presupuestos para la aplicación de las referidas normas, ya que lo que se presenta es una mera enunciación de aplicación del principio de analogía, sin que se expliquen las razones que llevaron a ello.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:17 El recurso de apelación interpuesto por el demandado no debería prosperar pues, más allá de la falta de coherencia argumentativa, de la transgresión al principio de congruencia, y de la sujeción a derecho de lo fallado por el Tribunal, es inadmisible que en un Estado de derecho, donde los regulados y la Administración están sometidos al imperio de la ley, esta sostenga que puede aplicar a su arbitrio los términos que desee para ejercer el acto de notificación dentro de un procedimiento tributario de revisión oficial.

La actividad de la administración pública está condicionada por las regulaciones de un procedimiento administrativo preestablecido, que funge como garantía del principio fundamental al debido proceso, en especial, cuando fue la propia Administración quien le indicó al contribuyente que las normas del Estatuto Tributario regirían en el proceso en vía administrativa.

Avalar la posición del apelante, quien pretende sustraerse de la aplicación de las normas del Estatuto Tributario que él mismo fijó, conllevaría a aceptar que existe una discrecionalidad absoluta de la Administración. Contrario a lo afirmado por el apelante, no existió por parte del a quo una indebida interpretación de los términos para contar la firmeza del acto administrativo porque las reglas aplicables, tanto en la vía administrativa como en la judicial, reconocidas por el fallador de primera instancia, corresponden a las previstas en el Estatuto Tributario, toda vez que, como lo expuso el Ministerio en sus escritos administrativos, y lo reiteró el Tribunal, el uso de la analogía consagrada en la Ley 153 de 1887, como integradora del derecho, se encuentra permitida en los aspectos de carácter formal (procedimiento), y en este caso, el aspecto de la litis resuelto fue de naturaleza formal-procesal, y no del fondo del tributo. 17 Índice 19 en Samai Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Como el plazo para responder la modificación propuesta por Fontur vencía el 29 de enero de 2016, la Administración tenía hasta el 29 de julio para proferir y notificar la liquidación de revisión, conforme al artículo 710 del ET; no obstante, dicho término se inobservó por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, porque, pese a que expidió la liquidación el 28 de julio de 2016, no fue sino hasta el 10 de agosto de 2016 que se surtió la notificación por aviso conforme a lo indicado en este, configurándose en extemporánea, violatoria de los términos legales y del debido proceso que le asistía a la sociedad.

Como la notificación se produjo en agosto, con posterioridad al 29 de julio, es aplicable el artículo 714 del ET que prevé los eventos en los cuales las declaraciones tributarias adquieren firmeza. El apelante pretende introducir un nuevo argumento de defensa, contrario a su dicho, cuando señala que, al no existir un procedimiento especial, la Administración podía optar discrecionalmente por un término más amplio para ejercer el acto de notificación, lo cual vulnera el principio de congruencia. Durante todo el proceso y hasta el recurso de apelación, el Ministerio había aceptado la aplicabilidad del Estatuto Tributario, por lo que no es admisible que en esta segunda instancia critique la decisión del a quo, esgrimiendo un argumento ex novo, opuesto a lo que sostuvo en todo el proceso.

La Administración desconoce que la fijación de la litis opera como un límite que determina los extremos del debate jurídico, lo que le impide al juez pronunciarse sobre aquellos aspectos que no fueron expresamente estipulados en aquella, pues de hacerlo, vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de las partes; establecidos los límites de la controversia en la audiencia inicial, no es dable que en el transcurso de la segunda instancia se pretendan incluir argumentos diferentes a los que las partes acordaron en la primera instancia, particularmente, cuando los argumentos no versan sobre pruebas sobrevinientes o situaciones de hecho acaecidas durante el trascurso de la primera instancia. No es cierto, como se afirma en el escrito de apelación, que erró el fallador de primera instancia “al considerar que goza de facultades interpretativas, creadoras de medidas para determinar la norma procedimental en materia tributaria”, pues la decisión del a quo se fundamentó en los propios actos de la Administración, en la motivación provista por esta en los actos administrativos y, en los hechos y argumentos formulados por las partes en la demanda y en la contestación. El cuestionamiento relacionado con la inaplicabilidad de las normas tributarias en el proceso de determinación de la contribución, constituye un nuevo argumento de defensa, no considerado por el Tribunal, dado que no hizo parte de los motivos de oposición, ni del contradictorio de la vía administrativa y, en consecuencia, debe ser ajeno al estudio de la segunda instancia ya que, de abordarse su análisis, se inobservaría la restricción técnica de contenido que sujeta el recurso de apelación, es decir, la congruencia, la plena unidad temática y consecuente que debe existir entre lo pedido en la demanda, las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas, la sentencia que examinó y resolvió sobre los mismos, y los cuestionamientos de apelación. Por último, reiteró los argumentos expuestos en la demanda frente a cada uno de los cargos que no prosperaron en primera instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La entidad demandada presentó su alegato final vencido el término concedido para el efecto18.

El Ministerio Púbico no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, apelante único, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si se vulneró o no el principio de legalidad en cuanto a juicio de la referida entidad, el juez erró al aplicar de manera rigurosa, a partir de una interpretación analógica, las normas del procedimiento tributario para la notificación del acto definitivo, e incurrió en una indebida interpretación de los términos para contar la firmeza del referido acto.

El fallador de primera instancia anuló las resoluciones por medio de las cuales se determinó y liquidó la contribución parafiscal para la promoción del turismo de los trimestres 4 del año 2013, y 1 a 4 del año 2014 a cargo de la actora, en cuanto encontró probadas la vulneración al debido proceso y la pérdida de competencia temporal del demandado para modificar las declaraciones privadas por la notificación extemporánea de la liquidación oficial, lo que condujo a la firmeza de las liquidaciones privadas, en atención a la interpretación de los artículos 710 y 714 del ET, como una garantía de los principios de seguridad jurídica y debido proceso.

Para la entidad recurrente, establecer de manera rigurosa a la Administración, a través de la interpretación analógica, normas en materia tributaria, resulta violatorio del principio de legalidad pues, a pesar de lo que interpreta el a quo, al ser de carácter procesal, afectan la aplicabilidad de la norma sustancial la cual contiene los elementos del tributo, por lo que erró el juez al considerar que goza de facultades interpretativas para determinar la norma procedimental, y desconoce que la facultad para regular tributos está asignada al legislador.

Además, no comparte el argumento de la sentencia de primera instancia según el cual el término para notificar el acto oficial es el consagrado en los artículos 702 a 711 del ET, porque, al no existir un procedimiento especial, la Administración podía optar por el término más amplio, como eran los seis meses posteriores a los que tenía la actora para presentar objeciones al requerimiento; no se dan los presupuestos para la aplicación de las referidas normas, ya que lo que se presenta es una mera enunciación de aplicación del principio de analogía, sin que se expliquen las razones que llevaron a ello.

Como lo ha puesto de presente la Sección19, el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, «es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según el mandato constitucional, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: (i) el derecho al juez natural o funcionario 18 Índice 20 en Samai 19 Sentencias del 18 de julio de 2011, Exp. 16191, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 22 de septiembre de 2016, Exp. 21691, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 competente, (ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa, y (iii) las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.

La expedición irregular de los actos administrativos atañe, precisamente, al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa. No obstante, no toda irregularidad constituye causal de invalidez de los actos administrativos.

Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa».

Se resalta En ese sentido, en la sentencia del 16 de octubre de 201420, la Sala precisó que «[…]. No todo desacato de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos puede catalogarse como una afectación al debido proceso, de la misma manera que se ha sostenido, que no cualquier irregularidad apareja la nulidad de la decisión. Debe tratarse del desconocimiento de formalidades de índole sustancial que afecten el núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa.

Cuando las formalidades son consagradas por el ordenamiento en interés de la organización administrativa, su quebranto, en principio, no vulnera el debido proceso y tampoco conduce a la anulación del acto, pero, si las formalidades se prevén en beneficio del administrado o para la salvaguardia de claros principios constitucionales o legales (llámense también sustanciales), su pretermisión implica violación al debido proceso e ilegalidad de la decisión […]».

Se resalta Ahora bien, en relación con el procedimiento para el recaudo y cobro de la contribución parafiscal para la promoción del turismo de que trata la Ley 1101 de 200621, la Sala, en la sentencia del 25 de julio de 201922 precisó que el Decreto 1036 de 2007 es la normativa que contiene las disposiciones que gobiernan la actuación de la autoridad encaminada a determinar la prestación exigible a los sujetos pasivos de la misma.

En dicha providencia se consideró que «los aspectos procedimentales que no hayan sido regulados en la ley o en el decreto reglamentario, se regirán por lo previsto en el CCA (o en el CPACA, actualmente) en la medida en que el ámbito de aplicación de la parte primera de ese código se extiende a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes e incluso entidades privadas cuando unos y otras cumplan funciones administrativas (art. 1 ibídem)».

De acuerdo con las anteriores consideraciones, se debe establecer si, en el caso concreto, en atención al derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, se debió o no aplicar el procedimiento contenido en el Estatuto Tributario Nacional. Para hacer dicho análisis, en el sub examine se encuentran probados los siguientes hechos: 20 Exp. 19611, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Que modificó la Ley 300 de 1996 -ley general de turismo-. 22 Exp. 21770, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en la sentencia del 19 de noviembre de 2020, Exp. 22307, CP. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • CONCESIONES CCFC SA liquidó y pagó la contribución parafiscal con destino al turismo, de los trimestres 3 y 4 del año 2013, y 1 a 4 del año 2014, así: AÑO TRIMESTRE BASE GRAVABLE CALCULADA POR EL APORTANTE LIQUIDACIÓN PRIVADA FECHA PRESENTACIÓN FL. c.p. 1 2013 3 $8.534.781.200 $21.336.953 21-10-2013 - 2013 4 0 $1.000 20-01-2014 141 2014 1 0 $1.000 15-04-2014 142 2014 2 0 $1.000 17-07-2014 143 2014 3 0 $1.000 20-10-2014 144 2014 4 0 $1.000 21-01-2015 145 • El 29 de octubre de 2015, la Dirección de Contribución Parafiscal de Fontur profirió y notificó23 el oficio DCP-6839-15, en el que, «con base en las facultades contempladas en el artículo 8 del Decreto 1036 de 2007 compilado por el Decreto 1074 de 2015 en el artículo 2.2.4.2.2.1 y de acuerdo a lo señalado en los artículos 702 y 703 del Estatuto Tributario (…)», propuso la modificación de las referidas liquidaciones privadas.

En este acto se señaló24: «[…]. EXPLICACIÓN PROPUESTA CORRECCIÓN LIQUIDACION PRIVADA FACULTADES LEGALES […]. Ahora bien, el Decreto 1036 de 2007 (…) en su artículo 8 (…), establece que la entidad recaudadora, podrá solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas (…), sin embargo, no establece el procedimiento para hacerlo.

En ese orden de ideas, y para efectos de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de los aportantes de la Contribución (…) se requiere establecer el procedimiento que le resulta aplicable. En efecto, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 establece que cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes.

Ahora bien, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un asunto de carácter tributario y que existe un mandato constitucional de reserva legal frente a la creación de tributos, debemos establecer si se puede dar aplicación a la figura de la analogía para los casos en los cuales se presente un vacío legal en cuanto al procedimiento tributario.

Frente al tema, la doctrina (…) ha señalado (…). Por lo tanto, en materia tributaria, el uso de la analogía como integradora de derecho se encuentra prohibido en lo concerniente al aspecto material (nacimiento de la obligación tributaria), pero en los aspectos de carácter formal (procedimiento) su aplicación está permitida. En ese orden de ideas, y dado que en el presente caso se puede ver afectado el derecho al debido proceso de los aportantes es admisible la aplicación de la analogía consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

Así las cosas, en virtud del principio de analogía resulta aplicable el procedimiento contemplado en los artículos 702 a 711 del Estatuto Tributario en los aspectos que sean compatibles con la Contribución (…) con excepción de las sanciones señaladas en los artículos en mención» OPORTUNIDAD LEGAL De conformidad con el artículo 705 del Estatuto Tributario el requerimiento de que trata el artículo 703 deberá notificarse dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar si la declaración se presentó dentro de dicho plazo (…).

Como se puede observar, las liquidaciones privadas de la Contribución (…) fueron presentadas y pagadas por CONCESIONES CCFF SA dentro del término contemplado para su presentación, (…). En consecuencia, este requerimiento se profiere dentro de la oportunidad legal contemplada para ello. DETERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL (…) 23 Fl. 57 c.p. 1 24 Fls. 183 a 188 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 […].

De conformidad con el artículo 707 del Estatuto Tributario, dentro de los tres meses siguientes al recibo de este requerimiento deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas y subsanar las omisiones que permita la ley […]». Se resalta • El 27 de enero de 2016, la sociedad dio respuesta a este acto25 en el cual indicó, en el acápite de presupuestos procesales, que daba respuesta al oficio de la referencia «en concordancia con la remisión que hace al artículo 707 del Estatuto Tributario». • El 13 de julio de 2016, mediante el oficio DCP-2986-16, la referida Dirección de Contribución Parafiscal, con base en los artículos 45 de la Ley 1437 de 2011 y 866 del ET, corrigió errores de transcripción del oficio DCP-6839-1526. • El 28 de julio de 2016, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió la Resolución 1471, “por la cual se profiere una Liquidación de Revisión”, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el Decreto 210 de 2003, la Ley 300 de 1996, Ley 1101 de 2006, y el Decreto 1074 de 2015.

En los considerandos de la referida resolución se indicó: «[…]. Que con el fin de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de los aportantes de la Contribución (…), en virtud de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, la entidad recaudadora aplicó el procedimiento contemplado en los artículos 702 al 711 del Estatuto Tributario (…)» Que el 27 de enero de 2016, encontrándose dentro del término de los tres meses señalado en el artículo 707 del Estatuto Tributario, CONCESIONES CCFF SA (…), objetó las modificaciones de las liquidaciones privadas (…).

(…). 2. Frente al argumento de la firmeza de la declaración de la Contribución Parafiscal (…) correspondiente al tercer trimestre del año 2013, tal y como lo manifiesta Concesiones CCFC S.A. se observa que la comunicación DCP 6839 de 2015, mediante la cual se propone la modificación del periodo en mención, efectivamente fue notificada por fuera del término señalado en el artículo 705 del Estatuto Tributario, es decir, cuando la liquidación privada en mención había adquirido firmeza.

En efecto, los dos años vencían el 29 de octubre de 2015, y la misma fue notificada el 30 de octubre. En consecuencia, la entidad recaudadora deberá archivar el proceso de revisión y determinación de la obligación correspondiente a la contribución del tercer trimestre del año 2013 (…). Que el artículo 710 del Estatuto tributario establece que “dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la Administración deberá notificar la liquidación de revisión si hay mérito para ello” Que el término para dar respuesta al requerimiento especial venció el 30 de enero de 2016 y, en consecuencia, la presente liquidación de revisión se prefiere dentro de la oportunidad legal para ello (…).».

Se resalta. Como se desprende de los considerandos plasmados en los actos previo y liquidatorio emitidos por las entidades facultadas para expedirlos, tanto en la etapa de fiscalización como en la de liquidación del tributo, se aplicó el procedimiento tributario consagrado en el Estatuto Tributario Nacional, no solo con fundamento en el artículo 29 de la CP a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del concesionario, como lo puso de presente la misma entidad, sino también en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 [inc. 3] del CPACA según el cual «Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.

En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código». 25 Fls. 191 a 202 c.a. 26 Fls. 209 a 211 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Así las cosas, se evidencia que desde la expedición del acto previo la entidad recurrente determinó el procedimiento que regiría la actuación administrativa, por lo que la misma debió adelantarse, hasta su culminación, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la misma, sin que le asista razón en que fue el juez de primera instancia quien decidió dar aplicación al procedimiento tributario a partir de una interpretación analógica, pues fue la misma entidad demandada quien, desde el inicio de su actuación, fijó las pautas a seguir en la misma, se repite, en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la actora.

Por lo tanto, en virtud del procedimiento fijado por la misma Administración, lo procedente era, como lo hizo el a quo, analizar si se vulneraba o no el debido proceso por la notificación extemporánea de la liquidación oficial conforme al artículo 710 del ET, fundamento legal para su expedición, sin que sea cierto que la entidad contara con facultades para interpretar los términos y formas de notificación, así como la ocurrencia o no de la firmeza del acto administrativo.

Prueba de ello es que en la Resolución 1471 de 2016 “por la cual se profiere una Liquidación de Revisión”, reconoció la configuración de la firmeza de la liquidación privada de la contribución del tercer trimestre del año 2013 por haber sido notificada por fuera del término señalado en el artículo 705 del ET, con lo cual no le era dable desconocer la misma frente a los demás periodos cuestionados, máxime cuando reconoció en la resolución que resolvió el recurso de reposición27 y en la contestación de la demanda28, la notificación extemporánea de la liquidación oficial a la luz del artículo 710 ib.

Así, como el oficio DCP-6839-15 -acto previo que, para el procedimiento adelantado en este caso, adquirió la connotación de requerimiento especial-, se notificó el 29 de octubre de 201529, el término de tres meses con que contaba la actora para responder dicho acto vencía el 29 enero de 2016, fecha a partir de la cual se empezaron a contar los seis meses previstos por el artículo 710 del ET, para expedir y notificar la liquidación oficial de revisión, cuyo vencimiento ocurrió el 29 de julio de 2016.

Aunque la Resolución 1421, contentiva de la liquidación de revisión, se expidió el 28 de julio de 2016, solo fue notificada por aviso del 9 de agosto de 2016, que se consideró surtida el 10 de agosto de 201630 -aspecto no discutido-, con lo cual resultó extemporánea. Así pues, como se notificó por fuera del plazo legalmente establecido, en los términos del artículo 714 del ET, las liquidaciones privadas adquirieron firmeza, por lo que, como lo concluyó el a quo, se configuró la violación al debido proceso, con lo cual los actos acusados adolecen de nulidad, conforme al artículo 730 [3] del ET, vigente para la época de los hechos.

No prospera el cargo de apelación. 27 «[…]. Si bien los artículos 710 y 714 del Estatuto Tributario establecen que la liquidación de revisión debe notificarse dentro del término de seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para dar respuesta al requerimiento especial, y que vencido dicho término sin haberse efectuado la enunciada notificación, adquiere firmeza la declaración tributaria, el artículo 72 del CPACA ( ), disposición legal especial y específica sobre la validez de las notificaciones de los actos administrativos, establece que la interposición de los recursos legales sanea las irregularidades de las notificaciones y hace producir efectos legales a las respectivas decisiones».

Fl. 96 c.p. 1 28 «[…] AL DÉCIMO QUINTO. Es cierto que la Resolución Nº 1471 del 28 de julio de 2016 fue notificada el 10 de agosto de 2016. No obstante es importante aclarar al despacho, que si bien es cierto los artículos 710 y 714 del Estatuto Tributario establecen que la liquidación de revisión debe notificarse dentro del término de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para dar respuesta al requerimiento especial, y que vencido dicho termino sin haberse efectuado la enunciada notificación, adquiere firmeza la declaración tributaria, el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…), disposición legal especial y específica sobre la validez de las notificaciones de los actos administrativos, establece que la interposición de los recursos legales sanea las irregularidades de las notificaciones y hace producir efectos legales a las respectivas decisiones».

Fl. 169 vto. c.p. 1 29 Fl. 57 c.p. 1 30 Fl. 220 c.a. En el aviso del 9 de agosto de 2016, recibido en la misma fecha, se indicó «La presente notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino». Radicado: 25000-23-37-000-2017-01292-01 (25693) Demandante: CONCESIONES CCFC SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos demandados y declaró la firmeza de las liquidaciones privadas presentadas por la actora.

Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Reconocer personería al abogado Abel Fernando Hernández Camacho, como apoderado del demandado, en los términos del poder conferido que obra en el índice 20 de Samai.

Notifíquese. Comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO