Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Bogotá, D.C, veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) Demandante: Diana Marina Vélez Vásquez Demandado: Bogotá, Distrito Capital Temas: Insubsistencia. Empleada de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES 1. La señora Diana Marina Vélez Vásquez instauró demanda en contra de Bogotá Distrito Capital, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.
Que se declare la nulidad del Decreto 546 del 29 de noviembre de 2012 «Por el cual se declara una insubsistencia y se hace un nombramiento» y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía, se paguen las asignaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir y se condene en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Que fue nombrada directora general del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) el 16 de septiembre de 2010.
Que durante su ejercicio cumplió cabalmente sus funciones y debió afrontar el reto profesional de ajustar el régimen salarial de la entidad al de la rama ejecutiva del orden nacional, como conclusión de una acción popular. Para este fin contrató la Universidad Distrital con el ánimo de asesorar el proceso. 4. Manifestó que, pese al descontento de la junta directiva y los funcionarios del Distrito, cumplió con la providencia rigurosamente, amparada por los conceptos de la Universidad y los funcionarios del FONCEP. 5.
Que nombró a la señora Mónica Liliana Torres Cárdenas como subdirectora de prestaciones sociales, en virtud de su experiencia y el resultado de un proceso de selección. Sin embargo, esta renunció y ella le aceptó la renuncia, especialmente, porque recibió quejas sobre su desempeño laboral y maltrato a sus subordinados. 6. Afirmó que el secretario general le solicitó revocar el acto administrativo de aceptación de la renuncia o reintegrarla, por supuesta orden del alcalde mayor de Bogotá D.C., quien tenía un compromiso burocrático de un concejal; sin embargo, se abstuvo de proceder en dicho sentido.
Que, en virtud del vínculo de amistad entre aquel y la señora Torres Cárdenas, fue citada a control político por el Concejo Distrital; pero antes fue declarado insubsistente su nombramiento, por lo que el concejal desistió de convocar la audiencia de control. 7. Que, una vez se apartó del cargo, nombraron nuevamente a la señora Torres Cárdenas como subdirectora de prestaciones económicas del FONCEP.
Adujo que su sucesora ignoró toda la propuesta y el diseño institucional para cumplir con la orden del juez popular y, descartada la estrategia de implementación de una planta de personal definitiva, procedió a crear plantas temporales de empleo, en contravía del deber ser legal. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN 8. Expuso que los actos demandados vulneran los artículos 2, 29, 209 y 315 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 44, 104 y 138 del CPACA y 38 (numeral 8) de la Ley 1421 de 1993.
Argumentó que la consecuencia del acto fue la desmejora en la prestación del servicio y que este se expidió con desviación de poder, pues atendió a finalidades burocráticas y transgredió los principios de transparencia y moralidad pública. Adujo que tuvo por finalidad entorpecer el cumplimiento de una orden judicial y permitir el nombramiento de la señora Torres Cárdenas como subdirectora de prestaciones sociales del FONCEP, asuntos relacionados.
De allí que se hizo uso desproporcional e irrazonable de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Añadió que la decisión no fue motivada. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 9.
El 14 de febrero de 2014 se admitió la demanda. La entidad expresó que el empleo de directora general del FONCEP, código 50, grado 09, era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la demandante no gozaba de estabilidad y, tratándose de una facultad discrecional, podría ser retirada del servicio en cualquier momento sin necesidad de motivar la decisión. Que estos actos se presumen fundamentados en el mejoramiento del servicio y que el buen desempeño de las funciones no implica estabilidad en el cargo. 10.
Que la entidad cumplió con la providencia judicial y que las tareas desarrolladas por la demandante en este sentido no fueron precisamente adecuadas y convenientes; sin embargo, que la determinación del incumplimiento del fallo solo corresponde a las autoridades judiciales. 11. Manifestó que el servicio no desmejoró por la declaratoria de insubsistencia y que la demandante no explicó cómo es que esto sucedió por la creación de una planta temporal de empleo, medida que se consideró urgente para adelantar el proceso de dignificación del empleo en la entidad mientras que, en el largo plazo, se creaba la planta definitiva. 12.
Que no existe un vínculo causal entre la aceptación de la renuncia a la señora Torres Cárdenas y la posterior insubsistencia del nombramiento y que no se acreditó la intervención de un concejal para este cometido. Lo anterior, porque la demandante sustentó la cercanía entre el concejal y la subdirectora saliente de acuerdo con la información disponible en la red social «Facebook», que no es medio idóneo para probar esta clase de relación. 13.
Excepcionó «ausencia de causales que invaliden los actos administrativos» y caducidad. 14. El 13 de marzo de 2018 se celebró audiencia inicial, donde se pospuso para la sentencia la decisión sobre la excepción de caducidad, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. La parte demandante interpuso recurso de apelación ante la negativa de varias solicitudes probatorias, pero desistió del mismo previo envío al superior jerárquico.
El 30 de marzo de 2022 se practicaron las pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 15. En sentencia del 8 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, negó las pretensiones de la demanda. Distinguió entre los empleos de carrera y los de libre nombramiento y Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remoción, enfatizó en que los últimos requieren de un mayor grado de confianza y responsabilidad administrativa o política que sustenta la facultad discrecional para su provisión y retiro.
Que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en un cargo de esta naturaleza no requiere motivación, pero debe atender al mejoramiento en la prestación del servicio y el interés general, móviles que se presumen, pero admiten prueba en contrario. 16. Concluyó que no se violó el debido proceso de la demandante por la ausencia de motivación del acto administrativo, pues esta es una potestad inherente a la facultad de libre nombramiento y remoción con sustento legal.
Estimó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto, que se entiende orientado al logro del interés general. 17. Sostuvo que, en lugar de una férrea oposición administrativa, la dirección del FONCEP convocó a una mesa de trabajo conjunta con asistencia de representantes de varias dependencias del Distrito donde se discutió el cumplimiento de las sentencias anteriormente citadas (acción popular) y, como es común en la dinámica administrativa, hubo disparidad de criterios. 18.
Que la adopción de una planta de empleos temporales era una opción legal y, además, la provisión de los cargos observó el trámite normativamente previsto. Aunque algunos testimonios dieron cuenta de subjetividad e intervención de concejales en la provisión de dichos cargos, explicó por qué estas declaraciones no lograron el estándar de prueba. 19.
Que no se acreditó que la decisión del alcalde se sustentara en el cumplimiento de compromisos burocráticos o el descontento por la gestión de la demandante para el cumplimiento de sentencias judiciales. Añadió que tampoco se probó la amistad entre la señora Torres y el concejal que, de existir, no se evidenció cómo es que aquel incidió para que el alcalde expidiera el acto demandado. 20.
Descartó que la citación al concejo fuera una presión política por aceptar la renuncia de la señora Torres. Adujo que las proposiciones en las cuales se solicitó convocar a la demandante como directora del FONCEP a control político no fueron presentadas únicamente por un concejal, sino por tres; además de la demandante, se citó también al secretario de Hacienda; los temas a desarrollar eran objetivos sobre las funciones del fondo y se presentaron mientras la señora Torres se desempeñaba como subdirectora de prestaciones sociales. 21.
En cuanto a la supuesta desmejora del servicio, que no se aportó una prueba técnica que permita objetivamente concluir que este se vio alterado. RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó en que el acto de insubsistencia no fue motivado y no se dejó constancia de los hechos y las causas que sirvieron de fundamento.
Que en primera instancia se efectuó una equivocada y aislada valoración probatoria, alejada de un análisis objetivo en búsqueda de la verdad. Insistió en que se probó la desviación de poder, porque: 23. Existe una relación de causalidad cronológica que devela motivos ocultos entre: i) la aceptación de la renuncia a la señora Torres; ii) la reunión entre la demandante y el secretario general el 26 de septiembre de 2012; iii) el contenido de los correos electrónicos del día siguiente entre el subdirector administrativo y la jefe de talento humano, donde se discute sobre la suspensión de la notificación o eventual revocatoria del acto de aceptación; iv) la insubsistencia del nombramiento en discusión y v) el posterior (casi inmediato) reintegro de la señora Torres. 24.
Que no contó con apoyo de la Alcaldía de Bogotá para cumplir con la sentencia de la acción popular, como presuntamente se acredita en el testimonio rendido por el señor José Antonio Hoyos. Que su propuesta de estructurar una planta definitiva de empleos afectaba la disponibilidad de cargos de supernumerarios y contratistas que implicó, a modo de retaliación, la declaración de insubsistencia del nombramiento. 25.
Que el servicio sí desmejoró, pues se declaró la insubsistencia del nombramiento y, en su lugar, se nombró en el cargo la señora Myriam Rosa Agosta Suárez, que no contaba con experiencia en cargos de dirección y permitió que la entidad operara de forma ineficiente por dos meses, pues, como solo dispuso del personal en carrera administrativa, no contaba con talento humano suficiente para atender oportunamente las solicitudes de los usuarios y ejercer la defensa judicial de la entidad.
Adujo que esto se acredita en los testimonios de José Antonio Hoyos, Alejandro García Urdaneta y Diego Alejandro Herrera Montañez. 26. Por último, manifestó inconformidad con dos asuntos. Primero, que al valorar el informe de auditoría de la Contraloría para el año 2013, el Tribunal sostuvo que no contaba con una prueba técnica similar para la vigencia del año 2012 que le permitiera comparar objetivamente si el servicio desmejoró, por lo que el juez condicionó la validez y eficacia probatoria en desmedro del principio de libertad probatoria. 27.
Segundo, que se rechazó la posibilidad de consultar como «indicio indirecto» la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016 por la Sala Plena del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca donde falló la pérdida de investidura del concejal Roger Carrillo, que estimaba un debate probatorio útil a efectos del presente asunto.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28. El recurso de apelación fue admitido el 8 de septiembre de 2023 y se dispuso que una vez notificada esta decisión pasara el proceso a despacho para dictar sentencia, sin necesidad de traslados. 29.
La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia porque el cargo ocupado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, no gozaba de estabilidad alguna por su buen desempeño y no se desmejoró el servicio. 30. El Ministerio Público guardó silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 31.
De acuerdo con el recurso, el problema que debe resolver la Subsección consiste en determinar si el Decreto 546 del 29 de noviembre de 2012 es nulo por desviación de poder, esto es, si los móviles que inspiran su expedición se apartan del interés general y la finalidad impuesta por el ordenamiento jurídico. Marco normativo y jurisprudencial Del retiro del servicio por insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción 32.
Ley 909 de 2004 en su artículo 41 determinó que el retiro del servicio de los cargos de libre nombramiento y remoción se realiza a través de la declaratoria de insubsistencia mediante acto administrativo no motivado, pues se trata de una facultad eminentemente discrecional1. 33. Al respecto, la Sección Segunda, ha sostenido que: «[…] para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, […]»2 (énfasis fuera de texto). 1 «Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». (Énfasis fuera de texto). 2 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Exp. 73001-23-33- 000-2013-00447-01 (4519-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
A pesar de lo señalado por la norma, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que dicha facultad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, estableciendo como límites para su ejercicio los siguientes: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa3. 35.
En similar sentido, esta Corporación ha expuesto que la potestad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser ejercida bajo dichos parámetros y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio4. 36. El segundo inciso del artículo 2 del CPACA excluyó el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción del ámbito de aplicación de la primera parte del Código.
Expresamente dispone: «Artículo 2°. Ámbito de aplicación. […] Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía […] Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción […]» (énfasis fuera de texto). 37. En consecuencia, contra los actos administrativos expedidos en virtud de una facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no proceden los recursos administrativos previstos, por regla general, en el artículo 74 del CPACA.
Entre otras razones, porque el ordenamiento presume que estas decisiones están orientadas al mejoramiento del servicio, al punto de no exigir su motivación. 38. Esto no significa que se trate se actos arbitrarios, solo que no son susceptibles de la interposición de recursos administrativos, lo que habilita el control directo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Se trata de decisiones que, además de atender a los parámetros generales de legalidad, deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza, proporcionales y razonables. Desviación de poder 39. Esta causal de nulidad se refiere a la «[…] intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario»5.
En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles 3 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 15 de febrero de 2018.
Exp. 76001-23- 31-000-2010-01828-01(1615-16) y del 21 de marzo de 2022. Exp. 76001-23-33-000-2013-00938-01 (4632- 2019). C.P. William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Exp. 13001-23-31- 000-2007-00052-01(0105-12). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.
Por excelencia, la desviación de poder es la técnica de control propia de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, pues impone márgenes y límites a la libertad decisoria de la administración que emanan de la teleología definida en el ordenamiento6. 40. De allí que el vicio se desprende de la convicción, de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. 41.
En tal sentido, para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, según la regla general contenida en el artículo 167 del CGP7. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma […]»8. 42.
Pero, lo cierto es que las intenciones están reservadas al fuero interno de quienes expiden el acto, como ha considerado la Sección Primera: «Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario»9. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2021. Rad. 08001-23-33- 000-2013-00801-01 (3437-2016). C.P. William Hernández Gómez. 7 Al respecto: «La jurisprudencia de esta Corporación también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso de que ”incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”» (énfasis fuera de texto) (Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de febrero de 2024. Rad. 68001-23-33-000-2016-01374-01 [1500-2021]. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas). 8 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Rad. 17001-23- 31-000-2003-01412-02. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Rad. 66001-23-31- 000-1998-00645- 01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43. Esto supone que existe una dificultad probatoria inherente a la causal de nulidad, que consiste en develar o exteriorizar aquello que, en principio, permanece siempre oculto.
Sin embargo, se trata de una complejidad, mas no una imposibilidad, pues las partes son libres de allegar todo tipo de pruebas que faciliten al juez alcanzar el estándar de convicción suficiente. En consecuencia, nada obsta para que un juicio integral y crítico de las pruebas aportadas y practicadas permita concluir que los móviles de una decisión fueron desviados10.
Resolución al caso concreto 44. La señora Diana Marina Vélez Vásquez se desempeñó como directora general del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) desde el 16 de septiembre de 201111 y hasta el 29 de noviembre de 2012, cuando se le notificó la expedición del Decreto 546 del mismo día, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento12.
Las partes no discutieron que este era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la Sala avanzará al estudio del recurso de apelación. 45. El desacuerdo de la parte demandante tuvo una naturaleza eminentemente probatoria pues, en su criterio, se efectuó una equivocada y aislada valoración, porque según dice, se acreditó con absoluta certeza que la decisión demandada se apartó de los fines jurídicamente asignados por el ordenamiento, esto es, que se incurrió en desviación de poder. 46.
Para sustentar esta hipótesis, argumentó: i) que el Tribunal administrativo inadvirtió motivos ocultos en la cronología de los hechos narrados, especialmente, la reunión con el secretario general del distrito, la insubsistencia y el posterior nombramiento de la señora Torres como subdirectora de prestaciones sociales13; ii) que no contó con el apoyo de la Alcaldía de Bogotá para cumplir con las órdenes de la acción popular, pues su propuesta de estructurar una planta definitiva de empleos afectaba la disponibilidad de cargos de supernumerarios y contratistas; y iii) que se nombró en el cargo la señora Myriam Rosa Agosta Suárez, que no 10 Para este fin, toma relevancia la prueba por indicios, como lo advirtió la Subsección B en otra oportunidad: «La desviación de poder, como lo ha dicho la Sala, es un cargo de naturaleza eminentemente subjetiva y pertenece al fuero interno del nominador; por tanto, para desentrañar su voluntad sería necesario involucrarse en la mente de éste para establecer cuáles son los fines o propósitos buscados con la decisión; por ello, es menester utilizar cuidadosamente la prueba indiciaria» (Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de mayo de 2011. Rad. 19001-23-31-000-1999-02005-02. C.P. Gerardo Arenas Monsalve). 11 Fls. 19-22. Cuaderno 5. Debe precisarse que la demandante desempeñó el cargo con anterioridad, pues se referencia el Decreto 409 del 6 de septiembre de 2011 «Por el cual se hace un reintegro en cumplimiento de una orden judicial» y la correspondiente acta de posesión. Sin embargo, no se tiene prueba de la fecha en que se vinculó al cargo por primera vez. 12 Fls. 18-19.
Cuaderno principal. 13 Sostuvo que existe una relación de causalidad cronológica que devela motivos ocultos entre: i) la aceptación de la renuncia a la señora Torres; ii) la reunión entre la demandante y el secretario general el 26 de septiembre de 2012; iii) el contenido de los correos electrónicos del día siguiente entre el subdirector administrativo y la jefe de talento humano, donde se discute sobre la suspensión de la notificación o eventual revocatoria del acto de aceptación; iv) la insubsistencia del nombramiento en discusión y v) el posterior (casi inmediato) reintegro de la señora Torres.
Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contaba con experiencia en cargos de dirección y permitió que la entidad operara de forma ineficiente por dos meses, pues, como solo dispuso del personal en carrera administrativa. 47.
Al respecto, la Sala resalta que contrario a lo alegado, el Tribunal de primera instancia presentó un análisis minucioso de las pruebas que da cuenta de las razones por las cuales no se alcanzó el nivel de convicción esperado para anular el acto por el vicio de desviación de poder atendiendo a las normas de la sana crítica: el pleno convencimiento de la intención extrajurídica del funcionario que lo expidió. Pero, aún cuando el análisis de la prueba fue amplio, suficiente y razonable, esta no es la razón principal para considerar que el acto de insubsistencia es legal. 48.
En su lugar, son los propios argumentos de la demanda y el recurso de apelación los que permiten concluir que, en el caso concreto, el acto administrativo obedeció a la pérdida de confianza entre el nominador y el nominado. Recuérdese que los empleos de libre nombramiento y remoción revisten especiales responsabilidades y profundas implicaciones al momento de tomar decisiones, por lo que debe existir coordinación y el mejor entendimiento posible entre los funcionarios del más alto nivel. 49.
Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha explicado que «[…] siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público»14. 50.
Entre otras providencias, dicha Corporación realizó un estudio juicioso del fundamento y la teleología de la facultad de libre nombramiento y remoción en la sentencia de unificación 3 de 2018. Expuso que el ordenamiento jurídico permite a la administración la configuración de los equipos de trabajo atendiendo a criterios de plena confianza, desde una perspectiva eminentemente subjetiva, excepcionando la regla general de carrera del empleo público para que se administre conforme a las razones de conveniencia del titular de la competencia. De allí la precariedad en su estabilidad laboral.
Concluye: «Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia […] 14 Corte Constitucional.
Sentencia T-686 del 11 de septiembre de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio»15 (énfasis fuera de texto). 51.
El Consejo de Estado no ha sido ajeno a estos razonamientos y estima la confianza un factor determinante a la hora de vincular y desvincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público16. 52.
Por lo tanto, cuando la afinidad ideológica y funcional orientada a la definición y ejecución de políticas públicas se desvanece, el acto de insubsistencia del nombramiento no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder. Esta Sección ha sostenido: «[…] Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral»17. 53.
En el presente asunto, la recurrente expresó que el sector central de la administración le impuso el reintegro de la señora Mónica Torres como subdirectora de prestaciones sociales, decisión que tenía como propósito «mejorar la gobernabilidad frente al concejo». Sugirió que la imposición devino de agradar a un concejal de la comisión de presupuesto para facilitar decisiones distritales en la corporación de elección popular.
Pero no se probó el nexo entre aquel concejal y la señora Torres, sustento original del interés «desviado». Solo se dispone de las afirmaciones de la demanda y el testimonio del señor Alejandro García Urdaneta que, si bien lo señaló como finalidad del acto administrativo18, reconoció tener conocimiento de este solo a través de los medios de comunicación, es decir, de forma indirecta19. 54.
Añadió que, además de la intención de reintegrar a la señora Mónica Torres, la teleología del acto fue garantizar la disponibilidad de cargos de supernumerarios y contratistas de prestación de servicios. Lo anterior porque la demandante pretendía cumplir el fallo de la acción popular con rigor a través de la propuesta de un amplio estudio y la implementación de una planta de empleos definitiva.
Expresó que no 15 Corte Constitucional. Sentencia de Unificación 3 del 8 de febrero de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2024. Rad. 25-000-23-42- 000-2016-05968-01 (1911-2020). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023.
Rad. 25000- 23-42-000-2016-02386-01 (6635-2022). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Audiencia de pruebas. Minuto 1:04:50. 19 Audiencia de pruebas. Minuto 1:10:50. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contó con apoyo de la Alcaldía de Bogotá para ejecutar la providencia, como presuntamente se acredita en el testimonio rendido por el señor José Antonio Hoyos. 55.
Al respecto, la prueba testimonial da cuenta de «apoyo» institucional preliminar por parte del Distrito al FONCEP y, especialmente, a la gestión de la demandante. En este sentido José Antonio Hoyos Dávila sostuvo que, pese a que percibió múltiples interferencias de la administración distrital, él y la demandante se sintieron respaldados durante el primer semestre del 201220.
El más enfático fue Diego Alejandro Herrera Montañez, quien expuso que, en principio, los procesos dirigidos por la demandante en relación con la planta de personal de la entidad y el cumplimiento del fallo de la acción popular eran compartidos y acompañados por el sector central de la administración, que se adelantaron con su anuencia y satisfacción21. 56.
En suma, del acervo probatorio no se concluye que el Distrito se opuso radicalmente a las gestiones que adelantaba la demandante. En otras palabras, contó con la confianza de su nominador. Sin embargo, en hechos posteriores se observan discrepancias en criterios de conveniencia y oportunidad, que condujeron finalmente a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. 57.
El mejor ejemplo está dado por el viraje institucional inmediato al retiro de la demandante, que calificó como «delirio de la improvisación y desprecio por mi labor»22 y consistió en la creación de una planta temporal de empleos, opción legal y constitucional que se plasmó en el acta 9 del 3 de diciembre de 2012 de la junta directiva del FONCEP, donde se lee: «El Secretario de Hacienda Distrital, doctor Ricardo Bonilla, observa que el estudio de planta definitiva presentado por la universidad Distrital debe ajustarse a la realidad presupuestal existente en la entidad dado que la asignación presupuestal para la vigencia 2013 en gastos de funcionamiento se encuentra aprobado.
De igual manera es importante destacar que los supernumerarios van hasta el 31 de diciembre de 2012 y a partir del 1° de enero de 2013, se debe contemplar la propuesta de una planta temporal, la cual debe incluir la aplicación de la ley del primer empleo y costo cero. […] Esta planta temporal es transitoria mientras se desarrolla el proyecto de la planta global.
El Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital como responsable técnico a nivel distrital señalará los lineamientos y metodología para la elaboración sustentación y aprobación de las plantas temporales. De igual manera el FONCEP es responsable de realizar los ajustes a la propuesta de planta definitiva, con el cumplimiento de las normas emanadas del DASCD y la CNSC. 20 Audiencia de pruebas.
Minuto 0:45:00. 21 Audiencia de pruebas. Minuto 1:26:00. 22 Fl. 197, cuaderno principal. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La doctora Nasly Jennifer Ruiz (directora Distrital de Tesorería), refiriéndose a la provisión de la planta global, indica que ella no se podría cubrir de manera inmediata, dado que se requiere realizar el proceso de vinculación a los cargos de acuerdo con las normas establecidas por parte del DASCD y la CNSC» (énfasis fuera de texto)23. 58.
Es decir que, en principio la propuesta de un estudio, diseño e implementación de una planta de empleos definitiva para la entidad (estructurada por la demandante) fue aceptada; sin embargo, el hecho de que esta decisión fue «alterada» inmediatamente se declaró insubsistente el nombramiento, optando por una de carácter temporal, demuestra que existió diferencia en criterios de oportunidad y conveniencia sobre este asunto, como ella misma referencia alegando la «falta de apoyo institucional».
De allí que en algún punto se resquebrajó la afinidad ideológica y funcional, es decir, se perdió la confianza. 59. Por otra parte, manifestó que la señora Myriam Rosa Agosta Suárez no contaba con experiencia en cargos de dirección y permitió que la entidad operara de forma ineficiente por dos meses. En relación con las calidades de la persona que reemplazó a la demandante, se recuerda que esta es un hecho posterior a la insubsistencia y esta Subsección ha sido enfática en que la causal de nulidad por desviación de poder se encuentra en circunstancias anteriores a la determinación, pues consiste en establecer los fines del funcionario que expidió el acto24. 60.
Aunque en el presente asunto la insubsistencia y el nombramiento concurren en un mismo documento, son actos administrativos independientes, siendo el nombramiento posterior a la insubsistencia. En consecuencia, a lo sumo podría tener el tratamiento de indicio. Pero, si bien no se desconoce la nutrida hoja de vida de la demandante, su experiencia «adicional» no garantiza un mejor desarrollo en el ejercicio del cargo.
Tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, debe tenerse en cuenta el cumplimiento de los presupuestos legales para tomar posesión del empleo, asunto que no fue cuestionado o discutido en el presente proceso25. 61. Recuérdese que el correcto desempeño laboral, el cumplimiento de metas o el destacado liderazgo no produce para este tipo de empleados ningún fuero o restricción para el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Como se expuso, basta la pérdida de confianza por parte del nominador proceda legítimamente la declaratoria de insubsistencia del nombramiento26. 62.
En relación con la inconformidad por no darle alcance probatorio a la sentencia 23 Fl. 133, ídem. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de junio de 2025. Rad. 73001-23-33- 000-2013-00643-02 (0803-2022). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 25 Ibíd. 26 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de noviembre de 2022.
Rad. 25000- 23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferida el 20 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde falló la pérdida de investidura del concejal Roger Carrillo, se recuerda que esta no fue decretada como prueba en la audiencia inicial del 13 de marzo de 201827. 63.
Finalmente, la demandante reiteró que el acto de insubsistencia no fue motivado y no se dejó constancia de los hechos y las causas que sirvieron de fundamento. Al respecto, el recuento normativo y jurisprudencial expuesto es claro en que el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere, como es regla general según el CPACA, la exposición de los motivos de hecho y derecho que dan lugar a su expedición. 64.
Además, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha insistido en que la anotación en la hoja de vida de las causas que dieron lugar al retiro de un servidor público que ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción no constituye un elemento de validez del acto o un presupuesto para su eficacia, pues se trata de un deber que se cumple con posterioridad a la expedición del acto y que, máximo, podría comprometer la responsabilidad disciplinaria del competente28. 65.
En consecuencia, la presunción de legalidad de los actos demandados permanece incólume y se confirmará la decisión de primera instancia. Condena en costas 66. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 67. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 27 Fl. 441 del Cuaderno principal. 28 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de febrero de 2024. Rad. 68001-23- 33-000-2016-01374-01 (1500-2021). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05185-01 (4154-2023) 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 69.
En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante. Tercero. NEGAR la renuncia al poder presentada por el abogado de la parte demandante visible a índice 12 de la plataforma SAMAI, porque no adjuntó la comunicación a la parte demandante exigida en el artículo 76 del Código General del Proceso. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente