CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2023-00349-001 Actora: María Emilse Rojas Taborda Demandados: Magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado y de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora María Emilse Rojas Taborda contra los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado y de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora María Emilse Rojas Taborda, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado y de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 26 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta de decisión) negó las pretensiones de la demanda de controversias contractuales instaurada contra ese departamento, el Instituto Nacional de Vías (Invías), el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, la Concesión Aburrá Norte S. A. S. y los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales y Jorge Jaramillo Restrepo (expediente 05001-23-31-000-2010- 02332-00); y (ii) 10 de junio de 2022, con el que el Consejo de Estado 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 2 (subsección B de la sección tercera) lo confirmó; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que profieran una nueva providencia en la que accedan a las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso- administrativo. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que era propietaria de un predio cuya área era de 15.347 m2, ubicado en la vereda El Nogal del municipio de Copacabana (Antioquia), y el 22 de diciembre de 2006 recibió una comunicación del señor gerente del «Proyecto de Desarrollo Vial del Aburrá Norte», quien, en ejercicio de la delegación que le hizo el gobernador de Antioquia, por medio de Decreto 2223 de 26 de septiembre de 1998, le presentó una oferta de compra por 6.237 m2 de su terreno, por $989’125.600, con el fin de utilizarlo en la ampliación de la vía «Bello-Hatillo».

Que el precio final de la porción fue fijado en $1.060’487.900, por lo que celebraron el respectivo negocio jurídico, formalizado a través de escritura pública 970 de 25 de septiembre de 2007, otorgada por la Notaría Única del Círculo de Girardota, no obstante, el 10 de noviembre de 2008 se enteró que de los 6.237 m2 solo se aprovecharon 4.229 m2, razón por la cual el 19 siguiente pidió que se le vendiera la superficie restante, conforme «al derecho preferente» señalado en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989.

Dice que el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, en contravía de las aludidas normas, permutaron la referida franja con los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales, acuerdo oficializado mediante escritura pública 1219 de 4 de diciembre de 2008, emitida por la mencionada Notaría, y del cual tuvo conocimiento el 16 de enero de 2009, luego de que recibiera el oficio 4311 de 14 de los mismos mes y año, con el que se le negó la venta solicitada.

Que incoó acción de controversias contractuales contra el departamento de Antioquia, el Instituto Nacional de Vías (Invías), el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, la Concesión Aburrá Norte S. A. S. y los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales y Jorge Jaramillo Restrepo2 (expediente 05001-23-31-000-2010-02332-00), con el propósito de obtener la anulación del precitado contrato de permuta y el ofrecimiento del terreno que era suyo y que no fue empleado en la ampliación de la respectiva vía, en cumplimiento de los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, o, en su defecto, se le 2 Quien era el poseedor del predio.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 3 reconociera la indemnización de los perjuicios que ese acto jurídico le produjo. Sostiene que del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta de decisión), que el 26 de noviembre de 2020 negó las pretensiones ordinarias, al considerar que si bien no se utilizó toda la extensión comprada para la ampliación de la vía «Bello- Hatillo», en razón a unos cambios de diseño, era indispensable adquirir otras propiedades para desarrollar ese proyecto, dentro de las que se encuentran las identificadas con matrículas inmobiliarias 12-25363 y 12-171150, cuyos propietarios eran los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales, por lo que se celebró el contrato de permuta reprochado, y los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 solo aplican para los negocios de compraventa.

Que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, con el argumento de que las mencionadas disposiciones debían extenderse a las permutas, en virtud del artículo 228 de la Constitución Política, que prevé el principio de prevalencia del derecho sustancial, máxime cuando aquellas involucran un título traslaticio de dominio, como el de compraventa.

Afirma que la precitada alzada fue desatada el 10 de junio de 2020 por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que, aunque las normas invocadas en la demanda ordinaria establecen que los anteriores propietarios de los inmuebles enajenados a la Administración tienen un derecho preferencial con el fin de comprarlos cuando no se emplean para lo que fueron obtenidos, esa prerrogativa no se aplica en contratos de permuta, por ende, no era dable anular el celebrado entre el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales.

Que las providencias cuestionadas incurren en «defectos sustantivo, orgánico y procedimental» y «falta de motivación», toda vez que no advirtieron que los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 consagran que los entes estatales deben utilizar los bienes para el objeto que los adquirieron y, en caso de que ello no ocurra, a su anterior propietario le asiste un derecho preferente de comprarlo de nuevo, premisa en virtud de la cual era imperioso acceder a las pretensiones ordinarias, dado que no se le ofreció la franja que vendió y no se aprovechó en la ampliación de la vía «Bello-Hatillo», lo que vicia la legalidad de la referida permuta.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 4 II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 31 de enero de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado y de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y dispuso vincular a los señores gobernador de Antioquia, directores general del Instituto Nacional de Vías (Invías) y del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, representante legal de la Concesión Aburrá Norte S. A. S., Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales y Jorge Jaramillo, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, por intermedio de apoderada, solicita negar el amparo deprecado, en razón a que las providencias cuestionadas se emitieron dentro de un proceso surtido conforme al ordenamiento jurídico, de lo que se colige que se les garantizaron todas las prerrogativas a las partes, circunstancia que impide atribuirles quebranto de derechos constitucionales fundamentales.

Que no era dable que las autoridades accionadas accedieran a las pretensiones formuladas en la demanda de controversias contractuales 05001-23-31-000- 2010-02332-00, comoquiera que el contrato de permuta controvertido se celebró con la finalidad de satisfacer el interés general, dado que permitió ejecutar la ampliación de la vía «Bello-Hatillo», situación de la que se colige que no contraría el marco jurídico. 2.1.2 Los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, por conducto del ponente del fallo de segunda instancia cuestionado, «manifesta[n] que no participar[án] en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero[s] y acatar[án] estrictamente las disposiciones que se adopten en ella». 2.1.3 El señor gobernador de Antioquia, mediante el señor director de asuntos legales de la secretaría de infraestructura física de ese ente territorial, pide desestimar las súplicas de la demandante, al estimar que las sentencias reprochadas no incurren en casual específica de procedibilidad alguna.

Asimismo, como los fallos cuestionados no fueron dictados por él, no resulta pertinente atribuirle quebranto de las garantías superiores de la tutelante, Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 5 máxime cuando carece de competencia para cumplir las eventuales órdenes de tutela que se emitan en este trámite constitucional. 2.1.4 El señor Jorge Jaramillo Restrepo, por intermedio de apoderado, indica que la acción de la referencia deviene en improcedente, comoquiera que los argumentos expuestos por la accionante en el escrito de amparo son los mismos que invocó en el proceso de controversias contractuales 05001-23-31- 000-2010-02332-00, de lo que se colige que emplea este mecanismo como una tercera instancia. Además, aquella cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir los pronunciamientos censurados, en consecuencia, la tutela no colma la exigencia general de la subsidiariedad. 2.1.5 Los señores magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, director general del Instituto Nacional de Vías (Invías), representante legal de la Concesión Aburrá Norte S. A. S. y Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.

La actora pide dejar sin efectos los fallos de (i) 26 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta de decisión) negó las pretensiones de la demanda de Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 6 controversias contractuales instaurada contra ese departamento, el Instituto Nacional de Vías (Invías), el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, la Concesión Aburrá Norte S. A. S. y los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales y Jorge Jaramillo Restrepo (expediente 05001-23-31-000-2010- 02332-00); y (ii) 10 de junio de 2022, con el que el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) lo confirmó. Sin embargo, la Sala centrará su estudio jurídico en la providencia de 10 de junio de 2022, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 26 de noviembre de 2020, decidió de manera definitiva el referido asunto contencioso-administrativo. 3.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 10 de junio de 2022, por cuyo conducto el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) confirmó la de 26 de noviembre de 2020, con la que el Tribunal Administrativo da Antioquia (sala quinta de decisión) negó las súplicas de la acción de controversias contractuales incoada por la tutelante contra ese departamento, el Instituto Nacional de Vías (Invías), el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, la Concesión Aburrá Norte S. A. S. y los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales y Jorge Jaramillo Restrepo (expediente 05001-23-31-000-2010-02332-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 7 administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 8 trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 9 del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales3, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20124, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos5. 3.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, toda vez que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, comoquiera que la determinación judicial atacada6 quedó ejecutoriada el 4 de agosto de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 25 de enero de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 21 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

Ahora bien, la demandante sostiene que la sentencia cuestionada incurre en «defectos sustantivo, orgánico y procedimental» y «falta de motivación», en razón a que inobservaron los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, que prevén que a las personas que venden bienes a la Administración les asiste un 3 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 4 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 5 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 28 de julio de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 1º de agosto siguiente, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 10 derecho preferente de adquirirlos nuevamente cuando esta no los utiliza para lo que los obtuvo, premisa que les imponía a las autoridades accionadas acceder a las pretensiones formuladas en la demanda de controversias contractuales 05001-23-31-000-2010-02332-00.

No obstante, el argumento expuesto por la actora solo atañe a la primera de las mencionadas causales específicas de procedibilidad, esto es, al defecto sustantivo, motivo por el cual la Sala, en virtud del principio de oficiosidad7, analizará a la luz de aquel el fondo del trámite constitucional de la referencia. 3.6.1 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional 8 ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»9. 7 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». 8 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 9 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 11 En el sub lite, en atención al escrito inicial y a las pruebas adosadas al presente expediente constitucional, la Sala evidencia que la tutelante era propietaria del predio identificado con matrícula inmobiliaria 12-51793, ubicado en la vereda El Nogal del municipio de Copacabana, cuya área ascendía a 15.347 m2.

El 22 de diciembre de 2006 el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá le ofrecieron a la actora comprarle una franja del terreno equivalente a 6.237 m2, por $989’125.600, con el objeto de destinarla a la ampliación de la doble calzada «Bello-Hatillo», pero ella objetó el avalúo sobre el cual se calculó el referido monto, porque no advirtió que en esa zona «funcionaba un estadero» y habían árboles y «pastos mejorados».

Luego de determinar que la superficie que se requería para el proyecto era de 6.401 m2, la demandante y los oferentes pactaron que se vendería por $1.060’487.000, negocio jurídico protocolizado, con escritura pública 970 de 25 de septiembre de 2007, otorgada por la Notaría Única del Círculo de Girardota (Antioquia). En razón a que la extensión negociada no fue utilizada en su totalidad para lo que fue vendida, a causa del cambio de diseño de un puente, dado que quedó «un sobrante de 2.559 m2», el 24 de abril de 2008 la Concesión Aburrá Norte S. A. S. pidió del departamento de Antioquia y del Área Metropolitana del Valle de Aburrá permutarla con los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias 12-25363 y 12-17150, necesarios para la ejecución de la obra.

El 18 de noviembre de 2008 la accionante presentó oferta ante el señor gerente de la Concesión por la precitada área y que inicialmente era suya, no obstante, con escritura pública 1219 de 4 de diciembre de ese año, emitida por la Notaría Única del Círculo de Girardota, los entes aludidos en el párrafo precedente celebraron contrato de permuta con los señores Fabián de Jesús y Juan Carlos Ríos Grajales (dueños de los mencionados bienes).

El 14 de enero de 2009 la Concesión Aburrá Norte S. A. S. informó a la actora que no era dable acceder a su propuesta, porque el lote que pidió se le enajenara había sido permutado con los señores Ríos Grajales, situación que conllevó que ella instaurara demanda de controversias contractuales contra las anteriores personas, el departamento de Antioquia, el Invías, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, y Jorge Jaramillo Restrepo (expediente Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 12 05001-23-31-000-2010-02332-00), con el propósito de que se anulara el referido contrato de permuta y se ordenara venderle la porción de terreno objeto de ese negocio jurídico, o, en su defecto, se dispusiera la respectiva indemnización por los perjuicios causados.

En la demanda ordinaria se aseveró que se inobservaron los artículos 33 y 34 de la Ley 9 de 1989, que establecen que los bienes de la Administración deben destinarse para lo que fueron adquiridos y, en el evento en que ello no ocurra, a los propietarios anteriores les asiste la prerrogativa preferente de comprarlos, premisa en virtud de la cual la franja permutada a los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales debió ofrecérsele primero a la accionante.

Del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta de decisión), que el 26 de noviembre de 2020 negó las pretensiones ordinarias, al considerar que las precitadas normas acogen cuando el bien que no se empleó para lo que fue obtenido está a la venta, supuesto que no aconteció con el terreno objeto del litigio, puesto que fue permutado, por tanto, esas disposiciones no resultaban aplicables en los hechos allí debatidos.

Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 regulan la controversia, por cuanto la permuta es un título traslaticio de dominio, igual que la compraventa, de manera que era factible tenerlos en cuenta. La alzada fue desatada el 10 de junio de 2022 por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que las mencionadas normas señalan que cuando un bien comprado por la Administración no es empleado para lo que fue adquirido y lo va a vender, al anterior propietario le asiste un derecho preferencial de obtenerlo nuevamente, no obstante, esa regla no se aviene a contratos de permuta.

Que, además, los bienes por los que fue cambiado el terreno del que era propietaria la accionante fueron destinados a la ejecución del proyecto vial «doble calzaba Bello-Hatillo», situación por la que no es reprochable que a ella no se le otorgara la oportunidad de acceder nuevamente el predio. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 13 En la solicitud de amparo la actora asevera que la sentencia atacada incurre en defecto sustantivo, porque inobservó los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, los cuales estipulan que cuando la Administración no utiliza los inmuebles para lo que los adquirió, los anteriores propietarios tienen la prerrogativa de comprarlos de manera preferente, premisa en virtud de la cual se le debió ofrecer el predio que le vendió al departamento de Antioquia y al Área Metropolitana del Valle de Aburrá y que no se empleó en el correspondiente proyecto vial, antes de permutarlo, por ende, era factible anular el contrato celebrado con los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales.

Con la finalidad de determinar si el precitado reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que el artículo 1494 del Código Civil prevé que el contrato es fuente de obligaciones y el artículo 1495 ibidem lo define como «un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa», que puede ser unilateral, en el evento en que solo una de las partes se obliga para con la otra, y bilateral, cuando se acuerdan compromisos recíprocos, conforme al artículo 149610 ib.

Cabe anotar que «[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales»11 y el incumplimiento de los bilaterales genera el deber de la parte que lo desatendió de resarcir los correspondientes perjuicios generados a la otra, de acuerdo con el artículo 154612 del Código Civil.

Ahora bien, dentro de los diferentes tipos de contratos se encuentran (i) el de compraventa, definido en el artículo 1849 del Código Civil como un acuerdo «en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero», y (ii) el de permuta, catalogado por el artículo 1955 ibidem como un negocio jurídico en el que «las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro».

Asimismo, el artículo 1958 de ese compendio normativo señala que «[l]as disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato». 10 «El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente». 11 Artículo 1602 del Código Civil. 12 «En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios». Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 14 Por su parte, la Ley 9ª de 1989 13 prevé que «la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria»14 inmuebles destinados a la «ejecución programas y proyectos de infraestructura vial»15, entre otros propósitos, caso en el cual, conforme al artículo 33 ibidem, deben orientarlos «a los fines para los cuales fueron adquiridos».

Cuando los bienes que compra la Administración no son utilizados y se vayan a vender, los anteriores propietarios tienen una prerrogativa de preferencia irrenunciable para adquirirlos nuevamente, para lo cual el ente vendedor debe notificarles a ellos o sus herederos, con el fin de que dentro de los dos (2) meses siguientes acepten o rechacen la oferta.

Sobre el particular el artículo 34 de la Ley 9ª de 1989 establece: En el evento de la venta, los propietarios anteriores tendrán un derecho preferencial irrenunciable a adquirir los inmuebles por el avalúo administrativo especial que fije el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones […]. La entidad pública notificará al propietario anterior o a sus causahabientes de su intención de vender y éstos dispondrán de un plazo de dos (2) meses para aceptar o rechazar la oferta.

Si éstos no tuvieran interés en adquirirlos o guardaren silencio sobre la oferta durante el término previsto, o la rechazaren, dichos bienes serán vendidos. Será absolutamente nula la venta que se efectúe, con pretermisión de lo dispuesto en el presente inciso. La obligación de las entidades públicas de vender preferencialmente a los propietarios anteriores o sus causahabientes será exigible judicialmente por la vía ejecutiva […].

Del anterior recuento normativo, se concluye que la Administración está facultada para adquirir bienes destinados, entre otros propósitos, a la ejecución de proyectos viales, y debe utilizarlos para el objeto que los obtuvo, no obstante, cuando ello no ocurra y decide venderlos, a los anteriores dueños les asiste un derecho preferencial de comprarlos.

Efectuado el anterior análisis jurídico, en el sub lite la Sala evidencia que en la providencia cuestionada se indicó que la actora no era titular de la 13 «Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra - Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones». 14 Artículo 11 de la Ley 9ª de 1989. 15 Letra e del artículo 10º de la Ley 9ª de 1989.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 15 prerrogativa de que trata los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, porque esta solo se aplica cuando el bien adquirido por la Administración no es aprovechado y lo pone en venta, pero este último presupuesto no aconteció en los hechos debatidos en la demanda de controversias contractuales 05001-23- 31-000-2010-02332-00, puesto que la franja de terreno enajenada al departamento de Antioquia y al área Metropolitana del Valle de Aburrá y que no empleó no fue vendida, sino permutada, escenario en el que no hay lugar a la mencionada ventaja.

Para la demandante la anterior postura comporta defecto sustantivo, pues desatiende las precitadas disposiciones, las cuales también se usan en materia de permutas, por cuanto estas, como las compraventas, son títulos traslaticios de dominio. En atención a lo expuesto en precedencia, se observa que existen dos (2) condiciones para que a los anteriores dueños de bienes adquiridos por la Administración, les asista el derecho a la preferencia estudiada, a saber, (i) que no se utilicen para lo que fueron conseguidos y (ii) que se disponga su venta, pues así lo establecen los artículos 3316 y 3417 de la Ley 9ª de 1989.

En ese orden de ideas, la accionante no era titular del beneficio aludido en el párrafo precedente, comoquiera que no se colma la segunda de las exigencias enunciadas, pues la franja del predio que le enajenó al departamento de Antioquia y al Área Metropolitana del Valle de Aburrá y que no se empleó en el proyecto vial, no fue objeto de venta, dado que sobre esta se celebró un contrato de permuta, situación de la que se concluye que no era destinataria de las referidas normas, como lo concluyeron las autoridades accionadas.

Ahora bien, cabe advertir que de admitirse que la tutelante está sujeta al beneficio que reclama, sería asumir que este también rige los contratos de permuta, lo que desconoce el principio de la hermenéutica jurídica, según el cual «donde el legislador no distingue, no es dable que el intérprete lo haga», pues el artículo 34 de la Ley 9ª de 1989 estipula que solo en la venta hay lugar al privilegio exigido.

También es oportuno indicar que si bien el artículo 1958 del Código Civil 16 «Todas las entidades públicas que hayan adquirido inmuebles […] deberán aplicarlos a los fines para los cuales fueron adquiridos […]». 17 «En el evento de la venta, los propietarios anteriores tendrán un derecho preferencial irrenunciable a adquirir los inmuebles […]».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 16 consagra que «[l]as disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato», era inapropiado, en virtud de esa premisa, concluir que la prerrogativa estipulada en el artículo 34 de la Ley 4ª de 1989 acontece también en la permuta, por cuanto esta norma señala que solo aplica en la venta, regla que prevalece por estar contenida en una disposición de carácter especial, la cual prima sobre la general (que es, en este caso, el Código Civil).

De acuerdo con lo expuesto, no se evidencia que la interpretación que efectuaron las autoridades accionadas de los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 sea arbitraria o caprichosa, lo que impide al juez de tutela reprocharla. Sobre el particular, de la Corte Constitucional18 dijo: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial.

En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].

Conforme a lo expuesto, se concluye que la sentencia cuestionada no comporta defecto sustantivo, habida cuenta de que la interpretación de las normas en las que la demandante fundamenta esa causal específica, resulta acorde con el marco jurídico. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala negará el amparo deprecado, dado que la decisión judicial censurada no involucra defecto sustantivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 18 Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-00349-00 Actora: María Emilse Rojas Taborda 17 FALLA: 1º.

Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la señora María Emilse Rojas Taborda, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS