Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandada: Nación - Fiscalía General de la Nación Asunto: Resuelve sobre un recurso extraordinario de revisión SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión número 15 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procede a resolver la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión interpuesta por Fernando José Mendoza Mendoza contra la sentencia de 26 de enero de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 23 33 000 2017 00233 01, por estimar que se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1. Fernando José Mendoza Mendoza presentó demanda2 contra la Nación -Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento 1 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2 La demanda se presentó por medio de apoderado. 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho3, para que se declare la nulidad de las resoluciones núm. 713 de 11 de marzo de 2016 y la núm. 2994 de 5 de septiembre de 2016, esta última expedida por la Fiscal General de la Nación (e), mediante las cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito en la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana del Atlántico. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la demandada: i) reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; ii) el pago de los sueldos, gastos de representación, primas, bonificaciones, aumentos y demás prestaciones sociales causadas desde el 13 de septiembre de 2016, en que fue separado del cargo hasta la fecha en que se efectúe el reintegro; y iii) que se “[…] hagan los aportes en materia de pensión y salud, así como los descuentos de ley […]”, causados durante el mismo periodo.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante del proceso ordinario, indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. El fiscal general de la Nación, mediante la Resolución número 0-2558 de 6 de mayo de 2008, lo nombró en provisionalidad en el cargo de Fiscal ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, del cual tomó posesión y ejerció sin solución de continuidad. 3.2.

El fiscal general de la Nación, mediante la Resolución núm. 713 de 11 de marzo de 2016, declaró insubsistente su nombramiento, ordenando su notificación con la entrega de una copia del acto acusado y del informe de seguridad de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de 17 de febrero de 2016. 3.3. Interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada mediante la Resolución núm. 2994 de 5 de septiembre de 2016, expedida por la fiscal general de la Nación (e). 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437. 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas violadas y concepto de violación 4.

La parte demandante del proceso ordinario invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 30 a 45 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114. • Artículos 96 y 100 del Decreto Ley 20 de 9 de enero de 20145. 5. La parte demandante del proceso ordinario explicó el concepto de violación, en los siguientes términos: 5.1.

Indicó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no se ajustó a lo previsto en el artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014, comoquiera que no existieron razones objetivas y proporcionales que ameritaran su retiro y, por el contrario, el desempeño de sus funciones lo hacían digno de confiabilidad y de máxima seguridad para la Fiscalía General de la Nación. 5.2.

Argumentó que la Resolución núm. 716 de 2016 está falsamente motivada, por cuanto invoca como sustento el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-48 de 1997, frente al cual, “[…] en primer lugar, el Decreto Ley 020 de 2014, prevé como causal de retiro una regulación diferente para la declaratoria de insubsistencia de quienes desempeñen un empleo, bien sea de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía […] y en segundo lugar, dicha declaratoria es reglada y está sujeta a los requisitos taxativamente señalados en su artículo 100 […] (sic), lo que no corresponde a este asunto, en la medida en que en aquella providencia se analizó sobre los nombramientos en virtud del régimen de carrera de los empleados del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) […]”. 4 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 5 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”. 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestación de la demanda 6.

La Nación-Fiscalía General de la Nación, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 6.1. Argumentó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Fernando José Mendoza Mendoza se produjo con base en lo previsto en el artículo 100 del Decreto Ley 020 de 2014, es decir, en ejercicio de la potestad de nombrar y remover a los servidores de la Fiscalía General de la Nación y en virtud del estudio de seguridad en el que se consignaron razones objetivas y proporcionales, garantizándose el derecho de defensa del servidor, toda vez que: i) tuvo la oportunidad de allegar los argumentos de defensa; ii) aportó las pruebas que estimó necesarias para controvertir el estudio de seguridad; y iii) interpuso el recurso que procedía en el procedimiento administrativo, el cual fue decidido y debidamente notificado. 6.2.

Adujo que, si bien el artículo 100 del Decreto Ley 020 de 2014 establece que el estudio de seguridad debe garantizar los derechos de defensa y contradicción, lo cierto es que la citada norma para la época de los hechos no se encontraba reglamentada. Por esta razón, no podía pretenderse que para garantizar el debido proceso se debía llevar a cabo una instancia previa a la declaratoria de insubsistencia, agotando todo un trámite, lo que comportaría “[…] crear nuevas instancias administrativas no previstas en el ordenamiento jurídico o reglamentar el procedimiento correspondiente a lo establecido en una norma legal […]”. 6.3.

Por último, señaló que la expedición de los actos acusados: i) obedeció a la realidad fáctica y jurídica, en los cuales se expuso con claridad las razones objetivas y proporcionales por las cuales la parte demandante no debía continuar prestando el servicio, derivadas de un estudio de seguridad que dejaba en evidencia la investigación adelantada en su contra por la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, circunstancias que riñen con la confianza, ética y probidad que deben caracterizar a un servidor de la jerarquía de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior del Distrito Judicial; y ii) no mediaron intereses particulares y caprichosos y que la decisión consulta exclusivamente la adecuada prestación del servicio y los principios que deben orientar el ejercicio de la función. 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de 9 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 23 33 000 2017 00233 01 7.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia proferida el 9 de octubre de 2018, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No 00713 de 11 de marzo de 2016 y Resolución No 0-2994 de 5 de septiembre de 2016 proferidas por el Fiscal General de la Nación.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, a reintegrar al señor Fernando José Mendoza Mendoza al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría.

TERCERO: CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a reconocerle y pagarle al señor Fernando José Mendoza Mendoza, los salarios prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio y hasta que se efectúe el reintegro del mismo, de forma actualizada, conforme a la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Fernando José Mendoza Mendoza.

QUINTO: Las condenas impuestas se cumplirán de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011) […]” Consideraciones del Tribunal 7.1. Después de realizar un recuento de los hechos y las pruebas obrantes en el expediente, consideró que la causal de retiro con base en el estudio de seguridad: i) contaba con sustento constitucional y está prevista para garantizar principios específicos de la función pública de relevancia superior como lo son el de eficacia y la eficiencia; y ii) no puede ser entendida ni aplicada de manera arbitraria, toda vez que en algunos casos el retiro supone transgresión de derechos y garantías del mismo raigambre constitucional como lo es el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción del trabajador. 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Al analizar el caso concreto, consideró que la desvinculación de Fernando José Mendoza Mendoza obedeció a un estudio de seguridad en el que se concluyó que, de conformidad con el artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014, no reunía las condiciones mínimas de seguridad para desempeñar el cargo; no obstante lo anterior, adujo que no se inició una actuación administrativa previa para posibilitarle controvertir las razones del estudio de seguridad, vulnerando su debido proceso. 7.3.

En efecto, indicó que la atribución para declarar la insubsistencia del nombramiento, es una verdadera facultad de remoción que se encuentra reglada, es decir, no es discrecional, distinción que emerge de la misma disposición, cuando requiere que el estudio de seguridad esté fundado en razones objetivas y proporcionales y garantizando el derecho de defensa del servidor.

Al respecto, señaló: “[…] La norma en comento de manera explícita exige, que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa, disponiendo de las oportunidades pertinentes para poder controvertir dicho estudio, de forma tal que la declaratoria de insubsistencia no resulte vulneradora de derechos y garantías fundamentales, máxime si se parte de la premisa que el derecho de defensa emerge como corolario del debido proceso […]”. 7.4.

Por lo que, de la interpretación teleológica de la norma, la aplicación de causal de retiro de la función pública, debía estar presidida de un procedimiento que ponderara la garantía fundamental del debido proceso del señor Mendoza Mendoza, contando de suyo con la posibilidad de controvertir dicho estudio de seguridad, situación diferente a controvertir el acto administrativo que declara la insubsistencia del nombramiento, los cuales emergen como dos actos completamente disimiles y diferentes, más aún, si se tiene en cuenta que la norma no dispuso reserva alguna frente al estudio de seguridad ni respecto al procedimiento para su expedición. 7.5.

Consideró que la ausencia de regulación de la disposición no podía significar dar al traste con los principios y garantías fundamentales inherentes del debido proceso y el derecho defensa, máxime, si se parte de que las normas en que se basó la decisión de insubsistencia, no prevén que el funcionario afectado estuviera privado de conocer las razones de conveniencia o tuviera la oportunidad de 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controvertirlas, por el contrario, el precepto normativo es claro en señalar que el estudio de seguridad debe garantizar el debido proceso del servidor, lo cual, implicaba en esencia, por naturaleza, la oportunidad del demandante de presentar sus descargos, solicitar el decreto de pruebas, aportar las que considerara pertinentes y controvertir las alegadas en su contra, esto, dentro del marco de un procedimiento con absoluto apego a las disposiciones que lo regulen; circunstancia que no aconteció en el caso particular. 7.6.

Por último, consideró que el señor Mendoza Mendoza demostró que era un empleado idóneo, tenía una extensa experiencia en el servicio público y poseía conocimientos específicos para el desempeño del cargo, circunstancias que hacían presumir su competencia para el ejercicio del mismo, debía entonces la administración demostrar con justa proporcionalidad y objetividad, las razones por las cuales prescindió de él, a pesar de sus cualidades, pues el margen de discrecionalidad otorgado no significaba arbitrariedad.

Recurso de apelación 8. La Nación -Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia proferida, en primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 8.1. Reiteró que al no existir un mecanismo legal propio y especial para el ejercicio del derecho de contradicción en el estudio de seguridad, previsto en el artículo 100 del Decreto Ley 020 de 2014, buscó mecanismos para garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa del demandante, resolviendo el recurso de reposición, con el fin de habilitar la oponibilidad del interesado al estudio de seguridad, el cual, en todo caso, no constituye un acto definitivo contra el cual sea viable interponer recurso en sede administrativa. 8.2.

En estos términos, optó por la única solución favorable al servidor, y al notificar el acto definitivo de insubsistencia, en conjunto con el estudio de seguridad correspondiente, contra el que procedía el recurso de reposición garantizó el derecho al debido proceso. 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 9.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 26 de enero de 2023, en segunda instancia, resolvió: “[…] 1º. Revócase la sentencia proferida el 9 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por el señor Fernando José Mendoza Mendoza contra la Nación - Fiscalía General de la Nación; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas […]” Consideraciones de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado 9.1. Después de determinar el marco jurídico sobre la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en la Fiscalía General de la Nación consideró que el empleo de fiscal delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial es de aquellos que deben proveerse mediante concurso de méritos, comoquiera que no se encuentra expresamente enunciado como de libre nombramiento y remoción, motivo por el que, tras presentarse su vacancia permanente, debe proveerse a través de la figura de la provisionalidad, según el artículo 11 del Decreto ley 20 de 2014, mientras se designa a una persona en carrera. 9.2.

Señaló que el estatuto de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación dispone, como causales de retiro del servicio, entre otras, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad, el cual, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014 y la Resolución 1704 de 20146, en especial, el artículo 45 A, en la cual se determina que “[…] existe claridad acerca de que la reglamentación del mencionado artículo 100 del Decreto ley 20 de 2014 dispone, como garantía a los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, que el estudio de seguridad sea notificado junto con el acto administrativo que declare la insubsistencia del servidor […]”. 6 “Por la cual se establecen las Políticas Generales de Seguridad en la Fiscalía General de la Nación”. 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.3.

Además de lo anterior, indicó que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad debía expedirse mediante acto motivado, garantizándose el derecho al debido proceso y contradicción previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en especial, poniendo en conocimiento en la actuación administrativa los fundamentos de la decisión (estudio de seguridad). 9.4.

Al analizar el caso concreto, determinó que se encontraba probado que el señor Mendoza Mendoza prestó sus servicios en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación desde el 6 de mayo de 2008 hasta el 12 de septiembre de 2016, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito en la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana del Atlántico. 9.5.

Asimismo, que la Resolución núm. 713 de 11 de marzo de 2016 se expidió, con fundamento en el artículo 100 del Decreto Ley 020 de 2014 y el artículo 45 A de la Resolución 1704 de 2014, previo la realización de un estudio de seguridad en el que se determinó que el señor Mendoza Mendoza no reunía las condiciones mínimas para el desempeño de su empleo. 9.6.

A su vez, indicó que este acto le fue notificado al demandante con la copia del respectivo estudio de seguridad, frente a lo cual interpuso recurso de reposición en los que presentó argumentos contra el estudio de seguridad, que fue decidido mediante la Resolución núm. 2994 de 5 de septiembre de 2016, garantizándose el debido proceso en la actuación administrativa.

Al respecto, consideró: “[…] En ese contexto, se destaca que la exigencia (y a su vez derecho) de dar a conocer documentos como el informe de seguridad constituye la materialización del derecho de defensa y contradicción, en la medida en que la persona que pueda verse beneficiada o perjudicada con ese tipo de reportes tiene el derecho a controvertirlo ante la autoridad que lo emitió. Por consiguiente, se trata de un derecho y deber, pues si bien esta clase de organismos estatales (como la Fiscalía General de la Nación), por el tipo de función que ejerce, tiene la potestad de pedir de sus funcionarios que se sometan a un estudio de seguridad, empero, también cuenta con el deber de dárselo a conocer; al mismo tiempo, dichos servidores están en la obligación de permitir ese análisis y en el derecho de exigir conocer su contenido.

Amén de lo anterior, se reitera que el mencionado artículo 100 del Decreto ley 20 de 2014, en la parte final de su inciso 1º, establece que “[e]l estudio de seguridad debe 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundarse en razones objetivas y proporcionales al fin que se busca con la declaratoria de insubsistencia y debe garantizar el derecho de defensa del servidor”, mandato que fue observado por la demandada por cuanto no se discute la objetividad del informe de seguridad, del que se desprenden motivos válidos para su retiro, respaldado por la garantía al debido proceso, puesto que ese informe lo conoció por el accionante con la declaratoria de insubsistencia, tal como lo indicó la Fiscalía en su contestación del libelo introductorio y el recurso de apelación, en cumplimiento de las normas que regulan la materia […]”. 9.7.

Por último, indicó que al estudiar la legalidad de los actos acusados se evidenciaba que fueron motivados, como lo exige el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que ha desarrollado el tema, por tratarse de un empleado público en condición de provisionalidad, según el marco jurídico que antecede; de igual modo, se cumplieron las exigencias y formalidades previas a la adopción de una decisión de insubsistencia generada por un informe de seguridad desfavorable al servidor público, como lo son que este conozca su contenido y se le otorguen las oportunidades legales para controvertirlo, en garantía, como se ha dicho, del derecho al debido proceso.

II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión 10. Fernando José Mendoza Mendoza7 interpuso la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión8 contra la sentencia de 26 de enero de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 23 33 000 2017 00233 01, por estimar que se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20119. 11.

Fernando José Mendoza Mendoza presentó las siguientes pretensiones: “[…] Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas en este recurso extraordinario, solicito a la Sala Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que le corresponda en reparto, que declare fundada la causal del numeral 5, del artículo 250 del CPACA, esto es, la nulidad de la sentencia de segunda instancia calendada el 26 de enero de 2023, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el 7 Cfr. Índice 1 SAMAI. 8 Previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 9 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 08001- 23- 33-000-2017-00233-01 (1852-2019), a fin de que ésta profiera nueva sentencia conforme a derecho y atendiendo los parámetros señalados en el artículo 255 del CPACA, con las modificaciones hechas a este precepto por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021 […]”. 12.

Para sustentar la causal de revisión expuso los siguientes argumentos: 12.1. La sentencia recurrida es incongruente y vulneró el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que para la práctica del estudio de seguridad, con miras a establecer la permanencia de los servidores en la Fiscalía General de la Nación, el artículo 45 A de la Resolución 1704 de 2014, no era aplicable al caso concreto, por no existir en el ordenamiento jurídico al momento de la ocurrencia de los hechos, toda vez que este artículo fue adicionado por la Resolución 2635 del 27 de julio de 2016 (fecha posterior a la expedición y notificación de la Resolución 0-0713 de 11 de marzo de 2016) y no fue invocada en ningún momento procesal por las partes ni por los intervinientes. 12.2.

Indicó que, en esa medida, el artículo 100 del Decreto Ley 020 de 2014, no señaló un procedimiento administrativo especial para la práctica del estudio de seguridad y que al ser una actuación administrativa diferente a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, debía someterse a las disposiciones de la Ley 1437, “[…] que instituyen que a falta de un procedimiento establecido en forma y ley especial, la actuación administrativa debe sujetarse al procedimiento común y principal de dicho Código (artículo 34); que cuando las autoridades procedan de oficio, como en el presente caso, deben informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa (artículo 35); que el interesado en materia de pruebas podrá aportarlas, pedirlas y controvertirlas antes de que se dicte una decisión de fondo (artículo 40); y que debe dársele la oportunidad para expresar sus opiniones y proferir una decisión debidamente motivada (artículo 42) […]”. 12.3.

Adujo que resultaba desproporcionado y contrario a los principios y derechos constitucionales del debido proceso, seguridad jurídica y vigencia de un orden justo, que la sentencia recurrida le otorgue validez y de aplicación a un procedimiento previsto con posterioridad a la ocurrencia de los hechos puestos a consideración, es decir, un procedimiento que no había nacido a la vida jurídica al momento de la 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición y posterior notificación de la Resolución 0-0713 del 11 de marzo de 2016, expedida por el Fiscal General de la Nación. Contestación al recurso extraordinario de revisión 13.

La Nación- Fiscalía General de la Nación notificada, en debida forma, no contestó la demanda10. Concepto del Ministerio Público 14. El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en los siguientes términos: i) la competencia de la Sala; ii) la procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del recurso extraordinario de revisión; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 y; vi) el análisis de la causal de revisión, los cuales se desarrollarán a continuación: Competencia de la Sala 16.

Vistos los artículos: i) 248 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión; ii) 249 ibidem11, sobre competencia para conocer los recursos extraordinarios de revisión12; iii) 111 ibidem, en especial, el numeral 2.°13 sobre las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; y iv) 29, en especial el numeral 1.° del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201914: esta Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra 10 Cfr. Índice 10 SAMAI. 11 Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 12 En virtud del artículo 249 de la Ley 1437 no existe impedimento para que los Magistrados que suscribieron la sentencia recurrida, participen en el proceso del recurso extraordinario de revisión. 13 Modificado por el artículo 18 de la Ley 2080. 14 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sentencia de 26 de enero de 2023 proferida por la Subsección B de Sección Segunda del Consejo de Estado.

Procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión 17. Visto el artículo 251 de la Ley 1437, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, que dispone: “[…] Artículo 251. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia […]” 18. En el caso sub examine, la sentencia recurrida fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 26 de enero de 2023.

Asimismo, la sentencia quedó ejecutoriada el 15 de enero de 202415 y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 16 de enero de 202416; es decir dentro del término previsto en el artículo 251 de la Ley 1437. Problema jurídico 19. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si se configura o no la causal de revisión prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437; en especial, si fue proferida de forma incongruente y vulnerando el derecho al debido proceso que genere la nulidad en la sentencia recurrida y, en consecuencia, si se declara o no fundado el recurso extraordinario de revisión. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del recurso extraordinario de revisión 20.

Vistos los artículos: i) 248 de la Ley 1437, sobre procedencia; ii) 24917 ibidem, sobre competencia; iii) 250 ibidem, sobre causales de revisión; iv) 251 ibidem, sobre el término para interponer el recurso; y v) 252 ibidem, sobre requisitos del recurso. 15 Cfr. índice núm. 55 de SAMAI en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI. 17 Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080. 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.

Atendiendo a que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. 22. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia18, lo cual no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones señaladas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social.

Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se determinó como un medio extraordinario de impugnación. 23. En el mismo orden de ideas, el recurso se encuentra sujeto al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador19.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación20 ha considerado lo siguiente: “[…] El [recurso extraordinario de revisión] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más […] En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada […]”. 24.

En efecto, el artículo 250 de la Ley 1437, enumera las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, las cuales, por lo demás dan cuenta 18 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida el 27 de abril de 2004, C.P. María Inés Ortiz Barbosa Rev. 194, identificada con núm. único de radicación 1100103150001998016401. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia proferida el 12 de agosto de 2014, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, identificada con núm. único de radicación 11001031500020130211000. 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley, eran los únicos que permitían la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza. 25.

Los requisitos del recurso están enunciados en el artículo 252 de la Ley 1437, que prevé que debe interponerse mediante escrito que reúna los siguientes requisitos: i) la designación de las partes y sus representantes; ii) el nombre y domicilio del recurrente; iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento; iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada; v) el poder para su interposición; y vi) las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer. 26.

En suma, la interposición del recurso extraordinario de revisión constituye el inicio de un nuevo proceso para cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario, el que solo resulta procedente en determinadas y especiales circunstancias taxativamente señaladas en la ley. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 27.

Visto el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, que prevé como causal de revisión la de “[…] existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”. Sin embargo, debido a que no se determinó cuáles son los eventos en los que se considera que configura la citada causal, ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha determinado los fundamentos fácticos y jurídicos de su procedencia21. 28.

En esa medida, en relación con las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse como nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado22 ha considerado que son, a modo enunciativo, las siguientes: 21 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 16, sentencia del 5 de mayo de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-02519-00. 22 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, identificada con núm. único de radicación 11001031500020090049400. 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.1.

Cuando sin ninguna otra actuación, se profiere una nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. 28.2. Cuando sin más actuación se profiere sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. 28.3.

Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. 28.4. Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta. 28.5. Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. 28.6.

Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 28.7. Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. 28.8. Cuando la sentencia carece de motivación. 28.9.

Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley. 29. En ese sentido, de acuerdo con la posición pacífica del Consejo de Estado, para probar la configuración de la causal, se ha considerado que, por regla general, no es posible “[…] alegar como fundamento del recurso, alguna causa de nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, ya que ‘la proposición de nulidades 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 134 del Código General del Proceso], sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibidem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia […]’”23. 30.

Sin embargo, en algunos casos se ha aceptado la proposición de la nulidad procesal ocurrida antes de la expedición de la sentencia, siempre y cuando esta no haya podido ser advertida por el recurrente, evento en el que la parte demandante debe probar que efectivamente no tuvo la posibilidad de proponer la nulidad en el curso del proceso. 31.

Asimismo, se ha considerado que la anomalía sea de tal magnitud que configura un defecto insanable de la actuación, al punto que, de no presentarse ese yerro, la decisión adoptada hubiese sido distinta24. Dentro de este grupo de anomalías se encuentran las relacionadas con: i) irregularidades que constituyen causal de nulidad del proceso previstas en las normas procesales y que solo pudieron ser advertidas en la sentencia; y ii) los vicios que contiene la propia sentencia y que pueden derivar en la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual excluye la posibilidad de formular, por esta vía, cuestionamientos que conciernan al contenido de la motivación, a la valoración probatoria o a la forma de aplicación de una determinada norma. 32.

Junto al criterio señalado supra se ha aceptado que, pueden existir otros motivos no señalados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. 23 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 13, sentencia del 7 de junio de 2016, número único de radicación 11001-03-15-000-2015-02493-00. 24 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 26, sentencia del 14 de agosto de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03093-00;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2018, radicado 11001-03-25-000-2015-00996-00; y Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 22, sentencia del 3 de diciembre de 2019, número único de radicación 11001-03- 15-000-2019-00894-00. 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.

En efecto, la jurisprudencia constitucional25 ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, mediante las cuales se busca la protección del individuo dentro de una actuación judicial o administrativa para que, durante su trámite, se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 34.

Por último, esta Corporación ha considerado que: i) “[…] No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas […], pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal […]”26; y ii) “[…] los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir […], son extraños al recurso extraordinario de revisión, pues éste no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.

Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda, a su capricho, reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella […]”27. 25 Corte Constitucional, sentencia C-341 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 26 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P Mauricio Fajardo Gómez, número único de radicación 2001 – 1504. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001032500020130172100; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 11001032600020190001300; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. Rocío Araújo Oñate, número único de radicación 11001032800020210004400. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de congruencia en las providencias judiciales 35.

Vistos los artículos: i) 281 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201235, sobre congruencia; ii) 320 ibidem, sobre fines de la apelación; y iii) 328 ibidem, sobre competencia del superior. 36. Esta Corporación36 ha definido el principio de congruencia como “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre esta y los hechos que se esgrimen en la demanda y en su contestación. 37.

La citada sentencia señaló que la congruencia debe ser interna y externa. La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y la segunda, la externa, que la decisión contenida en la resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda como en su contestación o en los recursos interpuestos. 38.

Asimismo, indicó que en los procesos ordinarios el recurso de apelación tiene límites, pues debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que sirven de sustento al a quo para fundamentar su sentencia. No de otra forma se respetan los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia. 39.

Por último, se determinó que en aplicación del principio de congruencia se han señalado los eventos en los que se presenta incongruencia de la sentencia. Sobre el particular ha indicado lo siguiente: 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto en virtud de la remisión prevista en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia resulta incongruente cuando se falla de manera extrapetita, es decir, ‘por objeto distinto del pretendido en la demanda’ o ‘por causa diferente a la invocada en esta’; asimismo, en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, ‘por cantidad superior a la solicitada en la demanda’ e, incluso, si se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuenta de una decisión mínima petita.

Con el fin de establecer si se estructura alguna de las anteriores circunstancias corresponde comparar las pretensiones de la respectiva demanda con la sentencia dictada, para determinar si esta resulta o no acorde con lo solicitado y en caso de advertirse que el juez de primera instancia decidió por fuera de lo pedido, la condena deberá ajustarse de manera oficiosa […]”37. 40.

Del criterio jurisprudencial citado se concluye que: i) la sentencia debe ser congruente con los hechos y las pretensiones de la demanda; ii) el Juez en su ejercicio hermenéutico puede traer a colación los análisis sobre el alcance de las normas legales pertinentes, aunque no hayan sido planteados por las partes, siempre y cuando, sus consideraciones se enmarquen en las pretensiones del proceso y se fundamenten en el acervo probatorio debatido en el mismo y iii) se presenta una sentencia incongruente cuando: a) se falla de manera extra petita, es decir, "[…] por objeto distinto del pretendido en la demanda […]” o "[…] por causa diferente a la invocada en esta […]"; b) en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, "[…] por cantidad superior a la solicitada en la demanda […]”; y c) cuando se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuanta de una decisión mínima petita.

Análisis de la causal de revisión 41. La Sala procede a considerar si, en el caso sub examine, se estructuran los presupuestos que la ley establece y que el Consejo de Estado ha precisado, a través de los criterios judiciales citados en acápites anteriores, para la configuración de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, en los siguientes términos: 42.

La Sala advierte que mediante el Informe DNPYA-GEVCCAISE-9156 de 17 de febrero de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la 21 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fiscalía General de la Nación, en respuesta a la solicitud formulada por el jefe de ese ente estatal, se concluyó que el señor Fernando José Mendoza Mendoza, no reunía las condiciones mínimas de seguridad. 43.

El fiscal general de la Nación, mediante la Resolución 713 de 11 de marzo de 2016, declaró insubsistente el nombramiento del señor Fernando José Mendoza Mendoza del cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito en la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana del Atlántico, derivado del estudio de seguridad y, en aplicación del Decreto Ley 020 de 2014.

El anterior acto administrativo fue notificado junto con el estudio de seguridad. 44. Fernando José Mendoza Mendoza interpuso recurso de reposición argumentando: i) la vulneración al debido proceso, toda vez que el procedimiento aplicable ocurrió de manera subrepticia, porque solo se enteró del resultado del estudio de seguridad con la notificación del acto de insubsistencia del nombramiento; ii) irregularidad por la falsa motivación de la declaratoria y vulneración del derecho de defensa y contradicción, toda vez que la declaratoria de insubsistencia carecía de pruebas, acogiendo únicamente los argumentos del estudio de seguridad; iii) vicios e irregularidades del estudio de seguridad; iv) extralimitación y falta de idoneidad del evaluador evidenciada en el informe de seguridad; y v) presentó argumentos sobre los resultados del estudio de seguridad, indicando que no tuvo en cuenta hechos posteriores sobre su disposición ante el Consejo Superior de la Judicatura y a la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la investigación de los hechos. 45.

La Nación- Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución 2994 de 5 de septiembre de 2016, confirmó la decisión indicada supra, argumentando que el estudio de seguridad le fue notificado en los términos del artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014 junto con el acto de declaratoria de insubsistencia, garantizando con ello el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. 45.1.

Asimismo, indicó que no se presentó la falsa motivación alegada, toda vez que “[…] No evidencia este despacho la pretendida falsa motivación cuyo motivo, reitera el recurrente, en su falta de conocimiento del estudio de seguridad. Por el contrario, se le permitió desconocer con el acto de desvinculación el estudio mencionado, 22 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuso incluso una recusación […] y ahora se resuelve el recurso de reposición, todo ello, por el contrario, demuestra que si ha ejercido su derecho de defensa y contradicción en el contexto que prevé la norma […]”. 45.2.

Por último, indicó que la instancias que realizan los estudios de seguridad son: i) el Grupo de Estudios de Verificación, Confiabilidad y Confidencialidad; y ii) la Subdirección de Talento Humano es la que proyecta el acto de insubsistencia determinando las razones objetivas para expedir la decisión por pérdida de confianza y credibilidad del funcionario, lo cual ocurrió en el caso concreto.

Al respecto indicó “[…] no se advierte que el estudio de seguridad exprese condiciones eminentemente subjetivas, porque existe una conducta frente a la cual la institución debe proteger su función, sobre todo en aspectos relevantes como la seguridad que refleje ante la ciudadanía, que inspire confianza en que las conductas se investigan con total imparcialidad, sin ninguna clase de interés distinto a la recta impartición de justicia […]”. 46.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia proferida, en primera instancia: i) declaró la nulidad de los actos acusados por considerar que la desvinculación de Fernando José Mendoza Mendoza obedeció a un estudio de seguridad en el que se concluyó que, de conformidad con el artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014, no reunía las condiciones mínimas de seguridad para desempeñar el cargo; no obstante lo anterior, no se inició una actuación administrativa previa para posibilitarle controvertir las razones del estudio de seguridad, vulnerando su debido proceso; y ii) ordenó el respectivo restablecimiento del derecho. 47.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia recurrida, consideró que el problema jurídico consistía en “[…] establecer si los actos administrativos acusados, mediante los cuales la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente al actor del cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito en la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana del Atlántico, se ajustan al ordenamiento jurídico, pues para su expedición se respetó el debido proceso, según lo sustenta la accionada; o si, por el contrario, se desconoció tal garantía, en la medida en que el informe de seguridad en que se fundaron debió ser discutido antes de adoptar la determinación de desvincularlo del ente estatal, como lo alega aquel […]”.

Para el efecto, consideró que: 23 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.1. El señor Fernando José Mendoza Mendoza contaba con una estabilidad relativa que por tratarse de una vinculación en provisionalidad podía terminarse con una declaratoria de insubsistencia por estudio de seguridad, en cuyo caso, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el acto de retiro debía ser motivado, con fundamento en razones neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos, específicos y relevantes. 47.2.

Existe regulación concerniente al trámite que debe darse cuando se realice un estudio de seguridad a algún servidor de la Fiscalía General de la Nación previsto en el artículo 45 A de la Resolución 1704 de 2014 y cuando de este “[…] se determine que no cumple las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal, aquel se remitirá al Fiscal General de la Nación para que adopte la decisión a que haya lugar.

En caso de que se trate del retiro del servicio y «[c]on el ánimo de garantizar el derecho de defensa y contradicción […] en los términos del artículo 100 del Decreto-ley 020 de 2014, el acto administrativo que declare la insubsistencia se deberá notificar junto con el estudio de seguridad respectivo y entregar copia del mismo al servidor público», contra el que procederá el recurso de reposición […]”, el cual fue aplicado al caso concreto. 47.3.

En esa medida, consideró que la exigencia, y a su vez derecho, de dar a conocer documentos como el informe de seguridad constituye la materialización del derecho de defensa y contradicción, en la medida en que la persona que pueda verse beneficiada o perjudicada con ese tipo de reportes tiene “[…] el derecho a controvertirlo ante la autoridad que lo emitió. Por consiguiente, se trata de un derecho y deber, pues si bien esta clase de organismos estatales (como la Fiscalía General de la Nación), por el tipo de función que ejerce, tiene la potestad de pedir de sus funcionarios que se sometan a un estudio de seguridad, empero, también cuenta con el deber de dárselo a conocer; al mismo tiempo, dichos servidores están en la obligación de permitir ese análisis y en el derecho de exigir conocer su contenido […]”. 47.4.

La Nación- Fiscalía General de la Nación notificó el informe de seguridad y el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento al mismo tiempo, con lo 24 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se otorgó la posibilidad de interponer los eventuales recursos en instancia administrativa o el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, toda vez que con tal actuación se colmó dicha garantía constitucional en acatamiento de las normas que regulan la materia y en desarrollo de los criterios jurisprudenciales que gobiernan casos similares al sub examine. 48.

En el recurso extraordinario de revisión se argumentó que la sentencia recurrida es incongruente y vulnera el derecho al debido proceso toda vez que el artículo 45 A de la de la Resolución 1704 de 2014 no era aplicable al caso sub examine, comoquiera que no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos y, en esa medida, el estudio de seguridad, al ser independiente de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, debía seguir el procedimiento general previsto en la Ley 1437. 49.

Del anterior recuento se colige que en los términos en que fue propuesto el cargo, es evidente que, la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, no está llamada a prosperar, toda vez que, el supuesto defecto no corresponde a alguno de los presupuestos legales y jurisprudenciales que podrían viciar de nulidad la sentencia recurrida, como pasa a explicarse: Sobre la congruencia de la sentencia 50.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió la sentencia con la competencia propia que le otorgaba los argumentos de la demanda, su contestación y el recurso de apelación, realizando en su ejercicio hermenéutico e interpretativo el análisis de las normas legales sobre la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación cuando se derive de un estudio de seguridad. 51.

En efecto, el problema jurídico giró en torno a determinar si en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Fernando José Mendoza se había vulnerado el derecho al debido proceso por no haber sido precedido de un procedimiento administrativo que garantizara los derechos de defensa y contradicción, en relación con los argumentos del estudio de seguridad. 25 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Al resolver el caso sub examine, determinó que la actuación administrativa adelantada por la Fiscalía General de la Nación, que culminó con la expedición de los actos acusados, no se encontraba viciada de nulidad, en la medida en que no trasgredió el derecho al debido proceso, por cuanto la declaratoria de insubsistencia fue motivada en el estudio de seguridad que concluyó con que el actor no satisfacía las condiciones mínimas de seguridad, fundado en razones objetivas, sin que fuera necesario que se adelantara un trámite previo a la expedición de la resolución de insubsistencia, en relación con el estudio de seguridad, comoquiera que era suficiente que el demandante conociera el mencionado estudio con esa decisión y pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción. 53.

Por lo expuesto anteriormente, se considera que la sentencia recurrida fue proferida de forma congruente, en la medida que estuvo delimitada por las pretensiones de la demanda y el recurso de apelación, existiendo una correspondencia entre esta y los hechos que se plantearon. Sobre la presunta vulneración del debido proceso por indebida aplicación normativa 54.

Es importante indicar que la parte recurrente presenta argumentos dirigidos a controvertir la aplicación de una norma, lo cual, conforme a la jurisprudencia indicada supra, escapa al ámbito de la aludida causal de revisión28. 55. No obstante lo anterior, frente a la vulneración del derecho al debido proceso alegado en el recurso, es importante advertir que si bien le asiste razón al recurrente al indicar que el artículo 45 A de Resolución 1704 de 2014 no era aplicable al caso concreto, toda vez que dicho artículo fue adicionado por la Resolución 2635 del 27 de julio de 2016 (fecha posterior a la expedición y notificación de la Resolución 0- 0713 de 11 de marzo de 2016), lo cierto es que dicha circunstancia per se no genera la nulidad de la sentencia, correspondiendo determinar si la anomalía es de tal magnitud que configura un defecto insanable de la actuación, al punto que, de no presentarse ese yerro, la decisión adoptada hubiese sido distinta. 28 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P Mauricio Fajardo Gómez, número único de radicación 2001 – 1504. 26 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56. En las anteriores condiciones, para la Sala este yerro no genera la prosperidad de la causal de revisión, comoquiera que al revisar la sentencia recurrida se advierte que: 56.1.

Además de la aplicación de la citada norma, la sentencia recurrida se fundamentó en el artículo 100 del Decreto 020 de 2014, norma vigente a la ocurrencia de los hechos, que prevé: […]

ARTÍCULO 100. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO COMO RESULTADO DE UN ESTUDIO DE SEGURIDAD. El Fiscal General de la Nación y el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses podrán declarar la insubsistencia del nombramiento de un servidor, cuando como resultado de un estudio de seguridad se establezca que no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exigen al personal que labora en estas entidades.

El estudio de seguridad debe fundarse en razones objetivas y proporcionales al fin que se busca con la declaratoria de insubsistencia y debe garantizar el derecho de defensa del servidor. El acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento deberá ser motivado, dando razón completa del proceso que determinó la decisión, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento, procederá el recurso de reposición […]”. 56.2. Asimismo, se fundamentó en la jurisprudencia de la Corte Constitucional29 y encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado30, en los que se ha considerado que la previsión constitucional contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, es un claro desarrollo del principio de legalidad, en donde resulta forzoso: i) otorgar a la persona a la que se le aplica una medida administrativa que lo afecta, las garantías procesales necesarias para su real y efectiva defensa; ii) conocer los motivos de la decisión, la cual se ha considerado satisfecha cuando la entidad ha expuesto las razones que determinan la declaratoria de insubsistencia en el acto mismo o las ha expuesto ante el juez ordinario en el respectivo proceso; y iii) tener la oportunidad de referirse en concreto sobre los mismos, si no se está de acuerdo con ellos, impugnando tal decisión sobre la base de la absoluta comprensión de antecedentes expuestos para su consideración y resolución. 29 Sentencias C-211 de 2007, T-821 de 2008. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de febrero de 2011, C.P. Alfonso Vargas Rincón, número único de radicación 25000-23-25-000-2003- 08196-02. 27 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.3.

Por tanto, al estudiar el caso concreto se determinó: i) que el estudio de seguridad fue objetivo; ii) se notificó la decisión de declaratoria de insubsistencia y se puso en conocimiento en la actuación administrativa los argumentos del estudio de seguridad; iii) ejerció su derecho de defensa y contradicción al interponer el recurso de reposición contra el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en el cual presentó argumentos contra el referido estudio de seguridad que fueron decididos por la Fiscalía General de la Nación. 57.

En suma, la sentencia recurrida se fundamentó, además en la normativa que le era aplicable al caso concreto (artículo 100 del Decreto 020 de 2014) y en los criterios jurisprudenciales vigentes al momento de la expedición de los actos acusados, en los cuales se determinó que para la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento por estudio de seguridad no se establecía un procedimiento previo derivado de la aplicación de la Ley 1437 y se garantizaba el debido proceso con la notificación del acto de insubsistencia del nombramiento junto con el estudio de seguridad, contra lo cual procedía el recurso de reposición. 58.

Por último, si bien la parte recurrente allegó unas sentencias31 con los cuales pretende desvirtuar las razones objetivas del estudio de seguridad y la proporcionalidad de los motivos de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, estos argumentos no fueron expuestos en el recurso extraordinario de revisión y, en gracia de discusión se encaminan a convertir esta etapa procesal en una tercera instancia al debatir aspectos de fondo de la sentencia recurrida, lo cual no es procedente al corresponder al juez ordinario.

Condena en costas 59. Vistos los artículos: i) 25532 de la Ley 1437; ii) 361 de la Ley 1564 sobre la composición de las costas; iii) 365 ibidem en especial, su numeral 8.º33, sobre 31 Cfr. Índice 16 SAMAI. 32 Modificado por el artículo 70 de la Ley 2080. 33 “[…] Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 28 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condena en costas; iv) 366 ibidem, sobre liquidación de costas y agencias en derecho y v) el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, en especial, los artículos 2.°34 sobre criterios para la fijación de agencias en derecho y 5.°35 sobre las tarifas de las agencias en derecho. 60.

Atendiendo a que la condena en costas: i) está compuesta, por un lado, por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y, por el otro, por las agencias en derecho; ii) para su imposición debe tenerse en consideración las reglas previstas en el artículo 365 de la Ley 1564; iii) de conformidad con el numeral 8.° ibidem, solo habrá lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; y iv) en relación con la determinación de las agencias en derecho tendrá en cuenta los criterios para su fijación y las tarifas indicadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 61.

En el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, en la medida que, si bien se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto, no se acreditó probatoriamente su causación. Conclusiones de la Sala 62. La Sala declarará infundado el recurso propuesto, en la medida que no se advierte la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Núm. 15 de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. 34 “Artículo 2º. Criterios.

Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites. 35 Artículo 5º.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “[…] 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. […] Entre 1 y 20 S.M.M.L.V. […]”. 29 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2024 01134 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Fernando José Mendoza Mendoza contra la sentencia de 26 de enero de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 23 33 000 2017 00233 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente del recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera de Estado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Consejero de Estado Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Consejero de Estado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sala Quince Especial de Decisión en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.