1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Accionado: La Nación – Presidente de la República I. Antecedentes 1.1.

La señora Giovanna Carolina Toro Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad del literal d) del artículo 3 del Decreto 0227 de 16 de febrero de 2023, “Por el cual se reasume alguna de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Departamento Nacional de Planeación. Igualmente, en el mismo escrito solicitó el decreto de la medida cautelar de urgencia en contra del mismo acto.

II. Consideraciones Previo a analizar el cumplimiento de los requisitos formales de admisión de la demanda, el Despacho advierte lo siguiente: 2.1. Cuestión previa 2.1.1. Adecuación medio de control La parte actora señaló que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es del de nulidad por inconstitucionalidad.

No obstante, esta Corporación ha sostenido que los requisitos que deben concurrir para que proceda el medio previsto en el artículo 135 del CPACA, son los siguientes: (i) que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control, (ii) que 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la confrontación o juicio de validez se haga directamente con la Constitución Política.

Ello independientemente de quién lo haya expedido, siempre que haya autorización constitucional1. Se ha indicado con especial énfasis, igualmente, que no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de un precepto constitucional. En ese sentido, no es de recibo entender que el solo hecho de señalar que el acto administrativo viola una o varias normas de rango constitucional, haga viable o procedente el medio de control mencionado2.

Vistas así las cosas y atendiendo los anotados criterios esgrimidos por la jurisprudencia, se observa que en el presente caso no se cumplen los requisitos para que proceda el aludido medio de control, dado que: (i) la norma acusada no es un reglamento constitucional autónomo, pues para su expedición no tuvo solo en cuenta la Constitución Política, sino también una norma de rango legal, como lo es el artículo 68 de la Ley 142 de 19943, (ii) el juicio de validez no se puede realizar solamente 1 Al respecto, téngase en cuenta Sección en auto del 12 de noviembre de 2015, emitido en el proceso 2014 00573, con ponencia de la entonces Consejera de Estado María Elizabeth García González, expuso: “En sentido similar se han pronunciado también las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporación1, con ocasión de la consagración del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad en el C.P.A.C.A. y han sostenido que: “(…) el Despacho considera que el medio de control -antes denominado por la ley acción- de nulidad por inconstitucionalidad, no corresponde a cualquier juicio de validez que se haga sobre un reglamento o acto administrativo que presuntamente viola la Constitución Política, porque este sólo es un presupuesto para el ejercicio de este mecanismo de control.

En efecto, es claro que el art. 135 establece que la nulidad se produce “por infracción directa de la Constitución”. No obstante, esto no significa que todo juicio de inconstitucionalidad de los reglamentos o actos administrativos en general corresponda al ejercicio de este medio de control, pues existe otro requisito, no establecido por la naturaleza de la norma violada, sino por la naturaleza de la disposición demandada.

Establece el art. 135 que lo demandado serán: “… los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política”, y el inciso segundo agrega que: “También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”.

Aunque una lectura ligera de la norma admite pensar que cualquier disposición administrativa que viole la Constitución se examina con este medio de control, lo cierto es que la filosofía que recoge el art. 135 no es esa; más bien establece un medio de control especial para aquellas normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, y que expiden tanto el Gobierno Nacional como otras entidades u organismos, sin ley que trate previamente el tema.

Se alude a los denominados reglamentos autónomos, o praeter legem, o constitucionales o independientes, cuya naturaleza es la de un reglamento no la de una ley. En estos términos, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad exige varios requisitos, entre ellos –para efectos de esta providencia- se destacan tres: i) que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control; ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente contra la Constitución Política; y iii) no importa la autoridad que expida el acto, porque puede ser el Gobierno Nacional u otra autoridad, siempre que expidan un reglamento autónomo -por autorización de la Constitución-.” (Subrayas del Despacho). 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 16 de noviembre de 2016. M.P. Guillermo Vargas Ayala 3 “Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontando el Decreto acusado con disposiciones constitucionales, debido a que si bien es cierto la parte actora señala como normas violadas los artículos 367 y 370 de la Constitución Política, también enuncia disposiciones del ordenamiento jurídico, como lo son artículos 68, 69, 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 y (iii) el acto demandado no es un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni tampoco es un decreto legislativo, que amerite su remisión a la Corte Constitucional.

Así las cosas, el Despacho, en uso de la facultad otorgada por el artículo 171 del CPACA4, considera que el medio de control apropiado para examinar la pretensión de la demanda de la referencia no es el de nulidad por inconstitucionalidad como lo afirma la parte actora, sino el de nulidad, que se encuentra previsto en el artículo 137 ibídem, razón por la cual la demanda será adecuada a este último. 2.2.

Del requisito de envío de la demanda por medio electrónico a la parte accionada. Pues bien, de conformidad con el numeral 8º del artículo 162 del CPACA, “el demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas”; es decir, que, cuando se presente una demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del escrito y sus anexos habrá que enviarse copia a la parte accionada al mismo tiempo que ésta se dirige al correo autorizado por la oficina de apoyo o la respectiva secretaría; lo anterior siempre que no se soliciten medidas cautelares previas. 2.2.1.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho evidenció que, en el libelo introductorio, la demandante solicitó la adopción de una medida cautelar de urgencia, argumentando que el acto acusado vulnera los principios del Estado Social de Derecho y Constitucional de Derecho, ya que la Presidencia de la República no tiene la competencia para regular el régimen tarifario de los Servicios Públicos Domiciliarios.

Según la accionante, el Constituyente establece que la fijación de estas tarifas no debe estar en manos del gobierno de turno, sino a cargo de otras entidades estatales. Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.” 4 “Artículo 171.

Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)” 4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.

Así las cosas, procede el Despacho a resolver si la medida cautelar de urgencia solicitada por la actora, puede connotarse en una medida previa, y entonces exceptuar el deber de remitir al canal digital de las accionadas copia del libelo introductorio y sus anexos. 2.2.2.1. Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, es necesario definir el alcance de la medida previa a la que se alude en el numeral 8 artículo 162 del CPACA y el de la medida de urgencia dispuesta en el artículo 234 ibídem, dadas las características de cada una de ellas, con el fin de identificar en qué evento se aplica la exención de remitir simultáneamente la demanda y sus anexos al acusado. 2.2.2.2.

Pues bien, lo primero que debe decirse sobre las medidas previas es que de las disposiciones que regulan los medios cautelativos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se evidencia ninguna que dentro de la enunciación allí prevista se identifique como tal. Sin embargo, de acuerdo con el alcance de su incorporación al orden jurídico, se advierten las siguientes dos características: la primera de naturaleza sustancial, que se predica de su propósito, cual es el de proteger el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia de la conducta del demandado en tanto que pueda ponerlos en riesgo.

La segunda, de tipo temporal, pues su adopción, en caso de que se acredite el anterior aspecto, se produce antes de notificar al demandado de la acción instaurada en su contra, es decir, el Juez tiene la facultad de pronunciarse sobre tal cautela antes de la admisión de la demanda, siempre que encuentre el debido sustento en la correspondiente petición. Tal consideración encuentra fundamento en el fin que buscan las demás medidas definidas en el artículo 229 ibídem.

La norma en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

(Subrayas del Despacho). Es precisamente esa la razón por la cual no se le exige al actor que, conjuntamente con la demanda, remita el correo respectivo al accionado, que es lo que ocurre en 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los procesos de la jurisdicción ordinaria cuando el juez ordena, entre otras medidas y a título de ejemplo, el embargo de bienes, antes de proceder a notificar la demanda al accionado, para anticipar la protección de lo que se pretende de actuaciones del extremo pasivo del litigio que hagan imposible el reclamo que se presenta. 2.2.2.3.

Ahora bien, la medida cautelar de urgencia que se encuentra consagrada en el artículo 234 ibídem, igualmente goza de dos características: la primera, también material, toda vez que procede cuando existe una situación apremiante o un perjuicio irremediable que pudiera causarse al interesado de no expedirse una decisión estimatoria de esa pretensión5.

Se ha expresado que esa cautela tiene como propósito precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado, vulneración que en todo caso debe estar demostrada, es decir, le corresponde al demandante indicar de manera justificada y probada la necesidad de la medida. La segunda que está definida también por el momento en que el juez se pronuncia ante tal pedimento, pues lo que indica la anotada norma es que para ello no se requiere un traslado previo a la parte contraria (“inaudita parte debitoris”) y por ende su adopción será en el auto admisorio de la demanda.

Así las cosas, el Despacho observa que los fundamentos expuestos por la parte actora, no justifican el decreto de una medida cautelar previa, pues el hecho de que el acto vulnerara los principios del Estado Social de Derecho y Constitucional de Derecho, por haber sido expedido sin la competencia para regular el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, no es razón para concluir que exista por parte de las entidades públicas alguna conducta que ponga en riesgo el objeto del litigio o la efectividad de la sentencia, ya que ni siquiera el hecho de que desaparezca del orden jurídico el Decreto impugnado por efecto de la derogatoria o revocatoria, haría que se sustrajera del control que se propone judicialmente, pues, como es sabido, el análisis de legalidad es procedente incluso en esos eventos6. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Auto de 15 de marzo de 2017, proferido en el proceso con radicación número 11001 0325 000 2015 00336 00 (0740-15), Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández. 6 En ese sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en: la sentencia del 29 de septiembre de 2022, emitida dentro del proceso con número de radicado 08001 23 31 000 2011 01154 01, con ponencia del Consejero de Estado Oswaldo Giraldo López.

Igualmente, en sentencia del 4 de febrero de 2021, dentro del proceso con radicado 11001 03 24 000 2009 00444 00, con ponencia del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez y en auto del 21 de abril de 2021, emitido en el proceso con radicado 11001 03 24 000 2015 00375, con ponencia del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal razonamiento conduce, igualmente, a concluir que tampoco existiría riesgo en la efectividad de la sentencia. Por ende, la medida cautelar de urgencia presentada por la demandante no se connota en una previa.

Lo que indica que la actora, debe cumplir con lo exigido en el numeral 8° del artículo 162 del CPACA y en consecuencia, tendrá que enviar copia de la demanda junto con sus anexos a la parte acusada. Además, en observancia de la anotada disposición normativa, deberá remitir en el plazo que le será concedido, el escrito de subsanación del libelo introductorio a las mismas, de acuerdo con lo que enseguida se expone: 2.2.

De la verificación de los demás requisitos formales de admisión de la demanda Toda vez que, la actora identificó como parte demandada a la Presidencia de la República, a el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a el Ministerio de Minas y Energía, a el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Departamento Nacional de Planeación, y de conformidad con la posición asumida por la Sección Primera7, debe ser integrado el extremo pasivo del litigio, por todas las autoridades que suscribieron el acto que se impugna.

En vista de lo anterior, el Despacho extrae del contenido del escrito introductorio que no le dio cumplimiento al requisito previsto en el numeral 7 del artículo 162 del CPACA, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 20218, pues no fue señalado el lugar y dirección de notificación personal, ni el canal digital de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Vivienda Ciudad y Territorio y del Departamento Nacional de Planeación. Así las cosas, dado que no se cumplió con los requisitos previstos en los numerales 7 y 8 del artículo 162 del CPACA, el Despacho

RESUELVE

7 Auto del 15 de febrero de 2018, emitido en el proceso 11001 03 24 000 2014 00573 00, con ponencia del Consejero Hernando Sánchez Sánchez. 8 “Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales.

Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital” 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Accionante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: ADECUAR la demanda de nulidad por inconstitucionalidad de la referencia al medio de control de nulidad, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda instaurada por la señora Giovanna Carolina Toro Gómez, en contra del literal d) del artículo 3° del Decreto 0227 del 16 de febrero de 2023 “Por el cual se reasume alguna de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio y el Departamento Nacional de Planeación, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

TERCERO: CONCEDER a la actora un plazo de diez (10) días para que corrija la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, so pena de rechazo. Notifíquese y cúmplase OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.