Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. – CORELCA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN Tema: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REITERACIÓN – Suspensión de los términos de caducidad en asuntos no conciliables – Asuntos relativos al régimen cambiario requieren agotamiento del trámite de conciliación al no tratarse de asuntos tributarios / RÉGIMEN CAMBIARIO – Es válido, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, que el pago se realice a un tercero ajeno a la relación contractual que designe el beneficiario de este Sentencia de segunda instancia La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –en adelante DIAN–, parte demandada, en contra de la sentencia de 7 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 030 de 13 de mayo y 001 de 1° de diciembre, ambas de 2008, expedidas por aquella entidad, y se accedió al restablecimiento del derecho solicitado.

I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS CORELCA S.A. E.S.P. –en adelante CORELCA S.A. E.S.P.–, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, elevó las siguientes pretensiones1: […] 1.1.

DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. Resolución número 013 del día 9 de febrero de 2007, proferido por la Administración de Aduanas Local de Barranquilla – División de Control Cambiario, por medio del cual se dictó acto de formulación de cargos contra la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – CORELCA S.A. E.S.P. por una 1 Folios 1-10 y 145-173 cuaderno principal. 2 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN presunta infracción al régimen cambiario proponiendo una multa total por valor de $1.905.325,448 (sic). 1.1.2.

Resolución No. 030 del 12 de mayo de 2008, expedida por la Administración de Aduanas Local de Barranquilla – División Control Cambiario por medio de la cual se impuso a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica- CORELCA S.A. E.S.P., una multa a favor del tesoro nacional por la suma de $356.365.244. 1.1.3. Resolución No. 001 de diciembre de 2008 expedida por la dirección seccional de aduanas de Barranquilla (sic) – división de gestión Jurídica (sic), por medio de la cual se resolvió el recurso reposición (sic) interpuesto por el apoderado de CORELCA E.S.P., confirmando en todas sus partes la resolución sanción 030 del 12 de mayo de 2008. 1.2.

CONDENAR en consecuencia a Ia Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a eximir a título de restablecimiento del derecho a lo siguiente: 1.2.1 EXIMIR a Corelca S.A. E.S.P. del pago de Ia suma de $ 356.365.244. Por concepto de una multa a favor del tesoro nacional (sic) 1.3 ORDENAR que Ia sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. […] 2.

La apoderada judicial de CORELCA S.A. E.S.P., en escrito de 29 de junio de 2010, reformó la demanda inicialmente formulada2 y, frente a sus pretensiones, señaló lo siguiente: […] ADICIONES A LA DEMANDA (…) 1- EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA (…) El aparte de las pretensiones de la demanda quedará así: 1. PRETENSIONES: 1.1.

Atentamente solicitamos al H. Tribunal Administrativo del Atlántico DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. De la Resolución No. 30 de 12 de mayo de 2008, la cual fue notificada por correo certificado el día 19 de mayo de 2008, por medio del cual en su artículo primero, la Administración de Aduanas de Barranquilla, a través de la División de Liquidación le impuso a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA CORELCA S.A. E.S.P. una multa a favor del Tesoro Nacional por la suma de suma de Trescientos cincuenta y seis millones trescientos sesenta y cinco mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($356.365.244), por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones de bienes, montos que no se derivaban de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables. 2 Folios 145-171 Cuaderno Principal. 3 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 1.1.2.

De la Resolución número 001 de 1 diciembre de 2008 proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por CORELCA contra la Resolución número 030 del 12 de mayo de 2008, descrita en el punto anterior, confirmándola en todas sus partes. 1.2.

Como medida de restablecimiento del derecho atentamente solicito se realicen las siguientes declaraciones: 1.2.1. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se restablezca en su derecho a la sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA, CORELCA S.A. E.S.P con NIT 890.103.010-6, declarando que la misma no cometió infracción cambiaria alguna y, que por lo tanto no procede la sanción impuesta por la División de Liquidación de la Administración de Aduanas Local de Barranquilla. 1.2.2.

Que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN […] I.1.1. Los hechos 3. La parte actora en la demanda y en el escrito de adición aludió a los hechos que sustentan las pretensiones, las cuales se sintetizan de la siguiente forma: 4. Afirmó que CORELCA S.A. E.S.P., el 3 de octubre de 2003, celebró el contrato de compraventa RD100547 con la sociedad OXY SUPPLY COMPANY con el fin de adquirir repuestos para el cargador de batería número 2 de la Unidad I de la Central Termoguajira, por la suma de USD 28.942. 5.

A su turno, la empresa OXY SUPPLY COMPANY, mediante escrito de 6 de octubre de 2003, remitió a CORELCA S.A. E.S.P. la factura de compra número 001088 por valor de USD 28.942 y, adicionalmente, comunicación proveniente de su representante legal en Colombia, Merley Rodríguez, en la cual le solicitó a la demandante realizar el giro del anticipo del 50% del valor de la citada orden de servicio –USD 14.471– a la cuenta bancaria número 38661 de la sociedad INDUMAS SERVICES en el Banco de Bogotá International Corporation de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América. 6.

Refirió que CORELCA S.A. E.S.P., el 10 de octubre de 2003, presentó ante el Banco de la República la correspondiente declaración de cambios por valor de USD 14.471, canalizando a través del mercado cambiario el valor que fue girado como anticipo para la adquisición de los precitados repuestos. 4 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 7.

Afirmó que CORELCA S.A. E.S.P., el 30 de diciembre de 2003 y ante la llegada de los repuestos para el cargador de batería número 2 de la Unidad I de la Central Termoguajira, giró el saldo del 50% restante de la orden de compra número RD 100547, esto es, la suma de USD 14.471 y para tal efecto, la sociedad OXY SUPPLY COMPANY remitió la factura número 00321 de 29 de diciembre de 2003 por el citado valor –USD 14.471–, la cual fue recibida por la demandante el 30 de diciembre de 2003. 8.

Explicó, asimismo, que CORELCA S.A. E.S.P., atendiendo la instrucción impartida por el vendedor –sociedad OXY SUPPLY COMPANY– consignó la suma de USD 14.471 en la cuenta bancaria número 38661 de la sociedad INDUMAS SERVICES en el Banco de Bogotá International Corporation de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, presentando, igualmente, el día 30 de diciembre de 2003, la declaración de cambió por el citado valor, canalizando a través del mercado cambiario el valor girado. 9.

Expuso que CORELCA S.A. E.S.P., el 15 de marzo de 2004, presentó declaración de importación número 0268102055429-7, a través de la sociedad de intermediación aduanera «World Customs», mediante la cual se introdujeron al país los repuestos adquiridos a la sociedad OXY SUPPLY COMPANY en ejecución de la orden de compra número RD 100547, en la que se incluyó como valor de los bienes importados la suma de USD 28.942, que coincide con los girados a la sociedad INDUMAS SERVICES por instrucción de la sociedad vendedora –OXY SUPPLY COMPANY–, así como con las sumas señaladas en las facturas expedidas por esta. 10.

Afirmó, adicionalmente, que CORELCA S.A. E.S.P., el 29 de diciembre de 2003, celebró, con la sociedad OXY SUPPLY COMPANY, un nuevo contrato de compraventa identificado con el número SCI 02-2003-028 y, en desarrollo de tal acuerdo de voluntades, expidió la orden de compra número RD 100845, para la adquisición de unos repuestos para la Unidad I de la Central Termoguajira, por un valor de USD 35.250. 11.

Indicó que OXY SUPPLY COMPANY, a través de su representante legal, Merley Rodríguez, remitió el 30 de diciembre de 2003 una comunicación a CORELCA S.A. E.S.P. a fin de que el giro correspondiente al 50% del valor de la citada orden de compra –RD 100845–, por valor de USD 17.625, se realizara a la cuenta bancaria número 38661 de la sociedad INDUMAS SERVICES en el Banco de Bogotá International Corporation de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, allegando también la respectiva factura por la suma de USD 35.250. 12.

Resaltó que CORELCA S.A. E.S.P., ese mismo día –30 de diciembre de 2003–, presentó ante el Banco de la República la respectiva declaración de cambio 5 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN por la suma de USD 17.625, canalizando a través del mercado cambiario el valor consignado como anticipo para la adquisición de los repuestos. 13.

Manifestó que CORELCA S.A. E.S.P., una vez llegaron los repuestos adquiridos al país, el 1 de marzo de 2004, consignó el saldo del 50% restante del valor de la orden compra número RD 100845 –USD 17.625– y que la sociedad OXY SUPPLY COMPANY había emitido, el 26 de febrero de 2004, la factura número 00495 por valor de USD 17.625, la cual fue recibida por la demandante el citado día –1de marzo de 2004–. 14.

Agregó que CORELCA S.A. E.S.P. giró la suma de USD 17.625 a la cuenta bancaria número 38661 de la sociedad INDUMAS SERVICES en el Banco de Bogotá International Corporation de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, atendiendo la instrucción impartida por la sociedad OXY SUPPLY COMPANY –proveedor de los repuestos– mediante comunicación de 26 de febrero de 2004 y que el 1 de marzo de 2004 presentó ante el Banco de la República la declaración de cambios, por el mencionado valor –USD 17.625– canalizando a través del mercado cambiario, el valor girado por la adquisición de los repuestos antes descritos. 15.

Destacó que CORELCA S.A. E.S.P., el 26 de marzo de 2004, presentó, a través de la sociedad de interminación aduanera «World Customs», la declaración de importación número 0268103055429-0, por medio de la cual se introdujeron al país los repuestos adquiridos a la sociedad OXY SUPPLY COMPANY en cumplimiento a la orden de compra mencionada, la cual incluyó la suma de USD 35.250 como valor de los bienes importados, lo que coincide con los valores que fueron girados a la sociedad INDUMAS SERVICES, atendiendo la instrucción impartida por la sociedad proveedora –OXY SUPPLY COMPANY–.

La citada declaración fue corregida a través de la declaración número 0268102055503-4 presentada el 28 de enero de 2005. 16. Aludió a que la DIAN, mediante el acto administrativo número 013 de 9 de febrero de 2007, le formuló cargos a CORELCA S.A. E.S.P. por una supuesta infracción al régimen cambiario proponiendo la imposición de una multa total por valor de $1.905.325,448; que mediante la Resolución 030 de 12 de mayo de 2008, impuso a CORELCA S.A. E.S.P. una multa a favor del tesoro nacional por la suma de $356.365.244, frente a la cual interpuso de reposición, que fue decidido mediante la Resolución núm. 001 de 1 de diciembre de 2008, confirmando la decisión impugnada.

I.1.2. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 6 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN I.1.2.1. Las normas violadas 17. La parte demandante consideró que la DIAN, con la expedición de los actos acusados, trasgredió los artículos 29, 95 numeral 9°, 338 y 363 de la Constitución Política; los artículos 2°, 4°, 10 y 24 del Decreto Ley 1092 de 21 de junio de 1996.

I.1.2.2. El concepto de la violación 18. La parte actora formuló los siguientes cargos: (i) la Resolución Núm. 030 de 18 de mayo de 2008 resulta violatoria del artículo 29 de la Carta Política y del artículo 10 del Decreto Ley 1092 de 1996; (ii) no se configuró la existencia de la infracción cambiaria atribuida a la demandante con sustento en el literal h) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999 e ilegalidad de la sanción impuesta;

(iii) los actos administrativos sancionatorios se encuentran afectados de falsa motivación por ausencia de una adecuada valoración probatoria, y (iv) prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN. (i) Primer cargo: la Resolución Núm. 030 de 18 de mayo de 2008 resulta violatoria del artículo 29 de la Carta Política y del artículo 10 del Decreto Ley 1092 de 1996. 19.

La parte demandante sostuvo que la Resolución Núm. 030 del 12 de mayo de 2008, mediante la cual la DIAN le impuso sanción cambiaria a CORELCA S.A. E.S.P., se encuentra viciada de nulidad por violación del artículo 29 de la Carta Política y de los artículos 2° y 10 del Decreto Ley 1092 de 21 de junio de 19963, puesto que no determinó, de forma precisa, cuál era la disposición del régimen cambiario que fue trasgredida por aquella. 20.

En tal sentido indicó que la demandada no precisó cuál había sido la norma del régimen cambiario vulnerada por CORELCA S.A. E.S.P., en la medida en que, revisado tal régimen, no hay una disposición expresa que prohíba girar al exterior a una empresa vinculada con el proveedor, el valor correspondiente a la importación de bienes, atendiendo las instrucciones del proveedor en el exterior. 21.

De esta manera consideró que: […] hay motivos para afirmar que la resolución impugnada a través de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra viciada de nulidad por violación no solo del artículo 29 de la Constitución Política antes descrito sino también de los artículos 2° y 10 del Decreto Ley 1092 de junio 21 de 1996, normas que exigen que la imposición de una sanción, debe ser a través de acto administrativo motivado y fundamentado 3 «Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.» 7 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN en la violación de una disposición contenida en el régimen cambiario; lo contrario señor Magistrado, es adoptar una decisión careciendo de un motivo legal que lo respalde, o con un motivo falso o inexacto y que conduce a una decisión arbitraria por violar el derecho de defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

(…) En el presente caso, ni el pliego de cargos, ni en la Resolución por la cual se impuso la sanción cambiaria, actos proferidos por la Administración de Aduanas de Barranquilla, se precisó cuál había sido la norma cambiaria que había sido infringida por CORELCA al haber girado al exterior a una sociedad que tenía vinculación jurídica y económica con su proveedor del exterior, atendiendo instrucciones precisas impartidas por el mismo proveedor del exterior.

De manera que si se pretendía sancionar fundamentándose en la violación del régimen cambiario, se debió precisar con toda claridad tanto en el pliego de cargos como en la Resolución sancionatoria cuál era la norma que prohibía tal clase de operaciones. Ello no ocurrió, por el contrario procedió la autoridad cambiaria y aduanera a imponer la sanción prevista en el literal h) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999, norma en la cual consideramos no se encuentra tipificada la conducta realizada por CORELCA, tal como lo precisaremos en el siguiente punto de inconformidad […] (ii) Segundo cargo: no se configuró la existencia de la infracción cambiaria atribuida a la demandante con sustento en el literal h) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999 e ilegalidad de la sanción impuesta 22.

Resaltó que la DIAN no precisó ni en el pliego de cargos ni en la resolución sancionatoria cuál había sido la norma del régimen cambiario que fue infringida por CORELCA S.A. E.S.P., pero asumió que se tipificaba la conducta prevista en el literal h) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, lo cual consideró errado y ajeno a las pruebas que obran en el expediente administrativo. 23.

Precisó que el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999 prevé como sanción cambiaria, entre otras, la consistente en que los giros realizados a través del mercado cambiario no correspondan a una operación de importación o exportación de bienes o que los montos girados no se deriven de esas operaciones –literal h–, supuestos que considera no se presentan en el presente asunto. 24.

Concluyó que de la valoración de las pruebas obrantes en el expediente administrativo4, era posible concluir que: «[…] las divisas canalizadas por 4 Resaltó el contenido de las siguientes pruebas: (i) las copias de las órdenes de compra expedidas por la sociedad OXY SUPPLY COMPANY para la compra de repuestos para la planta de Termoguajira;

(ii) las copias de las facturas expedidas por la sociedad OXY SUPPLY COMPANY para el suministro de los repuestos para la planta de Termoguajira; (iii) las copias de las cartas remitidas por la representante legal en Colombia de la sociedad OXY SUPPLY COMPANY en la cual solicitó 8 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN CORELCA S.A. E.S.P a través del mercado cambiario se derivaron de operaciones de importación de repuestos destinados a la planta de Termoguajira, adquiridas a la sociedad OXY SUPPLY COMPANY en cumplimiento de las órdenes de compra expedidas». 25.

Coligió, entonces, que la conducta de CORELCA S.A. E.S.P. no se adecúa al supuesto que se tipifica en el literal h) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, puesto que «[…] no canalizó a través del mercado cambiario divisas que no se derivaban de una operación de importación». 26. Afirmó que la conclusión a la que arribó la DIAN consistente en que: «[…] a quien se giraron las divisas fue a la sociedad INDUMAS SERVICES S.A. y no a la sociedad OXY SUPPLY, quien era el proveedor con quien se suscribió el contrato de compraventa, quien facturó y quien aparecía como proveedor de los bienes en las declaraciones de importación, tal conducta desplegada por CORELCA –de girar al exterior a un vinculado de la sociedad OXY SUPPLY– si se encontraba tipificada en la norma antes descrita, como infracción al régimen cambiario», resultaba equivocada y no correspondía a las pruebas allegadas al expediente administrativo, pues fue precisamente la persona jurídica con la que se celebró el contrato de compraventa –OXY SUPPLY COMPANY–, aquella que solicitó que los dineros producto de tal acuerdo de voluntades fueran girados a INDUMAS SERVICES, conducta esta que fue desplegada por la entidad demandante. 27.

Señaló que CORELCA S.A. E.S.P., en respuesta al pliego de cargo que le fue formulado, aportó «[…] la certificación expedida por el representante legal de la sociedad OXY SUPPLY COMPANY, en la cual se hizo constar que la sociedad INDUMAS SERVICES es el distribuidor de algunos de sus productos para Latinoamérica, y que tal sociedad tenía una vinculación societaria y comercial pues el representante legal de OXY SUPPLY COMPANY es a su vez accionista de la sociedad INDUMAS SERVICES», prueba que resulta idónea y suficiente. 28.

Agregó que aportó, junto con la demanda inicial, el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en la cual se hace constar que «[…] el señor CARLOS EDUARDO ARENAS PORRAS, quien es uno de los Representantes legales de la sociedad OXY SUPPLY COMPANY, es socio de la citada sociedad con el 50% de participación en su capital», y señaló que, expresamente el giro de los dineros de los valores derivados de los contratos a la empresa INDUMAS SERVICES;

(iv) las copias de las declaraciones de cambio por importaciones de bienes –que, en concepto del demandante, fueron correctamente diligenciadas y que tienen soporte en las divisas adquiridas a los intermediarios cambiarios para cancelar unas importaciones efectivamente realizadas–; (v) las copias de las declaraciones de importación –en las cuales, según la demandante, se reportó a OXY SUPPLY COMPANY como proveedor y que coinciden en sus valores con los registrados en las declaraciones de importación, las cuales a su vez coinciden con las facturas expedidas por el proveedor–, y (vi) la comunicación remitida por el representante legal de la sociedad OXY SUPPLY COMPANY en la cual certificó que había impartido a CORELCA S.A. E.S.P. la instrucción de girar los dineros producto de la adquisición de los repuestos a la sociedad INDUMAS SERVICES por la vinculación jurídica societaria existente entre las dos sociedades y, además, ser su distribuidora en américa latina. 9 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN junto con la adición de la demanda, anexó documento elaborado por la Cámara Colombo Americana tomado de los archivos del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América en el que se constata el hecho anterior, por lo que se configura la vinculación prevista en el artículo 450 del Estatuto Tributario. 29.

Advirtió, igualmente, que: […] Desconocer esta posibilidad de girar a un vinculado jurídico y económico del proveedor del exterior, previas instrucciones escritas del citado proveedor del exterior es desconocer las mismas disposiciones del régimen cambiario, que permiten los giros y reintegros de divisas por cuenta de terceras personas distintas a quienes figuran en los documentos aduaneros, como es el caso de los giros de divisas por cuenta de los fideicomitentes, patrimonios autónomos, o el vendedor en el factoring, en las que las declaraciones de cambio se presentan a nombre y por cuenta de terceras personas.

En ese mismo orden de ideas, en las disposiciones contenidas en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías aplicable al caso en virtud de la ley 518 de 1999, se regula la prestación o prestaciones a cargo de las partes en virtud del contrato de compraventa internacional. Los artículos 30 y 53 de la citada Convención, señalan que la compraventa será aquel contrato en que una parte (vendedor) se compromete a transferir el dominio de una mercadería, entregarla materialmente, y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y a cambio de las obligaciones de la otra parte (comprador) consistentes en el pago del precio de las mismas y su recepción. Es decir, dicho principio referido al objeto de la obligación debe observarse en las relaciones contractuales o negociales internacionales y en las que por cualquier forma el acreedor indique la forma de recibir el pago, este se entiende válido por cuanto no se ha realizado el mismo.

Insistimos adicionalmente que entre estas dos compañías, OXY SUPPLY COMPANY y la sociedad INDUMAS SERVICES existe un vínculo jurídico, comercial y legal, circunstancia que se encuentra demostrada en el proceso gubernativo, tal como consta en la certificación expedida por el Representante legal de la sociedad OXY SUPPLY COMPANY, la cual se aportó con ocasión de la respuesta al pliego de cargos número 013 de 9 de febrero de 2007.

Con tal certificación se demostró que el pago se efectuó a nombre la sociedad INDUMAS SERVICES, de acuerdo a solicitud expresa del proveedor, por ser la sociedad INDUMAS SERVICES distribuidora de algunos productos para Latinoamérica y por la vinculación societaria existente entre OXY SUPPLY COMPANY e INDUMAS SERVICES. 10 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN Tal vinculación igualmente consta en el documento elaborado por la Cámara de Comercio Colombo Americana, la cual consultó los archivos del Gobierno de Estados Unidos, en el cual se hace constar que el señor CARLOS ARENAS es el representante legal de la sociedad OXY SUPPLY COMPANY y en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad INDUMAS SERVICES aportados al proceso, en el cual consta que el mismo señor CARLOS ARENAS es socio de la citada sociedad con el 50% de la participación en su capital.

De acuerdo con todo lo anterior, debe concluirse que la canalización de divisas realizada por CORELCA a favor de la sociedad INDUMAS SERVICES obedece a una operación de importación de bienes en la cual se utilizó el canal cambiario para realizar el pago de importaciones, legal y efectivamente realizadas, amparadas en declaraciones de importación debidamente presentadas y utilizando para el reembolso al exterior, intermediarios cambiarios autorizados, de quienes CORELCA S.A. E.S.P. adquirió directamente, en su condición de importador, las divisas requeridas, operación por las que presentó en forma correcta los formularios No. 1 – Declaraciones de Cambio por Importaciones de bienes, aplicadas a las importaciones de bienes realizadas y que por otro lado, los pagos se efectuaron, atendiendo las instrucciones precisas impartidas por el proveedor en el exterior a través de transferencia a la cuenta de que es titular una sociedad que ostenta un vínculo jurídico, comercial y legal con el proveedor, mecanismo que no se encuentra prohibido por la normatividad cambiaria en Colombia […] (iii) Tercer cargo: La falsa motivación de los actos administrativos sancionatorios por ausencia de una adecuada valoración probatoria 30.

Menciona que el artículo 24 del Decreto Ley 1092 de 1996 dispone que las pruebas se valorarán en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica y atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen de cambios. Todo ello para concluir que los actos administrativos acusados no tuvieron en cuenta «[…] las pruebas obrantes en el proceso gubernativo y de hecho en las mismas no se determinó el valor otorgado a las pruebas, omitiéndose su valoración en la decisión final, lo cual conduce [a] una falsa motivación que vicia la legalidad de los actos administrativos así expedidos». 31.

Hizo referencia, entonces, a que se encontraban en el expediente administrativo las copias de las cartas de instrucción expedidas por OXY SUPPLY COMPANY y el documento en el que el representante legal de esta sociedad certificó que los valores pagados por la adquisición de los repuestos vendidos a CORELCA S.A. E.S.P. fueron consignados en una cuenta en el exterior a nombre de la sociedad INDUMAS SERVICES, siguiendo la solicitud de aquella empresa – 11 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN OXY SUPPLY COMPANY– en tanto estas sociedades tienen un contrato de distribución de algunos productos para américa latina y su vínculo societario, con las cuales se demostraría la inexistencia de la infracción cambiaria, en la medida en que «[…] la canalización de las divisas realizada por CORELCA S.A. E.S.P. obedecía a una operación de importación de repuestos, los cuales habían sido adquiridos a la sociedad OXY SUPPLY COMPANY tal como constaba en las órdenes de compra, en las facturas expedidas por la citada sociedad, en las declaraciones de importación presentadas y en las declaraciones de cambio respectivas».

(iv) Cuarto cargo: La prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN 32. Manifestó que respecto de las operaciones de cambio realizadas el 10 de octubre de 2003 y el 31 de diciembre de 2003, habrían transcurrido más de tres años desde la fecha en que ocurrieron las «supuestas» infracciones hasta la fecha de la notificación del pliego de cargos, por lo que, en aplicación del artículo 4° del Decreto 1092 de 1996, se debe declarar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción sancionatoria. 33.

Indicó que el pliego de cargos número 013 fue proferido el 9 de febrero de 2007 y fue notificado por correo certificado recibido en CORELCA S.A. E.S.P. el 14 de febrero de 2007, por lo que ya habían transcurrido los 3 años a los que hace alusión el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996. 34. Señaló que no comparte el argumento expuesto por la DIAN en el sentido de que se trató de una infracción continuada que culminó con el último giro realizado de 1 de marzo de 2004, en tanto «[…] cada uno de esos giros al exterior corresponden a contratos de adquisición de repuestos y a órdenes de compra absolutamente autónomos.

De hecho los realizados el día 10 de octubre de 2003 y el día 30 de diciembre de 2003 por valor de US 14.471 corresponden a la orden de servicio número RD 10047 de octubre de 2003, respecto de la cual existe una factura expedida por el proveedor, una declaración de importación y unos documentos de transporte de los citados repuestos importados, la cual es absolutamente autónoma e independiente de la orden de servicio número 100845 la cual generó los pagos realizados el 30 de diciembre de 2003 y el 1 de marzo de 2004, por valor de US 17.625 cada uno», anotando que la autoridad administrativa no expuso las razones por las cuales consideró que se trataba de una infracción de tales características, esto es, continuadas.

I.2. La contestación de la demanda 12 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 35. La DIAN, a través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y su adición en forma oportuna5, y solicitó que se denegaran las pretensiones de la parte actora y se declarara la legalidad de los actos cuestionados. 36.

Afirmó que, con ocasión de la expedición de los actos acusados, no infringió las normas enunciadas como violadas en la demanda y reiteró la excepción de caducidad de la acción, mencionando que «[…] los nuevos hechos planteados en la adicción (sic) de la demanda, no fueron debatidos en la vía gubernativa, es decir tanto en sede administrativa como era la DIAN, como tampoco en sede de la Procuraduría Judicial, ya que no se cumplió con el requisito, mal podría ahora la demandante adicionar algo que no agotó el requisito de procedibilidad (sic), trayendo como consecuencia por un lado un indebido agotamiento de la vía gubernativa y por el otro lado el no agotamiento del requisito de procedibilidad, exigido por el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, y para tal efecto de la presente demanda operó el fenómeno de la caducidad». 37.

Mencionó, luego de describir las actuaciones surtidas en el procedimiento administrativo que culminó con la imposición de la sanción a CORELCA S.A. E.S.P., que el pliego de cargos no fue violatorio del debido proceso puesto que cumplió con todos los presupuestos procesales y, adicionalmente, relacionó de forma precisa las normas sustantivas, procedimentales y sancionatorias contenidas en la normatividad cambiaria que se consideraron infringidas, lo cual igualmente ocurrió en la Resolución Núm. 030 de 12 de mayo de 2008, en la que se concluyó, luego de analizar las normas aplicables, las pruebas recaudadas y los hechos probados, que la sociedad demandante incurrió en la infracción cambiaria prevista en el artículo 1° literal h) del Decreto 1074 de 1999, norma que modificó el artículo 3° del Decreto 1092 de 1996, tras haber canalizado en el mercado cambiario divisas que no se fundamentaron en una de las operaciones señaladas en el artículo 7° de la Resolución Externa Núm. 008 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, y sus modificaciones. 38.

Estimó, frente al cargo de falsa motivación por ausencia de una adecuada valoración probatoria, que la DIAN aceptó la mayoría de las pruebas y argumentaciones presentadas por la demandante, pero luego de su valoración concluyó que: «[…] la sola comunicación o carga de OXY SUPPLY COMPANY no constituye prueba de la vinculación con INDUMAR SERVICE». 5 No obra dentro del plenario la contestación de la demanda a la cual alude el apoderado judicial de la DIAN en el escrito de 14 de marzo de 2011, mediante el cual se contestó la adición a esta (Cdo. 2, fol. 286-293).

Tal documento no fue allegado a la diligencia de reconstrucción del expediente realizada el 29 de noviembre de 2012 (Cdo. 2, fol. 368-369). Se aludirá a la contestación a la adición de la demanda. 13 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 39. A ello agregó que: «[…] las pruebas aportadas, nada nuevo demuestran la existencia de vínculo jurídico entre el importador (CORELCA S.A. E.P.S) (sic) y quien recibe las divisas (INDUMAS SERVICES); como si está demostrado plenamente el giro de dinero por parte de CORELCA S.A. E.P.S. a la sociedad INDUMAS SERVICES, bajo el supuesto de una negociación internacional realizada con OXI SUPPLY COMPANY, y además fundamentándose en documentos aduaneros donde consta como proveedor la empresa OXY SUPPLY COMPANY». 40.

Frente a las nuevas pruebas allegadas al proceso contencioso administrativo, advirtió que las mismas no podrían ser apreciadas puesto que aquellas no hicieron parte de la vía gubernativa y si así se procediera se violaría el debido proceso y el derecho de defensa de la DIAN, además de que, en su concepto, no arrojan claridad del negocio jurídico existente entre las sociedades concernidas –CORELCA S.A. E.S.P., OXY SUPPLY COMPANY e INDUMAS SERVICES– que justifique la canalización a nombre de un tercero. Por ello consideró que sí existió violación al régimen cambiario al haberse incurrido en la conducta sancionada en el artículo 1°, literal h) del Decreto 1074 de 1999. 41.

En lo atinente a la prescripción de la acción para investigar y sancionar las operaciones investigadas, indicó que los giros que fueron materia de investigación y sanción constituyen una infracción continua en tanto que CORELCA S.A. E.S.P. consigna a la misma sociedad –INDUMAS SERVICES– durante los años 2003 y 2004, sumas que pretende amparar con los contratos, facturas y declaraciones de importación de un mismo proveedor – OXY SUPPLY COMPANY.

Y agregó: […] Tal como se puede apreciar en elementos de todos y cada uno de los giros antes señalados son los mismos, por lo cual se tiene estos giros como una infracción al tenor del artículo 4° del Decreto 1092 de 1.996, que a la letra expresa: “En las infracciones continuadas el anterior se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de infracción…” En este caso en particular los tres (3) años para notificar el pliego de cargos a los infractores se inicia a partir del 1 de marzo del 2004 hasta el 1 de marzo de 2007, el Acto de Cargos en cuestión se notificó el día 14 de febrero del 2.007, fecha a partir de la cual se inicia el conteo del año para notificar la Resolución Sanción, pero como en este caso se abrió Período Probatorio (ver folio 303 a 307), el término para notificar la Resolución Sanción se suspende según lo establecido por el literal b) del artículo 5° del Decreto 1092 de 1.996.

Como conclusión la Resolución Sanción, debía notificarse a más tardar el día 15 de junio del 2008, siendo notificada en debida forma el día 12 de Mayo del 2.008, es decir dentro de la oportunidad legal para ello […] I.3. Sentencia de primera instancia 14 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 42.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 7 de febrero de 2014, declaró la nulidad de las resoluciones 030 y 001 de 12 de mayo y 1° de diciembre de 2008, respectivamente, y a título de restablecimiento del derecho, declaró que CORELCA S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar suma alguna por concepto de la multa impuesta en las resoluciones anulada y, en caso de haberse algún tipo de pago al respecto, ordenó el reintegro de la suma cancelada, debidamente indexada. 43.

Frente a la violación de los artículos 29 de la Carta Política y 10 del Decreto 1092 de 1996, afirmó que, contrariamente a lo expuesto por la parte demandante, la DIAN plasmó en forma determinada –no vaga ni imprecisa– la conducta a investigar, esto es, la consistente en canalizar divisas que no estaban amparadas en alguna de las operaciones señaladas en el artículo 7° de la Resolución Núm. 8 de 2001, hecho expresamente tipificado en el artículo 1° literal h) del Decreto 1074 de 1999 como una infracción cambiaria.

A lo anterior agregó que: […] de ninguna manera podría afirmarse que la comisión de la infracción atribuida a la actora, fue realizada de manera abstracta o genérica, pues la autoridad expresamente le reprochó haber incurrido en una determinada falta descrita previa e inequívocamente en el ordenamiento jurídico. Cuestión por completo distinta es la posibilidad que tiene a su alcance la actora de controvertir judicialmente si los hechos por los cuales fue sancionada, se adecuaban o no a las previsiones de la norma sancionatoria, como pasará a explicarse.

(…) Atendiendo a lo anterior, no queda duda que la administración sí fundamentó en el marco normativo aplicable los hechos originarios de la sanción, precisando la disposición incumplida, así como las razones por las cuales consideró que los mismos encuadraban en aquella; incluso, así lo sugiere la demandante en el planteamiento de una de las censuras, cuando expresamente señaló “se infiere que la autoridad aduanera consideró que tal conducta se encontraba tipificada en el literal h) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999”.

En consecuencia, no prospera el cargo […] 44. En lo que tiene que ver con el cargo de inexistencia de la infracción cambiaria, señaló que el «[…] punto a despejar en el sub-judice, lo constituye si la demandante llevó o no a cabo una operación de importación». 45. Dio cuenta que en el expediente se encuentran órdenes de compra expedidas por la sociedad OXY SUPPLY COMPANY que acreditan la celebración de un contrato de compraventa entre aquella y la demandante –CORELCA S.A. 15 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN E.S.P.–, por el cual la segunda adquirió unos repuestos para una planta eléctrica de Termoguajira, los cuales ingresaron al país mediante declaraciones de importación números 0268103055429-0 de 26 de marzo de 2004, 0268102055503-4 del 28 de enero de 2005 y 0268102055429-7 del 15 de marzo de 2004. 46.

Indicó que para el pago respectivo: «[…] el representante legal del referido proveedor extranjero, solicitó por escrito a la hoy demandante la transferencia de los dineros a la cuenta No. 38661 del Banco de Bogotá Internacional, ubicado en Miami, cuyo titular es la sociedad Indumas Services S.A., tal como se aprecia en la misiva visible a folio 109 del expediente», para luego llegar a la siguiente conclusión: […] Para la Sala, la falta de correspondencia entre el proveedor y el destinatario del pago, como ocurre en el caso sometido a estudio, no constituye impedimento alguno para la existencia de una operación de importación y, en consecuencia, su canalización por el mercado cambiario, pues dentro del tráfico comercial, resulta perfectamente posible que el vendedor autorice efectuar el pago producto de la negociación, a otra persona jurídica distinta con la cual ese proveedor se encuentre vinculado jurídica y comercialmente, sin que esa circunstancia desnaturalice, per se, la operación de comercio exterior, máxime que a los autos se allegaron las respectivas declaraciones de importación en las cuales aparece que el exportador o proveedor del exterior es la sociedad Oxy Supply Company, persona jurídica que emitió las facturas y órdenes de compra respectivas, pero que, por expresas instrucciones dadas al comprador Corelca S.A. E.S.P., solicitó consignar a un tercero el valor de las mercancías.

Téngase en cuenta que la normatividad aduanera no exige que la importación deba efectuarse por la persona que aparece en la factura comercial como compradora, pues lo importante es que quien actúe como importador ante la autoridad aduanera sea el consignatario o endosatario del documento de transporte respectivo; incluso, en la Circular Reglamentaria Externa –DCIN– 83 de 2009 del Banco de la República, reguladora de los procedimientos aplicables a las operaciones de cambio, al abordar lo relativo a la importación de bienes establece que “Las divisas para el pago de la importación deberán ser canalizadas por quien efectuó la importación de bienes, y el pago deberá ser efectuado directamente al acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de residentes o no residentes.

Los residentes no podrán canalizar pagos de importaciones que hayan sido realizadas por otros” (Se resalta) Por tanto, para los fines analizados se otorgará valor probatorio a la certificación expedida por el señor Carlos Arenas (fl. 227 cdno. II), a la sazón representante legal de Oxy Supply Company Corp., debidamente apostillada, en la cual consta lo siguiente: “Atendiendo su solicitud confirmo que los valores correspondiente (sic) a las órdenes de compra No. RD 100845 de fecha 29 de diciembre de 2003, por valor de U$35.250 y la orden de compra No. RD100547 de fecha 3 de octubre de 2003, por valor de U$28.942, fueron consignados por ustedes en una cuenta en el exterior a nombre de la sociedad Indumas Services S.A. de 16 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN acuerdo a la solicitud expresa de OXY SUPPLY CORP, por corresponder a Indumas Services S.A. el contrato de distribución de algunos de los productos suministrados para Latinoamérica y por la vinculación societaria y comercial entre OXY SUPPLY CORP E INDUMAS SERVICES S.A. (…) Ese documento, cuyo documento no fue redargüido de falso, resulta ilustrativo para entender por qué si bien el giro de las divisas fue realizado a otra persona jurídica distinta al proveedor, la causa del mismo, corresponde a una operación de importación realizada con Oxy Supply Company; incluso, los valores registrados en las declaraciones de importación, coinciden con las facturas expedidas por ésta última y con los que fueron objeto de canalización por el mercado cambiario, tal como consta en los Formularios de Declaración de Cambio por Importación de Bienes Nos. 6331, 63329 y 91313 (fls. 333 a 339 del cdno. No. 3), en los cuales aparecen registrados idénticos valores a los consignados en las facturas de compraventa, así: $ US17.625; $US 14.471; $US297 $US277.25 y $US157.205, indicativo de que se trató, en realidad, de una importación y no de otro negocio jurídico.

De no aceptarse la posibilidad de que el acreedor imparta al deudor las instrucciones para el pago, en la praxis, resultaría nugatoria la autonomía de la voluntad de los co – contratantes, quienes estarían impedidos de convenir la forma en la cual se cumplirían las obligaciones recíprocas, entre éstas, el pago, cuya forma de pactarse, escapa al ámbito de injerencia de la autoridad.

En todo caso, si lo relevante para la Dian fue la vinculación existente entre ambas sociedades, debe señalarse que la misma deviene acreditada a partir del Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa Indumas Services y Cia. Ltda., acompañado con la demanda, en el cal consta que el señor Carlos Eduardo Arenas Porras, quien figura como socio (50%) de la misma, funge también como representante legal de Oxy Supply Company, según se advierte del documento traducido al español, expedido por la Cámara de Comercio Colombo – Americana (fls. 343).

Se concluye, entonces, que el sub-examine se está en presencia de una importación, cuyo pago, según las voces del artículo 7° de la Resolución No. 08 de 2000, era obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario, en tanto que la satisfacción de la obligación se efectúo entre las personas que en virtud de la operación de comercio exterior, detentaban el carácter de deudor y acreedor recíprocos (Corelca S.A. E.S.P. y Oxy Supply Company), la cual no sufre mutación alguna por el hecho de haberse ordenado por parte acreedora girar las divisas a una vinculada económica de aquella (Indumas Services S.A.) pues, en todo caso, continuaba inalterada su calidad de co- contratante dentro de la operación de importación. Por consiguiente, al encontrarse demostrado el cargo analizado, queda la Sala relevada de abordar el estudio de los restantes argumentos plasmados en el escrito genitor […] I.4.

El recurso de apelación 17 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 47. La DIAN, inconforme con la decisión de primera instancia y por intermedio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación a fin de que se revocara tal decisión y se declarara la legalidad de los actos administrativos acusados. 48.

Señaló, inicialmente, que la primera instancia no se pronunció respecto de la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en torno a los hechos nuevos invocados en la adición de la demanda que no habrían sido objeto de debate en el procedimiento administrativo ni en el trámite de conciliación extrajudicial ante el procurador judicial, por lo que estimó que existió un indebido agotamiento de la vía gubernativa y del requisito de procedibilidad precitado. 49.

En lo que tiene que ver con la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resaltó que el Decreto 1716 de 2009 –artículo 13– dispuso que no son asuntos susceptibles de conciliación los que versen sobre conflictos de carácter tributario, a lo que se suma que la Ley 863 de 2003 –artículo 38– dispuso, expresamente, que, en materia aduanera, la conciliación no se aplicaría en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías, lo cual fue reiterado en el artículo 6° del Decreto 412 de 2004, de lo cual coligió que tal prohibición se extendía a las obligaciones cambiarias y los conflictos que surgen de la imposición de sanciones y liquidaciones oficiales originadas en ellas. 50.

Encontró, por ello, que: «[…] al no ser susceptible de conciliación los efectos de los actos acusados, ha operado el fenómeno de la caducidad, es decir, transcurrieron los (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación, hecho acaecido desde el 5 de diciembre de 2008 hasta el 5 de abril de 2009, entonces cuando se presentó la demanda el día 26 DE JUNIO DE 2009, ya había caducado la oportunidad para demandar». 51.

En lo atinente a la inexistencia de la infracción cambiaria atribuida a CORELCA S.A. E.S.P., explicó que el Banco de la República ha señalado que «[…] los pagos al exterior los debe realizar única y exclusivamente quien efectuó o va a efectuar la importación de bienes, directamente al acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de residentes o no residentes», regla que fue incorporada a la normatividad cambiaria en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 30 de Septiembre de 2009, al señalar que: «[…] “Los residentes en el país no podrán pagar importaciones que hayan sido realizadas por otros residentes.

Los pagos los debe realizar quien efectuó la importación de bienes directamente al acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de residentes o no residentes”». 18 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 52.

En ese orden de ideas, «[…] si quien efectúa la importación es una persona diferente a quien efectúa el giro al exterior, como es el caso planteado, se considera al tenor de lo manifestado por este Despacho mediante concepto 004 de Enero 18 de 2007, copia del cual se adjunta, que no ha sido canalizado el valor de la operación de cambio de importaciones de bienes, configurándose en consecuencia la infracción cambiaria consagrada en el literal e) del artículo 3º del Decreto Ley 1092, modificado por el Decreto Ley 1074 de 1999 […]», considerando, por ello, que no hubo violación o desconocimiento de algún derecho del demandante puesto que la sanción fue la consecuencia de canalizar a través del mercado cambiario los pagos al exterior efectuado a la empresa INDUMAS SERVICES que no derivaban de una operación de importación en donde la misma empresa fungiera como proveedor de CORELCA S.A. E.S.P. 53.

Insistió en que las pruebas que hicieron parte del procedimiento administrativo no demostraban la existencia de vínculo jurídico entre el importador, CORELCA S.A. E.S.P., y quien recibe las divisas, INDUMAS SERVICES, encontrándose acreditado «[…] el giro de dinero por parte de CORELCA S.A. E.P.S. (sic) a la sociedad INDUMAS SERVICES, bajo el supuesto de una negociación internacional realizada con OXI SUPPLY COMPANY (sic), y además fundamentándose en documentos aduaneros donde consta como proveedor OXY SUPPLY COMPANY». 54.

Frente a las pruebas allegadas a este proceso contencioso administrativo indicó que las mismas no podían ser apreciadas en tanto que «[…] es un aspecto probatorio que no gravitó en la Vía gubernativa pues de aceptarlo se estaría violando el debido proceso y derecho de defensa, sorprendiendo con nuevas pruebas a la DIAN, en ese sentido además de no poder ser apreciadas dentro del proceso, tampoco arrojan claridad respecto del negocio jurídico existente entre estas para poder justificar la canalización a nombre de un tercero, porque esas pruebas no son las idóneas para demostrar el hecho por el que en definitiva aparece sancionada la sociedad CORELCA S.A.». 55.

En suma, concluyó que los hechos analizados si constituyeron una infracción al régimen cambiario por haber canalizado divisas, a través del mercado cambiario, que no se sustentaron en ninguna de las operaciones señaladas en el artículo 7° de la Resolución Externa Núm. 008 de 2000 y sus modificaciones, incurriendo así en la sanción prevista el artículo 1° literal h) del Decreto 1074 de 1999, norma que modificó el artículo 3° del Decreto 1092 de 1996.

I.5. Trámite del recurso de apelación 19 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 56. El magistrado sustanciador del proceso, a través del auto de 5 de junio de 2014, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada –DIAN– en contra de la sentencia de 7 de febrero de 20146. 57.

El Consejero de Estado sustanciador de este proceso en segunda instancia, mediante auto de 18 de noviembre de 20147, admitió el recurso de apelación y, por auto de 30 de noviembre de 2015, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rinda el respectivo concepto. 58.

La apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía, sustituto procesal de CORELCA S.A. E.S.P. –entidad liquidada–, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3000 de 2011, presentó sus respectivas alegaciones de conclusión en las cuales solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el curso del proceso judicial. 59.

El apoderado judicial de la DIAN, por su parte, estimó que no se aportó prueba alguna que demostrara la falsedad o inexactitud de los motivos que sustentaron los actos acusados, por lo que se deberían mantenerse incólume su presunción de legalidad, encontrándose probado, por el contrario, que CORELCA S.A. E.S.P. canalizó divisas, a través del mercado cambiario, que no se fundamentaron en ninguna de las operaciones señaladas en el artículo 7° de la Resolución Externa 008 de 2000 y sus modificaciones, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, incurriendo en la sanción prevista en el artículo 1° literal h) del Decreto 1074 de 1999, norma que modificó el artículo 3 del Decreto 1092 de 1996. 60.

Agregó que la Circular Reglamentaria Externa – DCIN – 83 de 2009 del Banco de la República, en la que se fundamentó el fallo de primera instancia, no resultaba aplicable pues no estaba vigente para la fecha en que se canalizaron las divisas, siendo aplicable la Circular Reglamentaria Externa – DCIN – 83 de 21 de noviembre de 2003, la cual, en su concepto, no establecía ninguna excepción frente a quien puede hacerse el giro de las divisas para el pago de la importación, esto es, directamente al acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo o pago internacional. 61.

Afirmó que la primera instancia no se pronunció frente a la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta en la contestación de la demanda, insistiendo en su configuración en el presente asunto puesto que, al no ser susceptible de conciliación la presente controversia, el término de cuatro meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa corrió transcurrió entre el 5 de diciembre de 2008 y el 5 de abril de 2009 y, comoquiera 6 Cdo. 3, fol. 496. 7 Cdo.

Consejo de Estado, fol. 10. 20 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN que la demanda fue presentada el 26 de junio de 2009, operó el fenómeno de la caducidad. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 62. Esta Sala de Decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandada, abordará: i) su competencia; ii) los actos administrativos cuestionados; iii) los problemas jurídicos; iv) el caso concreto, y, por último, señalará v) las conclusiones.

II.1. La competencia 63. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA8 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.

Los actos administrativos acusados 64. Los actos administrativos acusados son: (i) la Resolución Sanción Cambiaria No 030 de 12 de mayo de 2008 expedida por el jefe del Grupo de Determinación de Sanciones División Liquidación Aduana de la DIAN, y (ii) la Resolución Número 001 de 1 de diciembre de 2008, expedida por el jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla de la DIAN. 65.

La DIAN, mediante la Resolución Sanción Cambiaria No 030 de 12 de mayo de 2008, decidió: […]

PRIMERO: Imponer a la sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA S.A. CORELCA S.A. (…) una multa a favor del Tesoro Nacional por la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL ($356.365.244,oo), Por (sic) canalizar a través del mercado cambiario los pagos al exterior, efectuados a la empresa INDUMAS SERVICES, cuando estos no se derivan de una operación de importación donde la misma empresa conste como proveedor de CORELCA S.A.; el 200% de la suma girada al exterior, de conformidad con el Artículo 1º, literal h) del 8 «[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]». 21 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN Decreto 1074 de 1999, que a la letra expresa: “Por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado. conforme (sic) lo expuesto en la parte motiva ARTICULO SEGUNDO: Declarar la terminación de la actuación administrativa seguida a la sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA S.A. CORELCA S.A. (…) de conformidad con lo previsto por el literal b. del artículo 29 del Decreto 1092 de 1996, con relación al cargo No.1 en el sentido de informar los datos atinentes al documento de transporte y a la declaración de importación pasados quince días hábiles siguientes a la fecha de levante de la declaración de importación No.2380503320571-8, según lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ARTICULO TERCERO: Declarar la terminación de la actuación administrativa seguida a la sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA S.A. CORELCA S.A. (…) de conformidad con lo previsto por el literal b. del artículo 29 del Decreto 1092 de 1996, con relación al cargo No.2 en el sentido de no presentar el formulario 6 “información de endeudamiento externo otorgado a los residentes” ante el Banco de la República, dentro de los seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte, en lo correspondiente a los saldos de los pagos de las importaciones que a continuación se relacionan, de conformidad con el artículo 1ro., literal t) del Decreto 1074 de 1999.

ARTÍCULO CUARTO: Declarar la terminación de la actuación administrativa seguida a la sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA S.A. CORELCA S.A. (…) de conformidad con lo previsto por el literal b. del artículo 29 del Decreto 1092 de 1996, con relación al cargo No. 4 en el sentido de haber canalizado a través del mercado cambiario un monto superior al consignado como valor Fob en la declaración de importación No. 23805012017312 de enero 28 de 2004; el 200% de la diferencia entre el valor FOB y el monto girado con fundamento en esta declaración de importación, de conformidad con el artículo 1ro., literal i) del Decreto 1074 de 1999.

ARTÍCULO QUINTO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996, notificar esta resolución a la Sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA S.A. CORELCA S.A. (…) en su calidad de investigada.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente Resolución procede el Recurso de Reposición, el cual deberá interponerse dentro del mes siguiente a su notificación, mediante escrito dirigido a la División Jurídica de esta Administración presentando en la División de Documentación Aduanas 1º piso, Ubicada en la Avenida Hamburgo Carrera 30, Diagonal a Zona Franca de esta Ciudad.

ARTICULO SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente Resolución remitir copia del presente acto administrativo a la División de Cobranza, y 22 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN Recaudación, para lo de su competencia y el expediente a la División de Documentación. […] 66.

El acto administrativo, en lo que corresponde al cargo que dio lugar a la imposición de la sanción, señaló lo siguiente: […] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) 3. Por canalizar a través del mercado cambiario los pagos al exterior efectuado a la empresa INDUMAS SERVICES, cuando estos no se derivan de una operación de importación donde la misma empresa conste como proveedor de CORELCA S.A., el 200% de la suma girada al exterior, de conformidad con el Artículo 1°, literal h) del Decreto 1074 de 1999, que a la letra expresa: (…) En este aspecto, manifiesta el libelista que en cada caso, previo a cada uno de los reembolsos cuestionados, el proveedor de los repuestos importados, OXY SUPPLY COMPANY impartió instrucciones precisas a CORELCA S.A. E.S.P. para que los giros se efectuaran a la Cuenta No. 38661 del Banco de Bogotá Internacional, Indumas Service (sic), ABA 066010720, 800 Brickell Avenue, Miami, Florida.

Es decir, según el parecer del investigado, es el mismo acreedor (OXY SUPPLY COMPANY) quien imparte instrucciones al deudor (CORELCA S.A.) sobre la forma de cumplir la obligación contraída, nos indica el medio de pago internacional a utilizar y la cuenta en la que se debe efectuar la transferencia correspondiente. Aclarando que esta es una situación que escapa a nuestro alcance e igualmente al ámbito de regulación de las autoridades cambiarias en Colombia, por lo que es una operación común en el comercio internacional y que además no se encuentra prohibida por el régimen cambiario.

Continúa su alegato haciendo saber que copia de las cartas de instrucción mencionadas se aporta a la presente respuesta y demuestran que los giros al exterior tienen su origen en los pagos de las importaciones antes señaladas. En el mismo sentido, aporta con el presente escrito de respuesta, documento en original, presentado ante Notario Público del Estado de la Florida, debidamente apostillado, en que el representante legal de OXY SUPPLY COMPANY, certifica que los valores correspondientes fueron consignados por CORELCA S.A. E.S.P. en una cuenta en el exterior a nombre de la sociedad indumas Services, de acuerdo a solicitud expresa suya, por corresponder a esta última, el contrato de distribución de algunos productos para Latinoamérica y por la vinculación societaria entre OXY SUPPLY COMPANY e INDUMAS SERVICES.

De igual manera, objeta la consideración de que se trata de una infracción continuada por ser las conductas investigadas de las que tiene una realización instantánea e independiente, en oposición a las infracciones continuadas que se caracterizan por ser varias conductas, pero que perfeccionadas en un lapso de tiempo, constituyen una sola infracción. 23 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN Por lo anterior, en nuestro caso debe predicarse la existencia de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, debiéndose decretar respecto a las transferencias realizadas el 10 de octubre y 30 de diciembre de 2003.

Sobre el Cargo No. 3 de la presente investigación administrativa, este Despacho se permite manifestar que no comparte los argumentos del libelista, pues este acude a un mecanismo bastante simple para tratar de justificar la canalización de las divisas a una persona diferente y distinta a la cual se encontraba obligada. Considera este Despacho que la sola comunicación o carta no se constituye en una razón suficiente o en una causal de justificación, para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la canalización, teniendo en cuenta que una simple correspondencia es indicio de una transacción comercial, mas no de una vinculación entre dos empresas, lo cual entramos a diferenciar a continuación. Una vinculación de tipo comercial como la que alega el libelista en su escrito de descargos que consiste en una carta para efectuar un pago a un tercero, es diferente a un vínculo de tipo jurídico producto ya sea de una fusión, absorción, Asunción (sic) de pasivos o de otra resultante de operaciones de sinergia empresarial, y por esta razón los argumentos del investigado no están llamados a prosperar […] 67.

La DIAN, mediante la Resolución Número 001 de 1 de diciembre de 2008, resolvió el recurso de reposición presentado por CORELCA S.A. E.S.P., confirmando la decisión impugnada, esbozando los siguientes argumentos: […] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: (…) En el presente proceso el problema planteado radica en establecer si la sanción impuesta por la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Barranquilla, a la sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. “CORELCA S.A. E.S.P.” (…) mediante la Resolución 0030 del 12 de Mayo de 2008 (folios 350 a 366), se adecuó al procedimiento establecido en la normatividad cambiaria o si por el contrario, se dieron las falencias anotadas por el recurrente.

(…) Al examinar el Pliego de Cargo en cuestión (N° 013 de febrero 9 del 2007); se observa que no es violatorio del debido proceso, ya que se cumplen todos los presupuestos procesales y se relacionan todas las normas sustantivas, procedimentales y sancionatorias contenidas en la normatividad cambiarias – la Resolución Externa del 008 de Mayo 5 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y Circular Reglamentaria DCIN 36 de Julio 19 de 2001 –, y finalmente como violatorios al régimen sancionatorio se señalan los literales h), i), aa) y t) (sic) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999 el cual modificó el artículo 3 del Decreto 1092 de 1.996.

Cumpliéndose entonces con el principio de legalidad de las sanciones que exige “ (sic) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; que este señalamiento 24 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable.

Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos. En este sentido se observa que al hacer la División de Control de Cambiario (sic) el análisis en el Acto de Formulación de cargos N° 0013, de manera clara e inequívoca señaló que la operación cuestionada a la luz del régimen de cambios colombiano comprende infracción cambiaria al haber canalizado a través del merceda (sic) cambiario divisas que no se fundamentan en ninguna de las operaciones señaladas en el artículo 7° de la Resolución Externa 008 de 2.008 y sus modificaciones.

Iguales presupuestos legales, se determinan en la Resolución 0030 del 12 de Mayo de 2008 (folios 350 a 366), expedida por la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Barranquilla, donde se concluyó después de confrontar las normas, las pruebas y los hechos, que la Sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A “CORELCA S.A – E S P” incurrió en la infracción cambiaria por haber canalizado a través del mercado cambiario divisas que no se fundamentan en ninguna de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificaciones incurriendo en la sanción establecida en el el (sic) Artículo 1°, literal h) del Decreto 1074 de 1999 el cual modificó el artículo 3 del Decreto 1092 de 1.996, que a la letra expresa: (…) Por todo lo anterior concluye este despacho que las argumentaciones presentada por el recurrente relativas a la VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO y INEXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN CAMBIARIA (sic), no son valederas ya que en el presente caso está más que demostrado la debida aplicación del régimen sancionatorio cambiario puesto que la conducta sancionada está expresamente consagrada en el régimen sancionatorio.

Con la relación al tercer (3) argumento señalado en el recurso de reposición por parte del recurrente con relación a FALSA MOTIVACIÓN POR AUSENCIA DE UNA ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA. Observa este despacho que el recurrente no puede afirmar que las pruebas aportadas por él, no fueron estudiadas en su conjunto, puesto que el Acto de Formulación de Cargos N° 013 de febrero 9 del 2.007 se propuso una sanción de mil novecientos cinco millones trescientos veinticinco mil cuatrocientos cuarenta y ocho pesos moneda legal Colombiana ($ 1.905.325.448), luego del estudios (sic) de las pruebas aportadas por el interesado [l]a División de Liquidación de esta Administración decidió mediante la Resolución Sanción N° 030 del 12 de Mayo del 2008 aceptó la mayoría de las argumentaciones (sic) y pruebas aportadas por el interesado, salvo la relacionado (sic) con canalizar a través del mercado cambiario de pagos al exterior efectuados a la empresa INDUMAS SERVICES, puesto que estos no se derivan de una operación de importación donde la misma empresa conste como proveedor de CORELCA S.A. ante lo cual 25 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN sostuvo la División de Liquidación que la sola comunicación o carta de OXY SUPPLY COMPANY no constituye prueba de la vinculación con INDUMAR SERVICE (sic).

Luego del análisis de las pruebas aportadas por el recurrente, encuentra este despacho de igual manera, que no se ha demostrado la existencia de vínculo jurídico entre el importador (CORELCA S.A. E.P.S) (sic) y quien recibe las divisas (INDUMAS SERVICES); como si está demostrado plenamente el giro de dinero por parte de CORELCA S.A. E.P.S. (sic) a la sociedad INDUMAS SERVICES, bajo el supuesto de una negociación internacional realizada con OXI SUPPLY COMPANY, y además fundamentándose en documentos aduaneros donde consta como proveedor la empresa OXY SUPPLY COMPANY.

La prueba aportada por el recurrente obrante a folio 227 del expediente en la cual la sociedad OXI SUPPLY COMPANY trata de demostrar el vínculo jurídico entre las partes intervinientes en el presente proceso, no es el documento idóneo para demostrar la existencia de vínculo jurídico entre las partes, no se anexaron contratos, cámaras de comercio, o cualquier otro tipo de documento que demostrara plenamente la existencia de dicha vinculación. Teniendo en cuenta lo anterior observa este despacho que el hecho en estudio si constituye una infracción al Régimen Cambiario por haber canalizado a través del mercado cambiario divisas que no se fundamentan en ninguna de las operaciones señaladas en el artículo 7° de la Resolución Externa 008 del 2.000 y sus modificaciones incurriendo en la sanción establecida en el el (sic) Artículo 1°, literal h) del Decreto 1074 de 1999 el cual modificó el artículo 3 del Decreto 1092 de 1.996, que a la letra expresa: (…) Por último con relación al cuarto (4°) argumento relativo a la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR LAS OPERACIONES INVESTIGADAS ya que según CORELCA S.A. E.S.P., han transcurrido más de tres años desde la fecha en que ocurrieron las posibles infracciones hasta la fecha de la notificación del acto cargos, comparte este despacho los criterios expuestos por la División de Cambios de esta administración en el sentido de que los giros materia de sanción constituyen una infracción continua, teniendo en cuenta que la misma empresa – CORELCA S.A. E.S.P. – gira a la misma sociedad en el extranjero – INDUMAS SERVICES –, durante los años 2003 y 2004, sumas que pretende amparar con los contratos, factura y declaraciones de importación correspondientes a un mismo proveedor del extranjero – OXI SUPPLY COMPANY – (sic) Tal como se puede apreciar en elementos de todos y cada uno de los giros antes señalados son los mismos, por lo cual se tiene estos giros como una sola infracción al tenor del artículo 4° del Decreto 1092 de 1996, que a la letra expresa “En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de infracción…” (…) En este caso en particular los tres (3) años para notificar el pliego de cargos a los infractores se inicia a partir del 1 de marzo de 2004 hasta el 1 de marzo de 2007, el Acto de Cargos (sic) en 26 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN cuestión se notificó el día 14 de febrero del 2007 como consta a folio 184 del expediente, según acuse de recibo de Adpostal N° 5618.

De igual manera de Resolución Sanción (sic), también se notificó dentro del período establecido en el inciso tercero del artículo 4° del Decreto 1092 de 1.996, es decir, dentro del año siguiente al vencimiento del término para dar respuesta al Pliego de Cargos, en este caso el término para dar respuesta se venció el día 15 de Abril del 2.007, fecha a partir de la cual se inicia el conteo del año para notificar la Resolución Sanción, pero como en este caso se abrió Período Probatorio (ver folio 303 a 307), el término para notificar la Resolución Sanción se suspende según lo establecido por el literal b) del artículo 5° del Decreto 1092 de 1.996.

Como conclusión la Resolución Sanción del presente proceso debía notificarse a más tardar el día 15 de junio del 2008, siendo notificada en debida forma el día 12 de mayo de 2.008, es decir dentro de la oportunidad legal para ello […] II.3. Cuestión previa 68. Esta Sala, como cuestión previa al abordaje del problema jurídico que debe desatarse en este proceso, determinará si operó el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento –artículo 85 del CCA– ejercida por CORELCA S.A. E.S.P., conforme lo consideró el apoderado judicial de la DIAN. 69.

Se debe recordar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 136 del CCA, caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. 70. Sin embargo, dicho término puede verse suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, tal como se desprende del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, norma que dispone lo siguiente: […]

ARTICULO

21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable […] 27 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 71.

De acuerdo con los artículos 37 de la Ley 6409 de 200110 y 13 de la Ley 128511 de 200912, la conciliación prejudicial era requisito de procedibilidad para el ejercicio de las previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA, trámite que se debía adelantar dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud –las partes de mutuo acuerdo podían prolongar dicho término–, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2013 y 21 de la Ley 640. 72.

Sin embargo, la Sala advierte que no en todos los asuntos que se tramitaban en ejercicio de dichas acciones contencioso administrativas era necesario agotar la conciliación prejudicial para acudir a esta jurisdicción, pues habían asuntos no susceptibles de este mecanismo de solución de conflictos y, por ende, no era necesario agotar este presupuesto procesal. 73.

Es así como, el artículo 2° del Decreto 1716 del 14 de mayo de 200914, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285, señaló los asuntos que son susceptibles de conciliación. Dicho artículo estableció: 9 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. 10 « ARTICULO

37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. –Artículo corregido por el Artículo 2o. del Decreto 131 de 2001, el texto corregido es el siguiente–: Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable.

La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PARAGRAFO 1 o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

PARAGRAFO 2 o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.». 11 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. 12 « ARTÍCULO 13.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial». 13 «ARTICULO

20. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término. La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

PARAGRAFO. Las autoridades de policía prestarán toda su colaboración para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación». 14 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 28 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN […] Artículo 2°.

Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.

Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo. Parágrafo 5°. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 […] (Resaltado y subrayado fuera de texto) 74.

Al amparo de los lineamientos anteriores, la Sala precisa que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando, entre otros, el asunto a conciliar verse sobre un derecho de carácter particular y de contenido económico, salvo, para la fecha de los hechos, que guarde relación con controversias de naturaleza tributaria. 29 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 75.

La Sección Cuarta de esta Corporación, en relación con la conciliación en asuntos tributarios, en auto de unificación de 5 de septiembre de 201315, destacó lo siguiente: […] Conciliación como requisito de procedibilidad de la acción. Asuntos tributarios no son conciliables. Según el artículo 13 de la Ley 1285 de 200916, cuando se pretenda demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asuntos que son conciliables es necesario cumplir con la solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales.

El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 200917 que, en el artículo 2º, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, así: “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – (…)” (Negrillas fuera de texto) Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación18.

Esta disposición está de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos). 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA.

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 19001-23-31-000- 2011-00514-01(19643). Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROYECTAMOS SALUD DE TIMBIO 16 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. 17 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 18 Sobre el tema ver autos de 26 de noviembre de 2009, Rad. 17800, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 2 de septiembre de 2010, Rad. 18217, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo. 30 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN En consecuencia, cuando se pretendan discutir asuntos tributarios debe acudirse directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin agotar previamente la conciliación, pues se insiste en que no es un requisito de procedibilidad en estos casos.

(…) Suspensión del término de caducidad de la acción cuando se demandan asuntos tributarios. De la interpretación armónica de las normas que regulan la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad de la acción, se entiende, como se indicó en párrafos anteriores, que en los casos no susceptibles de conciliación, como por ejemplo los tributarios, no debe agotarse ese requisito previo a instaurar la demanda.

No obstante, el artículo 21 de la Ley 640 de 200119, contempló los eventos en los que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad “ARTICULO

21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subrayado fuera de texto) El artículo 2º de la referida ley dispone: “ARTICULO 2o.

CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. 2.

Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de 19 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. 31 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.” (Negrilla y subrayado de la Sala) Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º [3] y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable.

Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001. El artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 señala: “Artículo 3°.

Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: (…) b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(…)” (negrillas fuera de texto) De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendarios siguientes.

Es deber del Ministerio Público expedir la correspondiente constancia de que el asunto sometido a su conocimiento no es susceptible de conciliación […] (Resaltado y subrayado fuera de texto) 76. La misma Sección Cuarta se pronunció en iguales términos, entre otras, en providencias de 4 de diciembre de 201420, 12 de diciembre de 201421, 3 de agosto 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA.

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-27-000-2011- 00220-01(19148). Actor: DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá D.C., 32 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN de 201622, 30 de agosto de 201623, 4 de septiembre de 201724 y 19 de marzo de 201925. 77.

Esta Sección, adicionalmente, estimó, en auto de 7 de febrero de 201926, que el acto administrativo que impone sanción por infracción cambiaria, sí es un asunto conciliable, esgrimiendo los siguientes argumentos: […] En el caso concreto, observa el Despacho que la demanda está dirigida contra la resolución que impuso una sanción cambiaria a la sociedad demandante y aquella que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma.

En efecto, la sociedad demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 03-241-601-433-601-240-3163 del 16 de diciembre de 2015, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante la cual impuso una sanción cambiaria a la sociedad SIME INGENIEROS S.A por valor de $ 1.802.915.866, al encontrar acreditada la violación del artículo 2 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, al haber pagado a través del mercado cambiario por servicios la suma de USD 991.714.30, que no corresponden a este concepto.

Así mismo, pretende que se anule la Resolución Número 03-236-408-610-0537 del 21 de junio de 2016, expedida por la División de Gestión Jurídica de esa misma entidad, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior resolución, en el sentido de confirmarla. Ahora bien, de las pretensiones principales y subsidiarias formuladas en la demanda se encuentra que, además de la nulidad total y/o parcial de dichos doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 05001-23-33-000- 2013-00472-02(20184).

Actor: EDATEL E.S.P. 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Bogotá D.C., agosto tres (3) de dos mil dieciseis (2016). Radicación número: 85001-23-33-000-2015- 00082-01(22476). Actor: GRANOS DE CASANARE GRANDELCA S.A. 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA.

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E). Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-27- 000-2012-00511-01(21442). Actor: URRA S. A. E. S. P. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCIA. Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-37-000-2014- 00470-01(23265). Actor: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP. 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 41001-23-33- 000-2018-00113-01(24232).

Actor: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. Demandado: MUNICIPIO DE PITALITO – HUILA. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02126- 01. Actor: SIME INGENIEROS S.A. 33 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN actos, se solicitó dejar sin efectos la multa impuesta en los actos administrativos cuestionados, así como la devolución y/o reintegro del valor pagado o que se llegare a pagar por parte de la sociedad sancionada por este concepto.

En ese orden de ideas, el Despacho advierte que de la demanda contra los actos administrativos demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se deriva claramente un conflicto de carácter particular y de contenido económico, sin que dicho alcance lo desvirtúe el hecho de que los argumentos de inconformidad contra los actos acusados estén dirigidos a la presunta vulneración del derecho al debido proceso en sede administrativa, pues es claro que la eventual declaratoria de nulidad de aquellos, dado su contenido económico, independientemente del motivo de censura aducido, genera un evidente beneficio de esa naturaleza a favor de la demandante al exonerarse del pago de la multa.

En ese sentido, es evidente que debió haberse agotado la conciliación extrajudicial, por tratarse de un asunto de carácter particular y contenido económico, susceptible de conciliarse. Además, no se advierte que en el presente caso sea aplicable alguna de las excepciones previstas en el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2000, compilado por el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2016, pues no se trata de alguno de los asuntos descritos en esa norma, ni en el artículo 613 del Código General del Proceso, y en consecuencia, en el presente caso resulta exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad relativo a la conciliación extrajudicial, toda vez que los actos demandados comportan un contenido económico, obligación que no fue cumplida por el demandante […] 78.

De manera que los argumentos expuestos por el recurrente carecen de sustento, pues la suspensión de términos de la caducidad junto con la solicitud de conciliación extrajudicial opera con independencia de que se trate o no de un asunto conciliable. Aun así, cabe anotar que en este proceso se cuestiona la legalidad de un acto que impone sanción cambiaria, aspecto que, conforme lo ha determinado esta Sección, sí es un asunto conciliable. 79.

Siguiendo lo anterior, se tiene que la Resolución Número 001 de 1 de diciembre de 2008, mediante la cual la DIAN resolvió el recurso de reposición presentado por CORELCA S.A. E.S.P. confirmando la Resolución Sanción Cambiaria Número 30 de 12 de mayo de 2008, fue notificada a la representante legal de dicha entidad, el 5 de diciembre de 200827, razón por la que el término para presentar la respectiva demanda ante esta jurisdicción se contó a partir del día siguiente al de la mencionada notificación –de acuerdo con el numeral 2° del artículo 136 del CCA–, esto es, a partir del 6 de diciembre de 2008, y hasta el 6 de abril de 2009. 27 Cdo.

Pruebas 3, fol. 412-417. 34 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 80. Sin embargo, consta que la entidad demandante, con fecha 27 de marzo de 2009, es decir, cuando faltaban 11 días para que se cumpliera el término previsto en el numeral 2° del artículo 136 del CCA, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos, con lo cual se suspendió el conteo del término de caducidad –siguiendo el artículo 21 de la Ley 640 de 2001– hasta el 25 de junio de 2009, fecha en la cual se expidió la certificación de que el trámite fue fallido por parte del agente del Ministerio Público, por lo que, a partir del día 26 de junio de 2009, se reanudó tal conteo, el cual venció el 6 de julio de 2009, habiéndose presentado la demanda el día 26 de junio de 2009, esto es, en forma oportuna, por lo que no resulta procedente, como lo solicita el apoderado judicial de la DIAN, declarar la caducidad de la acción impetrada por CORELCA S.A. E.S.P. II.4.

El problema jurídico 81. La Sala considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es determinar, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la DIAN, si CORELCA S.A. E.S.P. transgredió el régimen cambiario y, por ello, resultaba merecedora de la sanción prevista en el artículo 1° literal h) del Decreto 1074 de 1999, como en efecto lo consideraron las resoluciones números 030 de 12 de mayo de 2008 y 001 de 21 de diciembre de 2008, expedidas por la DIAN, según las cuales la entidad afectada canalizó divisas a través del mercado cambiario que no estaban amparadas en alguna de las operaciones previstas en el artículo 7° de la Resolución Externa 008 de 2008 y sus modificaciones, expedidas por el Banco de la República. 82.

En particular, el apelante considera que de las pruebas que obraban dentro de la actuación administrativa que concluyó con la expedición de los actos administrativos acusados, no fue posible establecer el vínculo jurídico entre la demandante, CORELCA S.A. E.S.P., e INDUMAS SERVICES, sociedad a la que le fueron transferidas las divisas canalizadas en el mercado cambiario, puesto que el contrato de compraventa de repuestos para la planta eléctrica de la demandante y la operación de importación que sustentaron tal canalización fue realizada por aquella –CORELCA S.A. E.S.P.– con otra sociedad, esto es, OXY SUPPLY COMPANY.

II.3. La cuestión debatida 83. La cuestión objeto de debate en este proceso judicial resulta ser la consistente en establecer si dentro de la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de las resoluciones números 030 de 12 de mayo y 001 de diciembre, ambas de 2008, es posible establecer el vínculo jurídico entre la demandante, CORELCA S.A. E.S.P., e INDUMAS SERVICES, sociedad a la que le fueron transferidas divisas canalizadas en el mercado cambiario, en la medida en que el 35 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN contrato de compraventa de repuestos para la planta eléctrica de la demandante y la operación de importación que sustentaron tal canalización fue realizada por aquella –CORELCA S.A. E.S.P.– con otra sociedad, esto es, OXY SUPPLY COMPANY. 84.

La definición de la cuestión debatida incidirá directamente en la determinación de la legalidad de las resoluciones acusadas y en la confirmación –o revocatoria– de la sentencia de primera instancia. 85. De una parte, porque los actos administrativos concluyeron que no se demostró la existencia de vínculo jurídico entre el importador –CORELCA S.A. E.S.P. y la empresa que recibió las divisas canalizadas en el mercado cambiario – INDUMAS SERVICES– puesto que el contrato de compraventa de los repuestos que requería la demandante, así como los documentos de importación que posibilitaron su entrada al país, dan cuenta de una negociación internacional realizada por aquella –CORELCA S.A. E.S.P.– y el proveedor OXY SUPPLY COMPANY, lo cual hacía incurrir a la demandante en la sanción prevista en el artículo 1° literal h) del Decreto 1074 de 1999. 86.

De otra parte, porque la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, encontró que de las pruebas que obraban en el proceso, se podía colegir que el pago de las divisas por parte de la demandante a la sociedad INDUMAS SERVICES respondió a instrucciones impartidas por OXY SUPPLY COMPANY para que tales divisas fuera giradas a esta sociedad –INDUMAS SERVICES–, por lo que su giro se encuentra cobijado por el acuerdo de voluntades y por los documentos de importación entre CORELCA S.A. E.S.P. y OXY SUPPLY COMPANY, lo cual derivó en la decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenar, a título de restablecimiento del derecho, que CORELCA S.A. E.S.P. no estaba obligada a cancelar suma alguna por concepto de la multa impuesta y, en el evento en que hubiera realizado pago alguno, que se reintegrara la suma cancelada, debidamente indexada. 87.

Precisado lo anterior, se debe mencionar que dentro de las pruebas que integran la actuación administrativa adelantada por la DIAN y que precedió a la expedición de los actos administrativos sancionatorios, se encuentra copia de la comunicación con fecha de recibido en CORELCA S.A. E.S.P. de 29 de marzo de 2007 suscrita por Carlos Arenas, representante de OXY SUPPLY COMPANY, y dirigida a Hugo José Ortiz Velásquez, representante de la parte demandada, en la cual se indica: […] Atendiendo su solicitud confirmo que los valores correspondiente a las órdenes de compra NO (sic) RD 100845 de fecha 29 de Diciembre de 2003, por valor de U$35.250 y la orden de compra No RD100547 de fecha 3 de 36 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN octubre de 2003, por valor de U$ 28.942, fueron consignados por ustedes en una cuenta en el exterior a nombre de la sociedad Indumas Services S.A de acuerdo a solicitud expresa de OXY SUPPLY CORP, por corresponder a Indumas Services S.A. el contrato de distribución de algunos de los productos suministrado para Latinoamérica y por la vinculación societaria y comercial entre OXY SUPPLY CORP E INDUMAS SERVICES.

Así mismo quiero precisar que el dilgenciamiento y la aplicación de las normas cambiarias y aduaneras corresponden exclusivamente al importador, dado los términos de negociación Desconocemos el trámite interno en Colombia para dar cumplimiento legal en el proceso de importaciones de nuestros clientes […] –Cdo. Pruebas 2, fol. 227–. 88.

Se encuentra, igualmente, copia de una comunicación con fecha de 6 de octubre de 2003 suscrita por el representante legal de OXY SUPPLY, Merley Rodríguez, y dirigida a CORELCA S.A. E.S.P. –contiene unos sellos de pagado y girado de la sección de tesorería de la demandante con fecha de 10 de octubre de 2003–, en la cual se solicita lo siguiente: […] REF: O.C RD 100547 (…) Anexo enviamos factura y pólizas que corresponden al contrato de la referencia. Para efectos del anticipo del 50% del valor del contrato anexo información donde debe hacerse el giro directo (…) Favor hacer giro de anticipo por valor de U$14.471 con las siguientes instrucciones (…) Cuenta: 38661 (…) Beneficiario: Indumas Service S.A. (…) Banco de Bogotá internacional Corporation (…) ABA 066010720 (…) 800 Brickell avenue, Miami Fl 33131 […] –Cdo.

Pruebas 2, fol. 234 y 236 y Cdo. Ppal 2, fol. 211–. 89. El documento anterior se acompañó de la declaración de cambio por importaciones de 10 de octubre de 2003 –contiene unos sellos de pagado y girado de la sección de tesorería de la demandante con fecha de 10 de octubre de 2003–, por la suma de USD 14.471 y en el que se menciona en el acápite condiciones de pago que: «[…] 50% DEL CONTRATO A MANERA DE ANTICIPIO MEDIANTE GIRO DIRECTO AL EXTERIOR Y/O CARTA DE CRÉDITO, EL 50% RESTANTE MEDIANTE GIRO DIRECTO PREVIO DESPACHO DE LA M/CIA OBJETO DEL OC#RD100547 (…) OBSERVACIONES: SE GIRA EL VALOR DE USD14.471, EL 50% COMO ANTICIPO, NO SE REPORTA DECL.

IMP Y B/L POR NO HABER SIDO EMBARCADA NI NACIONALIZADA […]» –Cdo. Pruebas 2, fol. 233 y 235 y Cdo. Ppal 2, fol. 207 y 214–. 90. Al folio 318 del cuaderno de pruebas 3 se encuentra la precitada declaración de cambio que se identifica con el número 118 y los documentos que verifican que el pago se realizó a la sociedad INDUMAS SERVICES por intermedio del Banco de Occidente –Cdo.

Pruebas 3, fol. 319 a 322–. 37 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 91. También reposa copia de una comunicación con fecha de 26 de febrero de 2004, suscrita por el representante legal de OXY SUPPLY, Merley Rodríguez, y dirigida a CORELCA S.A. E.S.P. –la cual contiene unos sellos de pagado y girado de 1 de marzo de 2004 de la sección de tesorería de la demandante–, en la que se solicita lo siguiente: […] Ref: Solicitud de Saldo (…) De acuerdo ala (sic) asunto en referencia me permtio solicitar a usted la cancelación del saldo del contrato SCI-02-2003-028 (…) INSTRUCCIONES PARA EL PAGO: (…) BENEFICIARIO: INDUMAS SERVICES (…) BANCO DEL BENEFICIARIO: BANCO DE BOGOTÁ (…) DIRECCIÓN: 800 BRICKELL AVENUE FLORIDA 3313 (…) ABA: 066010720 (…) CUENTA No: 38661 (…) USD $17.625 […] –Cdo.

Pruebas 2, fol. 237 y Cdo. Ppal. 2, fol. 257–. 92. El documento anterior se acompañó de la declaración de cambio por importaciones de 1 de marzo de 2004 –la cual contiene unos sellos de pagado y girado de la sección de tesorería de la demandante con fecha de 1 de marzo de 2004–, por la suma de USD 17.625 y en la que se menciona en el acápite condiciones de pago que: «[…] 50% ANTICIPIO Y 50% SALDO MEDIANTE GIRO DIRECT OBJETO DE LA ORDEN DE SERVICIO RD#100845 P.I.#SC-02-2003-028 (…) OBSERVACIONES: SE GIRA EL SALDO DE 50% O SEA USD 17.625.00 NO SE REPORTA DECLARACIÓN POR NO HABER SIDO AUN NACIONALIZADA LA MERCANCÍA […]» –Cdo.

Pruebas 2, fol. 239 y Cdo. Ppal. 2, fol. 259–. 93. Al folio 345 del cuaderno de pruebas 3 se encuentra la precitada declaración de cambio que se identifica con el número 75341 y los documentos que verifican que el pago se realizó a la sociedad INDUMAS SERVICES por intermedio del Bancolombia –Cdo. Pruebas 3, fol. 343 a 348–. 94. Asimismo, se allegó copia de la orden servicio SCI-02-2003-028 de 26 de febrero de 2004 –la cual contiene unos sellos de pagado y girado de la sección de tesorería de la demandante con fecha de 1 de marzo de 2004–, dirigida por el representante legal de OXY SUPPLY COMPANY a CORELCA S.A. E.S.P., en la que se señalan las mercancías que se adquirirán por parte de la demandante, su valor –Subtotal USD 31.730 y total USD 35.250– y las condiciones de pago «[…] 50% anticipo y 50% con la entrega de documentos de embarque […]»–Cdo.

Pruebas 2, fol. 239 y Cdo. Ppal. 2, fol. 257–. 95. Reposa copia de la orden servicio SCI-02-2003-028 de 30 de diciembre 2003 – la cual contiene unos sellos de recibido, pagado y girado de la sección de tesorería de la demandante con fecha de 30 de diciembre de 2003–, dirigida por el representante legal de OXY SUPPLY COMPANY a CORELCA S.A. E.S.P., en la que se señalan las mercancías que se adquirirán por parte de la demandante, su valor –Subtotal USD 31.730 y total USD 35.250– y las condiciones de pago «[…] 50% anticipo y 50% con la entrega de documentos de embarque […]»–Cdo.

Pruebas 2, fol. 239 y Cdo. Ppal. 2, fol. 239–. 38 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 96. De igual forma, se encuentra copia de una comunicación con fecha de 30 de diciembre de 2003, suscrita por el representante legal de OXY SUPPLY COMPANY, Merley Rodríguez, y dirigida a CORELCA S.A. E.S.P. –la cual contiene unos sellos de pagado y girado de la sección de tesorería de la demandante con fecha de 30 de diciembre de 2003–, en la que se solicita lo siguiente: […] REF: Solicitud de Saldo (…) De acuerdo ala (sic) asunto en referencia me permtio solicitar a usted la cancelación del saldo del contrato SCI-02-2003-028 Orden de Compra RD 100845 (…) INSTRUCCIONES PARA EL PAGO: (…) BENEFICIARIO: INDUMAS SERVICES (…) BANCO DEL BENEFICIARIO: BANCO DE BOGOTÁ (…) DIRECCIÓN: 800 BRICKELL AVENUE FLORIDA 3313 (…) ABA: 066010720 (…) CUENTA No: 38661 (…) USD $17.625 […] – Cdo.

Pruebas 2, fol. 242; Cdo. Ppal. 1, fol. 109 y 110 y Cdo. Ppal. 2, fol. 242–. 97. El documento anterior se acompañó de la declaración de cambio por importaciones de bienes de 30 de diciembre de 2003 por la suma de USD 17.625 y en el que se menciona en el acápite condiciones de pago que: «[…] 50% ANTICIPO MEDIANTE GIRO DIRECTO OBJETO DE LA ORDEN DE COMPRA#RD100845 (…) OBSERVACIONES: SE GIRA EL VALOR DE USD$17.625 50% ANTICIPO NO SE REPORTA DECL.

IMP. Y B/l POR NO TENER DOCUMENTOS NI HABER SIDO NACIONALIZADA […]» –Cdo. Pruebas 2, fol. 243–. 98. Al folio 333 del cuaderno de pruebas 3 se encuentra la declaración de cambio por importaciones de bienes número 63331 que coincide con la declaración aludida que se encuentra acompañada de los documentos que verifican que el pago se realizó a la sociedad INDUMAS SERVICES por intermedio del Bancolombia –Cdo.

Pruebas 3, fol. 333 y 334–. 99. Cabe resaltar que también se encuentra en el expediente la copia de la declaración de cambio por importaciones de bienes número 63328 de 12 de diciembre de 2003, por la suma de USD 14.471 y el documento que acredita que tal suma de dinero fue pagada a la sociedad INDUMAS SERVICES por intermedio de Corficolombiana –Cdo.

Pruebas 3, fol. 335 y 336–. 100. Ahora bien, aunque es cierto que el a quo tuvo en cuenta el certificado de existencia y representación legal de la sociedad INDUMAS SERVICES Y CIA. LIMITADA –Cdo. Ppal. 1, fol. 89 y 90– y el documento proveniente de la Cámara de Comercio Colombo – Americana –Cdo. Ppal. 1, fol. 91 a 99–, también lo es que estos documentos no fueron aportados a la actuación administrativa, por lo que la DIAN no pudo valorarlos. 101.

No obstante lo anterior, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se puede colegir que existieron instrucciones de OXY SUPPLY COMPANY y 39 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN dirigidas a CORELCA S.A. E.S.P. en el marco del cumplimiento de las obligaciones originadas en las órdenes de compra 100547 y 100845, para que se consignaran los valores adeudados a la primera por parte de la segunda a un tercero, esto es, INDUMAS SERVICES, con la cual, afirmó el representante legal de OXY SUPPLY COMPANY, tiene un contrato de distribución de algunos de los productos suministrados para Latinoamérica y en virtud del vínculo societario y comercial entre las compañías, hechos que no fueron acreditados en la actuación administrativa que originó los actos administrativos acusados. 102.

Conviene establecer, entonces, si la existencia de instrucciones de pago a un tercero –INDUMAS SERVICES– entregadas por OXY SUPPLY COMPANY a CORELCA S.A. E.S.P. resulta suficiente, de acuerdo con la normatividad aplicable, para tener por justificada la conducta de CORELCA S.A. E.S.P., en la medida en que no se encuentra acreditado el vínculo societario y comercial entre OXY SUPPLY COMPANY e INDUMAS SERVICES. 103.

El régimen cambiario es el conjunto de normas que regulan aspectos de los cambios internacionales, esto es, de todas las transacciones con el exterior que impliquen pago o transferencia de divisas o títulos representativos de las mismas. 104. La Constitución de 1991, radicó en el Congreso de la República la potestad de expedir leyes marco para la regulación del régimen de cambios internacionales28 y, a su vez, dispuso que la Junta Directiva del Banco de la República sería el ente regulador en materia cambiaria29. 28 «Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)19. Dictar las normas generales señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: b. Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; » 29«Artículo 371.

El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten». 40 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 105. Sin embargo, desde antes de la expedición de la Constitución de 1991, la Ley 9 de 17 de enero de 199130 ya había adoptado la norma marco en materia cambiaria, por lo que su vigencia se mantuvo, aunque con algunas modificaciones31. 106.

Ahora bien, sobre las operaciones sujetas al régimen cambiario, el artículo 4º de la Ley 9 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1735 de 2 de septiembre de 199332, estableció que constituyen operaciones de cambio, las siguientes: Ley 9 de 1991 […] Artículo 4º Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías: a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes. b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos. c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana. d) Las entradas o salidas del país divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas. e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes […] Decreto 1735 de 1993 […] Artículo 1° Operaciones de cambio.

Defínense como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991, y específicamente las siguientes: 1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios; 2. Inversiones de capitales del exterior en el país; 30«Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias» 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: Ligia López Diaz, sentencia de 3 de mayo 2007, Radicación número: 11001-03- 27-000-2004-00080-00(14916) 32 “Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”. 41 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN 3.

Inversiones colombianas en el exterior; 4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país; 5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país; 6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera; 7.

Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma; 8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país […] 107.

Teniendo en cuenta las normas en cita, son operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de 1991 y, entre otras, las importaciones y exportaciones de bienes y servicios y todas aquellas operaciones que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país –artículo 1° numerales 1° y 5° del Decreto 1735 de 1993. 108.

En concordancia con estas disposiciones, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa No. 8 de 200033, la cual, en el artículo 1º define la declaración de cambio como: […] Artículo 1o. DECLARACION DE CAMBIO. La declaración de cambio es la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio canalizadas por conducto del mercado cambiario, suministrada por los residentes y no residentes que realizan las operaciones de cambio y transmitida al Banco de la República por los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de cuentas de compensación. Parágrafo.

El Banco de la República adoptará mediante reglamentación general los términos, condiciones y procedimientos aplicables a la declaración de cambio y a las operaciones de qué trata la presente resolución. Así mismo, podrá solicitar la información adicional que considere pertinente para el seguimiento de las operaciones de cambio […]”. 109.

El artículo 2° de la resolución –Res Externa 8 de 2000– resaltó la prohibición consistente en que: 33 Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales. 42 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN […] [N]o podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior (…) [P]odrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas […] 110.

El artículo 6° –Res Externa 8 de 2000– estableció que el mercado cambiario estaría constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación y, además, que forman parte de este mercado las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo y, el artículo 7°, al señalar las operaciones de cambio que debían canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, señaló la «[…] 1.

Importación y exportación de bienes […]». 111. A su turno, el artículo 9° de la citada resolución –Res Externa 8 de 2000–, al referirse al pago de obligaciones, resalta que: «Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución» y el artículo 10°, relativo a la canalización a través del mercado cambiario cuando se trata de importaciones de bienes, indicó que «Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones.

Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes». 112. El artículo 11 del mencionado acto administrativo –Res Externa 8 de 2000–, frente al pago de importaciones en moneda legal, estableció que «[L]os residentes en el país podrán pagar el valor de sus importaciones en moneda legal colombiana únicamente a través de los intermediarios del mercado cambiario […] Cualquier residente en el exterior podrá adquirir divisas en el mercado cambiario con el producto de sus exportaciones pagadas en moneda legal colombiana». 113.

Ahora bien y en armonía con lo anterior, la Circular Reglamentaria Externa DCIN 08334 de 21 de noviembre de 200335, en su numeral 3°, reguló lo atinente a la importación de bienes. En dicho numeral se estableció que: «[L]os residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones.

Para estos efectos deberán presentar la declaración de 34 https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/Bol_41_%282003%29_CRE_DCIN- 83_VER_Bol42.pdf 35 «Asunto 10: Procedimiento aplicable a las operaciones de cambio» 43 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN cambio por importaciones de bienes (Formulario No. 1) utilizando, en cada caso, el numeral cambiario que corresponda […]». 114.

Del contenido de las normas expuestas anteriormente, no se observa que el régimen cambiario vigente para la época de los hechos haya regulado aspectos relativos a quién se debía realizar el pago de las divisas de los bienes importados, ni que debía haber correspondencia estricta entre el proveedor/vendedor y el beneficiario del pago. 115.

No puede perderse de vista que lo que se prohíbe a los importadores, siguiendo el contenido del artículo 2° de la Resolución Externa 8 de 2000, es el canalizar sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas o efectuar giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior, por lo que puede decirse que, a la fecha de los hechos, resultaba totalmente viable que los pagos correspondientes a la importación de bienes fueran realizados a una persona distinta del proveedor/vendedor. 116.

Cuestión distinta, como quedo visto, es que la canalización de las divisas para el pago de una operación de cambio debe ser realizada directamente por el titular, esto es, por quien figure en los documentos aduaneros como importador, lo que se ha denominado «principio de titularidad o coincidencia»36, asunto que no se discute en esta instancia. 117.

En este punto se advierte que, con posterioridad a los hechos objeto de controversia, el Banco de la República expidió la Circular Reglamentario Externa – DCIN – 83 de 30 de septiembre de 200937, publicada en el Boletín 36 de la Junta Directiva de 1 de octubre de 2009, en la cual estableció reglas al procedimiento aplicable a las operaciones de cambio y en punto de la importación de bienes señaló lo siguiente: «[L]os residentes en el país no podrán pagar importaciones que hayan sido realizadas por otros residentes.

Los pagos los debe realizar quien efectuó la importación de bienes directamente al acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de residentes o no residentes», lo que implicaba, desde aquel momento, acreditar el vínculo jurídico entre el acreedor y el tercero que recibiría el pago, esto es, la condición de cesionario o de persona que adelantara en el exterior la gestión de recaudo y/o pago internacional. 118.

De esta manera, siguiendo el artículo 4° de la Resolución Externa 8 de 2000, que indica: «[…] [Q]uien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables […]» y, en la medida en que, en materia sancionatoria se debe atender 36 https://www.banrep.gov.co/es/jornadas-capacitacion-dcin-2015-3 37 https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/reglamentacion/archivos/Boletin_2009_36.pdf 44 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN y respetar el principio de tipicidad el cual impide que bajo «interpretación» se sancionen conductas no reguladas en la ley, o que se le dé, a la normativa, un alcance y consecuencia jurídica que la norma no establece, la Sala estima entonces que, la conducta asumida por CORELCA S.A. E.S.P. no infringió el régimen cambiario. 119.

Como se ha indicado en forma extensa en esta providencia, el único argumento esgrimido por la DIAN para sancionar a CORELCA S.A. E.S.P. con la multa prevista en el literal h) del artículo primero del Decreto No. 1074 de 1999, por realizar la conducta consistente en canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquellas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables –conducta castigada con multa del 200% del valor canalizado–, es que el importador –CORELCA S.A. E.S.P.– realizó el pago correspondiente a unos contratos de compraventa celebrados con un proveedor extranjero –OXY SUPPLY COMPANY– a un tercero –INDUMAS SERVICES–, por instrucciones del mismo proveedor. 120.

Sin embargo, la DIAN no ha cuestionado la existencia de los acuerdos de voluntades, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los mismos, las declaraciones de cambio y las declaraciones de importación que se presentaron con ocasión de los mismos, por lo que la Sala estima que la existencia de instrucciones de pago a un tercero –INDUMAS SERVICES– entregadas por OXY SUPPLY COMPANY a CORELCA S.A. E.S.P., a pesar de que no se haya acreditado el vínculo jurídico entre dichas entidades –OXY SUPPLY COMPANY e INDUMAS SERVICES– resulta ser suficiente, de acuerdo con la normatividad aplicable al momento de los hechos juzgados, para tener por justificada la conducta de CORELCA S.A. E.S.P. 121.

Lo anterior, en primer lugar, porque la exigencia a la que alude el apelante, precisamente en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, se cimenta en normas expedidas con posterioridad a los hechos juzgados, como lo son la Circular Reglamentaria Externa DCIN – 83 – de 30 de septiembre de 2009, expedida por el Banco de la República, y el Concepto 001167 del 8 de enero de 2010, proveniente de la DIAN; en segundo lugar, en tanto que tal forma de pago no estaba proscrita por el ordenamiento jurídico, como si lo fue posteriormente; y, en tercer lugar, en la medida en que se canalizaron divisas a través del mercado cambiario como importación de bienes que se derivaban de operaciones que obligatoriamente debían cumplir tal requisito –canalización en el mercado cambiario– que correspondían, se reitera, a los contratos de compraventa que constan en las órdenes de compra 100547 y 100845.

II.4. La conclusión 122. Desde esta perspectiva, para la Sala, la DIAN incurrió en falsa motivación al 45 Radicación: 0800-23-31-000-2009-00664-01 Demandante: CORELCA S.A. E.S.P. Demandado: DIAN expedir tanto la Resolución No. 030 de 13 de mayo de 2008, mediante la cual la DIAN impuso sanción cambiaría a CORELCA S.A. E.S.P., por valor de $356’365.244, como la Resolución No. 001 de 1º de diciembre de 2008 que la confirmó, dado que, como se ha explicado, no hubo irregularidad en la canalización de las divisas al haberse realizado el pago a favor de INDUMAS SERVICES como beneficiario del mismo, por cuanto esa situación de hecho estuvo justificada en el convenio al que llegaron las partes intervinientes en el proceso de importación en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que la sanción impuesta carece de asidero legal y esa circunstancia vicia la legalidad de los actos administrativos demandados. 123.

De manera que, para la Sala, le asistió razón al Tribunal Administrativo del Atlántico al declarar la nulidad de los actos acusados, pues es evidente que la DIAN no hizo una valoración adecuada de las documentales allegadas dentro del trámite administrativo y con ello desconoció que las divisas canalizadas por CORELCA S.A. E.S.P. correspondían al mismo valor pagado por unos bienes que importó al país, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ((Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado [P4]