11001032500020180078700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2018-00787-00 (3022-2018) Demandante: Yeison Ferney Tovar Ome, Ómar Andrés Melo Enríquez, Mauricio José Picón Quintero, Julián Camilo Castillo Paz y Víctor Manuel Daza Valencia Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) Tema: Concurso de méritos Actuación: Decide medida cautelar Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora incoó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), con el fin de obtener la anulación de: (i) el artículo 22 (numerales 2 y 6) del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, «[p]or el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 335 de 2016» (sic), expedido por la CNSC;

(ii) la «respuesta otorgada a la reclamación administrativa bajo el radicado 20182120226481, con fecha 13 de abril de 2018; emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil»; y (iii) el «acto administrativo ficto generado por el silencio administrativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que niega las pretensiones de la reclamación administrativa», respecto del demandante Víctor Manuel Daza Valencia. A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pide se le «[…] reintegre a la Convocatoria 335 de 2016[,] […] permit[a] que pueda continuar Expediente 11001-03-25-000-2018-00787-00 (3022-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yeison Ferney Tovar Ome y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 2 con las restantes pruebas y ser incluid[a] en [la] lista de elegibles y nombrada en el cargo de dragoneante del INPEC» (sic).

El escrito introductorio se presentó el 16 de mayo de 2018 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 53 vuelto del cuaderno principal) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 15 de abril y 8 de septiembre de 2020, en su orden, la admitió (ff. 61 y 62 ibidem) y corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 9 del cuaderno de medida cautelar). 1.2 La medida cautelar (ff. 9 y 10 del cuaderno de medida cautelar).

La parte accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), atinentes al concurso de méritos para proveer, en carrera, el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, perteneciente al régimen de carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), al considerar que trasgreden los artículos 13, 29 y 125 de la Constitución Política, 42 de la Ley 1861 de 2017 y 119 del Decreto 407 de 1994, en la medida en que, en forma particular, el Acuerdo 563 de 2016 (demandado) impone «[…] requisitos desproporcionados que ponen en desventaja al grupo de ciudadanos que definieron la situación militar, prestando servicio militar obligatorio», así como «[e]s evidente la restricción para los reservistas de primera clase [que] no les permite demostrar su mérito en la ejecución de las pruebas».

Que «[…] existe una grave amenaza de que el fallo definitivo no surta los efectos necesarios especialmente cuando se tramitan en el Congreso de la República, normas que pueden liquidar o transformar el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. Posiblemente cambiando los requisitos o terminando con las vacantes existentes […]» (sic). 1.3 Traslado a la parte accionada. 1.3.1 Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)1.

Por conducto de apoderada, descorrió el traslado de la solicitud de medida cautelar, al estimar que es improcedente porque «[…] no se configuran los presupuestos legales establecidos en los artículos 229 y 231 del CPACA, ya que no se cumple con la carga argumentativa que este tipo de solicitud requiere, toda vez que carece de sustento jurídico que permita determinar que realmente se dio una presunta vulneración de derechos al surtirse las etapas del proceso de selección, las cuales se llevaron a cabo con estricta sujeción a la [C]onstitución, la ley y el 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica denominada SAMAI.

Expediente 11001-03-25-000-2018-00787-00 (3022-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yeison Ferney Tovar Ome y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 3 acuerdo regulatorio reglamento del concurso, más cuando y se han ido conformando las listas de elegibles para […] el empleo ofertado» (sic).

Que «[…] yerran los demandantes al considera[r] que se les vulneró el derecho al debido proceso, a la igualdad y al mérito, en la medida [en] que, como ha quedado demostrado la presentación de la tarjeta militar con la reseña de excelente, se estableció como una condición de obligatorio cumplimiento para la participación en el proceso de selección, para el cargo de [d]ragoneante, así las cosas, con solo presentar el documento, no era garantía de admisión en la convocatoria, como lo manifiestan […]».

Asevera que «[…] los demandantes hicieron uso de su derecho de contradicción y defensa, presentando las inconformidades dentro del término establecido para tal fin, reclamaciones que fueron atendidas por el operador logístico del proceso de selección, para el caso en concreto la Universidad Manuela Beltrán, arrojando como resultado final, la confirmación del estado de NO ADMITIDO, de los hoy demandante, debido a que, si bien dieron cumplimiento a la prestación del documento, la condición de conducta excelente no fue cumplida, en la medida [en] que señalaban otro tipo de conductas, que si bien no señalaban una condición negativa no se ajustaba a lo exigido» (sic). 1.3.2 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Dentro del término de traslado de la solicitud de medida cautelar guardó silencio. A partir del panorama expuesto, se procede a decidir la solicitud de medida cautelar previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el CPACA.

De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, Expediente 11001-03-25-000-2018-00787-00 (3022-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yeison Ferney Tovar Ome y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 4 provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo». Conforme al artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó2: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 11001-03-25-000-2018-00787-00 (3022-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yeison Ferney Tovar Ome y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 5 sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto).

De lo anterior, se colige que, según lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento; no obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si los actos demandados trasgreden las normas de carácter constitucional, legal y reglamentarias alegadas por la parte demandante.

Así las cosas, se estima que no es dable establecer la contradicción entre la violación de las normas que sirvieron de fundamento a las decisiones impugnadas, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por el extremo activo, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarlo o confirmarlo, todo lo cual es propio de una sentencia de mérito, lo que significa que es necesario realizar un estudio más a fondo para determinar si hubo violación de las normas superiores invocadas como trasgredidas.

Sumado a ello, cabe destacar que la fundamentación en que se soporta la petición de suspensión provisional no está enriquecida de argumentos que Expediente 11001-03-25-000-2018-00787-00 (3022-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yeison Ferney Tovar Ome y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 6 lleven a la convicción de un análisis profundo en esa materia, sino que se limitó a aseverar que en particular el Acuerdo 563 de 2016 de la CNSC impone «[…] requisitos desproporcionados que ponen en desventaja al grupo de ciudadanos que definieron la situación militar, prestando servicio militar obligatorio» y «[e]s evidente la restricción para los reservistas de primera clase [que] no les permite demostrar su mérito en la ejecución de las pruebas», sin hacer algún desarrollo de sus afirmaciones, pues únicamente ratificó la existencia de requisitos para el concurso de méritos, sin que de ellos pueda derivarse, en este momento procesal, ilegalidad alguna.

También aduce la parte actora que «[…] existe una grave amenaza de que el fallo definitivo no surta los efectos necesarios especialmente cuando se tramitan en el Congreso de la República, normas que pueden liquidar o transformar el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. Posiblemente cambiando los requisitos o terminando con las vacantes existentes […]» (sic), situación que, en principio, no desvirtúa la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos demandados, pues un trámite legislativo no significa, per se, que las disposiciones que pretenden modificarse o sustituirse salgan del ordenamiento jurídico sin que se conozca el resultado final del trámite legislativo.

Entonces, la sola formulación de un proyecto de ley no invalida las decisiones administrativas que lo antecedan. Además, la parte final del inciso primero del artículo 231 del CPACA preceptúa que «[c]uando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos», exigencia frente a la que la parte actora guardó silencio.

Por tal motivo, este despacho considera que la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 22 (numerales 2 y 6) del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, «[p]or el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 335 de 2016» (sic), expedido por la CNSC;

(ii) de la «respuesta otorgada a la reclamación administrativa bajo el radicado 20182120226481, con fecha 13 de abril de 2018; emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil»; y (iii) del «acto administrativo ficto generado por el silencio administrativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que niega las pretensiones de la reclamación administrativa», respecto del demandante Víctor Manuel Daza Valencia, no está llamada a prosperar.

Expediente 11001-03-25-000-2018-00787-00 (3022-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yeison Ferney Tovar Ome y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 7 En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 22 (numerales 2 y 6) del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, «[p]or el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 335 de 2016» (sic), expedido por la CNSC;

Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER