Radicado: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: Ximena Muñoz Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) F.T: 22 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: XIMENA MUÑOZ MORENO Accionados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Acción de tutela por exigencia del carné de vacunación contra el COVID- 19, en la aplicación de las pruebas escritas del proceso de selección para Municipios de Quinta y Sexta Categoría. Configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Exigencia del carné de vacunación contra el COVID-19 en proceso de selección para Municipios de Quinta y Sexta Categoría La señora Ximena Muñoz Moreno afirmó que se encuentra inscrita y admitida en el concurso público y abierto de méritos Municipios de Quinta y Sexta Categoría, para el cargo de comisaria de familia de Florencia (Cauca), por lo que, el 9 de diciembre de 2021, a su correo electrónico, le llegó un mensaje en el que le informaron, entre otras cosas, la necesidad del carné de vacunación para la presentación de la prueba escrita programada para el 19 del mismo mes y año. Asimismo, señaló que, por razones sustentadas en argumentos científicos, legales y espirituales, no se encuentra vacunada contra el COVID-19, lo que le impediría presentar el precitado examen.
Agregó que, por su profesión y los veintiún años de experiencia desempeñados en el sector público con los que cuenta, existe una alta probabilidad de obtener el cargo para el cual se postuló, lo que representa una gran oportunidad para mejorar las condiciones económicas que le dejó la pandemia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: Ximena Muñoz Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 b) Inconformidad La accionante consideró que la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la libertad de conciencia, a la libre circulación, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y al trabajo, al adoptar, los dos primeros mencionados, e implementar, los dos últimos, la exigencia del carné de vacunación contra el COVID-19, para la presentación de la prueba escrita del concurso de méritos, a pesar de ser antijurídica, ineficaz e irrazonable.
Como argumento de lo anterior, y luego de exponer los fundamentos normativos y jurisprudenciales que garantizan su libertad de conciencia, resaltó las razones, expuestas por parte del Centro Colombiano de Estudios Constitucionales (CCEC), por las que se entiende que la exigencia del mencionado documento constituye un grave atentado contra la democracia, las cuales, según adujo, comparte plenamente.
Al respecto, enfatizó en que las vacunas contra el COVID-19: 1. Han generado respuestas adversas y 2. Fueron aprobadas bajo la modalidad de uso de emergencia, lo que significa que no tuvieron un análisis suficiente para conocer las consecuencias que pueden causar a largo plazo; aunado a ello, señaló que la aplicación de aquellas no conlleva la obligación estatal de examinar si su cuerpo presentará alguna alergia por los componentes químicos que contiene y no ha sido garantizada para que el 75 % de los colombianos estén vacunados.
Adicionalmente, afirmó que la decisión acerca del cuidado que debe tener con su vida, su salud y la asunción de los riesgos es personal, por lo que no puede ser privada de su consentimiento libre, informado y cualificado. Además, insistió en que imponerle más obligaciones de las que el Estado debe cumplir, representaría una infracción al principio de cargas públicas que le otorga el derecho a exigir su protección, mediante la objeción de conciencia, y destacó que su derecho a la igualdad ha sido transgredido porque se permiten actividades, como las deportivas, en las que es ineludible el contacto físico, sin el uso del tapabocas.
Por último, puso de presente la existencia de un perjuicio irremediable, si no se amparan sus derechos invocados, toda vez que la realización del concurso se llevará a cabo por única vez, por lo que el hecho de no permitirle el ingreso a la prueba por falta del carné de vacunación le haría perder la oportunidad con la que cuenta para acceder a un empleo público, de acuerdo a su experiencia, el cual le permitiría mejorar sus condiciones y estar cerca de su núcleo familiar, que reside cerca al lugar en el cual se oferta la vacante.
PRETENSIONES La parte accionante, en primer lugar, solicitó declarar que la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Escuela Superior de Administración Pública, la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y de Protección Social amenazan y ponen en grave riesgo sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, Radicado: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: Ximena Muñoz Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 requirió suspender la presentación de la prueba escrita del concurso de méritos, prevista para el 19 de diciembre de 2021, y reprogramarla o, en su defecto, permitirle la presentación del examen sin la exigencia del carné. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Escuela Superior de Administración Pública La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad referida, Yoladis Rangel Sosa, luego de hacer una síntesis del escrito de la acción de la referencia, indicó que el 16 de diciembre la entidad que representa fue notificada de dos órdenes judiciales proferidas en ejercicio del mecanismo constitucional, de una parte, de un auto admisorio, en el que el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa (Cundinamarca) decretó la medida provisional solicitada por el allí accionante consistente en abstenerse de exigir el carné de vacunación a los aspirantes del concurso de Municipios de Quinta y Sexta Categoría el día de la presentación de la prueba escrita y, de otra parte, del fallo dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, en los cuales se le ordenó definir un protocolo especial para la solicitante del amparo de esa acción, con el fin de que pudiera presentar el mencionado examen.
En ese sentido, informó que, en cumplimiento de aquellas decisiones, y con el fin de permitir que todos los admitidos pudieran presentar la prueba, el 17 de diciembre del mismo año, informó a la CNSC que el examen se realizaría sin la exigencia de aquel, pero con el debido cumplimiento de todas las medidas de autocuidado. Aclaró que la anterior decisión, además, obedeció a que algunas entidades territoriales han exigido dicho requisito en sus protocolos de bioseguridad y otras no, por lo que era necesario salvaguardar el derecho a la igualdad de todos los aspirantes.
De otra parte, solicitó declarar la improcedencia de la acción, para lo cual fundamentó su oposición en dos puntos, primero, insistió en que la accionante no señaló ni demostró la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, requerimiento para que la acción pueda tramitarse como garantía de derechos fundamentales y no como sustituto de los medios ordinarios dispuestos en la legislación nacional y, en segundo lugar, sostuvo que se trata de un hecho superado por demostrarse que no exigirían el carné de vacunación para realizar el examen.
La Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y de Protección Social, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Defensoría del Pueblo no rindieron el informe requerido, a pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de referencia. CONSIDERACIONES Competencia Radicado: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: Ximena Muñoz Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado […]».
Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿En el presente asunto se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón a que la Escuela de Administración Pública, en su condición de operador del concurso público y abierto de méritos Municipios de Quinta y Sexta Categoría, se abstuvo de exigir el carné de vacunación contra el COVID-19, para la presentación de la prueba escrita que se realizó el 19 de diciembre del 2021? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) carencia actual de objeto por hecho superado y (II) análisis de la exigencia del carné de vacunación contra el COVID-19 para la práctica de la prueba escrita en el concurso de méritos.
Veamos: I. Carencia actual de objeto La acción de tutela fue implementada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo de defensa inmediato y subsidiario de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, por una acción u omisión de una autoridad o un particular en los casos fijados por la ley.
En esa medida, el máximo tribunal constitucional2 ha considerado que la tutela pierde su razón de ser, cuando en el trámite de esta se supera la situación que ponía en riesgo o transgredía los derechos fundamentales o cuando no haya forma de evitar el daño que buscaba impedirse. Con lo anterior se pretende que los fallos de tutela no sean ineficaces.
Este fenómeno se ha denominado carencia actual de objeto, en el primer caso, por hecho superado y, en el segundo, por daño consumado. De igual forma, la Corte Constitucional ha precisado que existen algunos eventos en que la carencia actual de objeto no se produce por hecho superado o daño consumado, sino por la existencia de otra circunstancia que conlleva que la orden 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Ver entre otras sentencias: T-358 de 2014 y T-011 de 2016.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: Ximena Muñoz Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de tutela no produzca efectos porque los fundamentos de la amenaza o conculcación desaparecieron. En este último escenario deberá declararse la carencia actual de objeto por sustracción de materia o situación sobreviniente.
En ese entendido, la carencia de objeto por sustracción de materia implica, en términos del órgano de cierre constitucional, la existencia de una circunstancia que se origina, entre otros casos, cuando: (i) el accionante es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora; (ii) un tercero ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental;
(iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada o (iv) el peticionario del amparo pierde interés en el objeto de la litis, circunstancias que modifican los hechos y generan que la posible orden a impartirse, relativa a lo solicitado en la acción de amparo, no surta ningún efecto. Así las cosas, en cada caso concreto el juez de tutela debe analizar si para el momento de adoptar una decisión dentro de la acción de tutela, aquella producirá efectos o si, por el contrario, resultará inocua3.
II. Análisis de la exigencia del carné de vacunación contra el COVID-19 para la práctica de la prueba escrita en el concurso de méritos La señora Ximena Muñoz Moreno solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la libertad de conciencia, a la libre circulación, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la implementación, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), de la exigencia del carné de vacunación contra el COVID-19 adoptada por la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social, para la presentación de la prueba escrita del proceso de selección para Municipios de Quinta y Sexta Categoría, en la cual se encuentra admitida.
Al respecto, resulta pertinente mencionar que, como se anotó en los antecedentes de esta providencia, la Escuela Superior de Administración Pública, la cual funge como operadora del referido concurso, conforme al Acuerdo 20202000003636 de 2021 proferido por la primera de las entidades señaladas, en el informe rendido en esta acción constitucional, informó que el 17 de diciembre de 2021 avisó a la Comisión Nacional de Servicio Civil que no se exigiría la presentación del carné de vacunación para realizar la prueba escrita programada para el 19 de ese mes y anualidad.
Sobre el particular, revisadas las pruebas obrantes en el expediente, efectivamente se observa el Comunicado suscrito por la jefe de la Oficina Jurídica de la ESAP, en el que se dispuso dicha determinación y, adicionalmente, se requirió lo siguiente: 3 Sentencia SU-522 de 2019 proferida por la Corte Constitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: Ximena Muñoz Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La presente decisión deberá informarse y comunicarse de manera masiva por los distintos canales y medios de comunicación, tanto de la ESAP como de la CNSC, con el fin de que todos los aspirantes sin excepción alguna tengan conocimiento de que NO SE EXIGIRA (sic) el carnet de vacunación como requisito previo para la presentación de la prueba, eso sí aclarando que se deberán respetar todos y cada uno de los protocolos de bioseguridad, con los cuales la ESAP ha sido fiel cumplidora.
Con lo anterior, la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- ESAP acata y respeta las decisiones judiciales y prueba de ello es la medida administrativa interna que se adopta a través del presente comunicado. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó, en su página web, el aviso informativo que, a continuación, se transcribe: En atención a la medida provisional decretada por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE LA MESA - CUNDINAMARCA, frente a la acción de tutela impetrada por el señor Juan Miguel Rodríguez, la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP., (sic) emitió comunicado informando que para la aplicación de las pruebas escritas que se adelantarán el próximo 19 de diciembre del 2021, NO exigirá el carnet de vacunación para el ingreso a las mismas.
Así mismo, conforme a la información divulgada en el citado medio digital, se advierte que las pruebas escritas se llevaron a cabo en la fecha referida. En ese orden de ideas, de acuerdo con lo expuesto y sumado al hecho de que la accionante pudo presentar aquella sin la exigencia del carné de vacunación, se denota que la situación que dio origen a la formulación de la presente acción de tutela se encuentra actualmente superada, lo cual genera que la orden que este juez constitucional pudiera impartir no surta ningún efecto.
En consecuencia, se declarará que en el sub lite se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela instaurada por la señora Ximena Muñoz Moreno en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11554-00 Accionante: Ximena Muñoz Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica