CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-42-000-2017-04389-02 (3457-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: Bárbara Quintero y Otros Vinculados: Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y EPS Compensar Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema:Compartibilidad pensional Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia de 14 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda. l.

ANTECEDENTES La Demanda Pretensiones Colpensiones, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución GNR 006763 de 16 de noviembre de 2012 expedida por la entidad de previsión social demandante, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a Bárbara Quintero con un IBL de $ 1.359.197 y una tasa de remplazo de 90%, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la demandada a (i) reintegrar la diferencia de lo pagado por no haber tenido en cuenta la compartibilidad a partir de la fecha de inclusión en nómina hasta que se suspenda provisionalmente o se declare la nulidad; (ii) vincular a Coomeva EPS S.A. (Sic) a fin de que reintegre la diferencia de los valores girados por concepto de servicio de salud a favor de la accionada desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados, y hasta que se suspenda o declare la nulidad, y (iii) a que las sumas que se reconozcan sean indexadas o se reconozcan los intereses.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Precisó que, Bárbara Quintero nació el 25 de noviembre de 1953. Indicó que, la Fundación San Juan de Dios le otorgó pensión de jubilación partir del 1° de noviembre de 2002. Destacó que, el 30 de octubre de 2012 la demandada solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida por Resolución GNR 006763 de 16 de septiembre del mismo año, en cuantía de $ 1.223.277 efectiva a partir del 1° de noviembre de 2012, bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de 1994, sin tener en cuenta el carácter de pensión compartida.

Refirió que, la señora Quintero solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, la cual fue negada a través de las Resoluciones GNR 56270 de 25 de febrero y GNR 193157 de 25 de junio de 2015. Señaló que, mediante requerimiento interno 2016_2033491 le solicitó a la demandada autorización para revocar la Resolución GNR 006763 de 16 de noviembre de 2012, quien por escrito de 11 de marzo de 2016 no autorizó tal pedimento.

Normas violadas y concepto de violación Constitución Política de Colombia y las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y los decretos 758 de 1990 y 813 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, mediante la resolución demandada se reconoció la pensión de vejez conforme lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 sin tener en cuenta que era de carácter compartida con la Fundación San Juan de Dios.

Amen que, la pensión “resulta contraria a la ley toda vez que se evidencia que la pensión reconocida a la señora BÁRBARA QUINTERO, debía ser tramitada como una PENSIÓN DE CARÁCTER COMPARTIDA”, y que por error y en virtud de la sistematización de la entidad, “se tramitó como de carácter ordinario”, con lo que se generó una mesada pensional superior a la que le corresponde, pues para calcular el IBL se realizó el promedio hasta las semanas cotizadas al momento de la liquidación “circunstancia que modifica al tener está el carácter de compartida, causando un perjuicio al erario público por ser COLPENSIONES de naturaleza pública”.

Contestación de la demanda Bárbara Quintero, actuando a través de curador, se opuso a las súplicas de Colpensiones. Destacó que, al declararse la nulidad de la resolución que le reconoció la pensión de vejez se vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud y vida, como quiera que es una persona de la tercera edad.

Refirió que, cuando solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez le informó a COLPENSIONES que la Fundación San Juan de Dios le reconoció una pensión de jubilación en el año 2002. Sin embargo, la entidad hizo caso omiso. Afirmó que, existe mala fe de la entidad pensional demandante, pues pese a que acepta que fue “un error de la entidad “y no de la pensionada, de la EPS, ni del empleador, pretende que aquella y la EPS sufran los perjuicios de su error.

Señaló que, para revocar los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales “se exige un riguroso cuidado, puesto que puede resultar lesivo de los derechos al mínimo vital, la vida y la dignidad humana”. Propuso los medios exceptivos que denominó “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”; “seguridad jurídica y legalidad de los actos administrativos y derechos adquiridos de los ciudadanos”;

“buena fe del pensionado y mala fe del Estado representado en la administradora de pensiones” e “innominada”. E.P.S Compensar argumentó que: No tiene competencia para pronunciarse sobre discusiones relacionadas con el Sistema General de Pensiones y los recursos solicitados a título de restablecimiento del derecho; dado que, no son de su propiedad ni se encuentran en su poder.

Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “prescripción para la devolución de aportes por parte de la entidad promotora de salud”; “cobro de lo no debido” y “genérica”. La Unidad Administrativa de Pensiones de Cundinamarca adujo que: Los funcionarios de la “Fundación San Juan de Dios y del Hospital San Juan de Dios” se pensionaron sin cumplir los requisitos, razón por la cual se anularon los Decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, en atención a que, los servidores eran empleados públicos, y no podían ser acreedores de beneficios convencionales.

Aunado a que, la entidad demandante reconoció la pensión con base en una convención colectiva, argumentando para su declaratoria de nulidad una presunta “compartibilidad de la pensión cuando lo que debió hacer fue revocar la resolución demandada”. Propuso los medios exceptivos que denominó “ilegalidad del reconocimiento de la pensión de vejez de la señora BÁRBARA QUINTERO y consecuencialmente de la Resolución GNR 006763 del 16 de noviembre de 2016 expedida por COLPENSIONES”;

“inexistencia de la obligación, respecto del derecho a la pensión de vejez otorgada a favor de la señora BÁRBARA QUINTERO por parte de COLPENSIONES, presuntamente compartida entre COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DE CUNDINAMARCA”; “cobro de lo no debido”; y “genérica”. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 14 de junio de 2022, negó las súplicas de la demanda, al considerar que en el sub examine operó la figura de la compartibilidad, ya que posterior al retiro de la accionada el 28 de octubre de 2002, y haberle sido reconocida la pensión de jubilación por parte de la extinta Fundación San Juan de Dios (en virtud de la compartibilidad pensional), esta continuó realizando los respectivos aportes al ISS, hoy Colpensiones, y asumió el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta que aquella cumplió los requisitos contemplados en el Decreto 758 de 1990, en virtud de la transición, para que la entidad pensional accionante en forma definitiva asumiera la carga prestacional, lo cual hizo por Resolución GNR 006763 de 16 de noviembre de 2012.

Precisó que, la figura de la compartibilidad no fue contemplada por Colpensiones cuando realizó el reconocimiento de la pensión de vejez a la señora Quintero. Empero, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, observó que la entidad patronal una vez informada de dicha decisión y en virtud a que la pensión de vejez reconocida por Colpensiones resultó ser inferior a la que estaba percibiendo la pensionada, continuó con el pago de lo correspondiente al mayor valor entre la pensión de jubilación que venía reconociéndole convencionalmente y la reconocida por aquella.

Refirió que, en la Resolución 0176 de 25 de noviembre de 2016 el Liquidador de la extinta Fundación San Juan de Dios declaró la compartibilidad pensional con la entidad pensional demandante y ordenó, entre otras cosas, el reintegro por parte de la demandada de $ 4.057.171,92 por concepto de mesadas pensionales pagadas en exceso, respecto de los periodos de noviembre y diciembre de 2012.

Advirtió que, no es pertinente declarar la nulidad de la resolución acusada, máxime si se tiene en cuenta que, desde el reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad patronal solo viene pagando el excedente, esto es, ya se encuentra declarada la compartibilidad pensional que reclama Colpensiones, por lo tanto, esta debe continuar con el cumplimiento de la obligación pensional como hasta ahora.

Aunado a que, las mesadas pagadas en exceso que corresponden a solo dos meses, ya se encuentran en el respectivo proceso de cobro por parte de la extinta Fundación San Juan de Dios. Señaló que, en la Resolución demandada se estudió la prestación determinando una mesada pensional de $1.223.277 efectiva a partir del 1 de noviembre de 2012, con base en 1427 semanas de cotización y un IBL de $1.359.197, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% de conformidad con lo previsto en el Decreto 758 de 1990.

En el mismo sentido se dispuso en todos los actos posteriores en los que se estudiaron los tiempos para efecto de las reliquidaciones solicitadas, solo que en los mismos se aumentó el número de semanas concluyendo que se trató de 1505 en total, aunque se tuvo un IBL inferior, sin ofrecer otro motivo para dicho cambio que la “compartibilidad pensional”, pero sin explicar en qué sentido dicha figura puede afectar el cálculo del IBL, pues, en todo caso, se aplicó la norma de transición (el promedio de lo devengado por el término que hiciere falta para obtener el status pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100, para quienes les faltare menos de 10 años a dicha fecha, o el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, a quienes les faltare más tiempo).

Destacó que, la figura de la compartibilidad tiene implicaciones frente al pago de la mesada, es decir, que la entidad pensional demandante debe asumir la totalidad del pago de la pensión en el caso de ser está reconocida por un valor superior a la de jubilación, o compartida con el empleador en caso contrario (que es el caso de la señora Bárbara Quintero), pero no respecto a la forma como se calcula el valor de la pensión, es decir, que el IBL no cambia tratándose de pensiones ordinarias o compartidas.

Indicó que, aquella figura no afecta la forma de calcular la pensión y si en este caso lo que pretende la entidad demandante es derivar la nulidad de la resolución acusada por una incorrecta aplicación del IBL en la pensión de vejez, lo que en su sentir produjo que el valor reconocido fuera superior al correspondiente, consideró que se presenta escasez argumentativa y probatoria de la entidad demandante para demostrar ese supuesto a la hora de liquidar la mesada pensional, específicamente frente a la cuantía. Concluyó que, no hay certeza de la forma como se calculó el IBL de la pensión en las diferentes resoluciones para detectar el origen del presunto error en el que pudo incurrir Colpensiones al establecer el IBL que sirvió para el reconocimiento de la pensión otorgada en el acto administrativo demandado y, el reconocer que la pensión era compartida o no, de manera alguna afecta el valor de la mesada pensional, ni influye en el IBL aplicado.

Luego, no puede desconocerse que teniendo en cuenta que la demandada era beneficiaria del régimen de transición para el reconocimiento pensional se debía tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 y conforme el número de semanas cotizadas y con la tasa de reemplazo del 90%, tal y como lo dispuso la demandante en la resolución enjuiciada.

No condenó en costas a la parte demandada. Recurso de apelación Colpensiones, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal, al exponer que no comparte la decisión del a quo y la misma debe ser revocada parcialmente; dado que, Colpensiones por Resolución GNR 006763 de 16 de noviembre de 2012 reconoció la pensión de vejez a la señora Quintero, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.

Luego, tal reconocimiento generó un mayor valor de la mesada devengada por la demandada, y por ende, un detrimento patrimonial a su defendida, prueba de ello es que el acto enjuiciado “arrojó unas semanas adicionales pero un IBL inferior al reconocido inicialmente, por lo que se denota que además de (…) no haber tenido en cuenta la compartibilidad pensional (…) también hubo yerro en el cálculo de la prestación reconocida por lo que la demandada devenga una pensión superior a la que en derecho le corresponde”.

Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Por auto de 17 de julio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por la parte demandante, la Sala determina si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si (i) existe razón jurídica o no para declarar la nulidad de la Resolución GNR 006763 de 16 de noviembre de 2012 expedida por la entidad de previsión social demandante, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a Bárbara Quintero con un IBL de $ 1.359.197 y una tasa de remplazo de 90%, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990; y (ii) si dicho acto administrativo fue expedido sin tener en cuenta que la prestación pensional era compartida con la extinta Fundación San Juan de Dios.

En caso de prosperar la nulidad del acto administrativo censurado, se analizará si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas pagadas al pensionado con ocasión de la pensión que le fue reconocida. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.3 hechos relevantes probados; y 2.4 caso concreto. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial Incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 31, estableció que: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas» A su turno, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente» Ciertamente, en el artículo 77 de la misma normativa, se determinó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963» Sobre el punto, la Subsección B, de la Sección Segunda de esta corporación, a treves de la sentencia del 12 de diciembre de 2023, señaló que: «[…] No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. […] Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones36.

No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente37: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez» Compartibilidad pensional Es una figura que permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinto ISS, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los presupuestos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren.

Respecto de la compartibilidad pensional, esta Colegiatura se ha referido, así: “Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.

La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas”.

Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia T-438 de 2010, ha señalado lo siguiente: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.

Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas” Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad.

(…) En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.

Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.

Se trata entonces de pensiones compatibles. En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.

Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.

Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció”.

A su vez, los artículos 16 a 18 del Decreto 758 de 1990, frente a la compartibilidad pensional, determinan: “Artículo 16. Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Artículo 17. Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, los empleadores que antes asumían el pago de las mesadas pensionales hasta el fallecimiento de su exempleado (o hasta la extinción de sus beneficiarios) podrían continuar cotizando al ISS-asegurador con el fin de subrogarse en la obligación. En ese sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación “convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares”, pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo.

Aun así, no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, motivo por el cual entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado. 2.3. Hechos probados Bárbara Quintero nació el 25 de noviembre de 1953. Por medio de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 celebrada entre la Fundación San Juan de Dios y el Sindicato de Trabajadores de Hospitales, Clínicas, Consultorios, y Sanatorios de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca “SINTRAHOSCLISAS”, se dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación para los trabajadores con 20 años de servicios a cualquier edad.

Mediante el Acta de Reconocimiento 0093 de 28 de octubre de 2002 el director general Interventor Delegado de la Fundación San Juan de Dios le reconoció la pensión de jubilación a la accionada al cumplir los requisitos convencionales, esto es, 20 años de servicios, con una tasa de remplazo del 75%, y en cuantía de $ 826.817, para ser incluida en la nómina del 1° de noviembre de 2002.

Reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS que evidencia que la señora Quintero cotizó desde el 12 de agosto de 1968 hasta el 31 de marzo de 2009 un total de 1.457 semanas. Resolución GNR 006763 de 16 de noviembre de 2012 expedida por la entidad pensional demandante, por medio de la cual reconoció la pensión de vejez a Barbara Quintero al acreditar 9.993 días de servicios, equivalentes a 1.427 semanas, con una tasa del 90% del IBL de $ 1.359.197, en cuantía de $ 1.223.277, partir del 1º de noviembre de 2012, bajo el amparo de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.

Por escrito de 10 de enero de 2013, la demandada informó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto del reconocimiento de la pensión de vejez reconocida por la entidad pensional demandante a partir del 1° de noviembre de 2012 y solicitó “que la diferencia existente entre la mesada pensional pagada por COLPENSIONES y aquella reconocida inicialmente por la extinta Fundación San Juan de Dios, me siga siendo cancelada por dicho Ministerio”.

Por Resoluciones 3223 de 1° de septiembre de 2014 y 1704 de 27 de mayo de 2015, el Ministerio de Hacienda ordenó el pago de las mesadas pensionales de “julio y agosto de 2014 y marzo de 2015”, a los pensionados de la Fundación San Juan de Dios en Liquidación, entre ellos, a la accionada. Mediante Resolución GNR 56270 de 25 de febrero de 2015, Colpensiones negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez a la señora Quintero, teniendo en cuenta que arrojó la suma de $1.213.475 la cual es inferior a la reconocida, pues tuvo en cuenta un IBL de $1.348.305 y una tasa de remplazo del 90%.

Así mismo lo hizo a través de la Resolución GNR 193157 del 26 de junio de 2015. El 29 de febrero de 2016 la entidad pensional enjuiciada solicitó a la demandada autorización para revocar la Resolución 006763 de 16 de noviembre 2012, que le reconoció la pensión de vejez sin tener en cuenta el carácter de compartida. El 11 de marzo de 2016 la accionada negó tal pedimento (…) “no autoriza la revocatoria del acto que le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta que la pensión no es compartida sino compatible”.

A través de la Resolución GNR 200800 de 7 de julio de 2016, la entidad de previsión social accionante efectuó el cálculo de la pensión de Bárbara Quintero (régimen de transición) y aplicó la Ley 797 de 2003 y el Decreto 758 de 1990, que arrojó una mesada de $1.397.525, y “a la fecha de reconocimiento inicial (…) la mesada de pensión compartida equivalía a la suma de $1.209.163”, que es inferior a la que viene devengando.

La entidad tuvo en cuenta un IBL de $1.343.514 y un monto de 90%. Decisión que fue confirmada por las Resoluciones GNR 270884 de 13 de septiembre y VPB 37561 de 28 de septiembre de 2016. De este último acto se desprende “que la señora QUINTERO contaba con un total de 1.505 semanas cotizadas, 62 años de edad, y que a la fecha tenía reconocida una pensión conforme lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, con una mesada para el año 2016 de $1.413.838, cuando en razón a la compartibilidad debía estar recibiendo un valor de $1.397.524”.

Así mismo que “se efectúa el cálculo con el promedio salarial de los últimos 10 años ($1.376.295) y una tasa de reemplazo del 90%, aplicando el Decreto 758 de 1990, para una mesada inicial de $1.238.666, actualizada a 2016 a la suma de $1.397.524”. Por Resolución 0176 de 25 de noviembre de 2016 el Liquidador del Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales - Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil en Liquidación “declara la compartibilidad pensional, se declara una obligación y se ordena el cobro de mesadas pagadas en exceso a un jubilado de la extinta Fundación San Juan de Dios en Liquidación”, de cuyo contenido se evidencia lo siguiente: 1.

(…) 2. Que la EXTINTA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS HOY EN LIQUIDACIÓN, mediante acta No. 0093 de octubre 28 de 2002, reconoció pensión de jubilación a favor de la señora BÁRBARA QUINTERO, (…) a partir de noviembre 01 de 2002, por cuantía de (…) ($826.817). 3. Que el día 15 de mayo de 2008, la Corte Constitucional profirió sentencia de unificación SU-484 de 2008, por la cual se decidieron veintidós (22) acciones de tutela que versaban sobre hechos comunes, los cuales hacían referencia a las reclamaciones de los ex funcionarios de la Fundación San Juan de Dios y del Instituto Materno Infantil.

Que en sentencia SU-484 de 2008, la Corte Constitucional indicó que la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la responsable de pagar, entre otras, las obligaciones relacionadas por concepto del pasivo de la Fundación San Juan de Dios, hoy en liquidación, sin perjuicio de que esa Autoridad pueda repetir, compensar o deducir en las proporciones fijadas o que se fijen, conforme a la sentencia citada.

Que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, mediante Resolución No. 006763 de noviembre 16 de 2012, reconoció pensión de vejez a favor de la señora BÁRBARA QUINTERO (…) a partir de noviembre de 2012, por cuantía de (…) ($1.223.277). 6. Que la pensión reconocida por LA ADMINISTRADORA COLOMBIIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y la reconocida por la EXTINTA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS HOY EN LIQUIDACIÓN, son susceptibles de ser compartidas, como quiera que se cumplen, los requisitos contemplados en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, (…) 7.

Que en el tema de compartibilidad pensional, la doctrina y la jurisprudencia Nacional ha señalado que el empleador tiene la obligación de pagar la pensión de jubilación, hasta el cumplimiento de los requisitos del trabajador para obtener la pensión de vejez que reconoce LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, quedando a cargo del empleador, la diferencia cuando la pensión legal reconocida sea inferior a la convencional que estaba recibiendo aquel. 8.

Que si el empleador continúa pagando la totalidad de la pensión de jubilación con carácter compartida durante el tiempo que demore el trámite de la pensión de vejez legal, el fondo de pensiones que reconoce la pensión legal debe girar el retroactivo al empleador, con el fin de evitar un detrimento patrimonial al empleador y un enriquecimiento sin justa causa del pensionado. 9.

Que el Fondo de Pensiones tiene la obligación de informar al empleador el reconocimiento de la pensión de vejez reconocida al trabajador, para que este suspenda el pago de la pensión convencional, o continue pagando únicamente el mayor valor, si lo hubiere, de la diferencia entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía recibiendo el pensionado. 10.

(…) 13. Que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, no informó oportunamente del reconocimiento de la pensión legal de vejez de la señora BÁRBARA QUINTERO a la EXTINTA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS HOY EN LIQUIDACIÓN, ni al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 14. Que a partir de noviembre 01 de 2012, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sólo debía pagar la diferencia entre la pensión de jubilación que venía pagando de (…) ($1.352.390,64) y la pensión legal de vejez que concedió la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, de (…) ($1.223.277), es decir, la suma de (…) ($129.113,64), en tal virtud, se ha declarar la compartibilidad pensional en el presente acto administrativo. 15.

Que en virtud de lo anterior, se efectuó el pago excesivo de mesadas pensionales a favor de la señora BÁRBARA QUINTERO, dentro del ciclo comprendido entre noviembre y diciembre de 2012. 16. Que de la liquidación efectuada por este proceso liquidatorio se indica que los valores a cobrar por concepto de pago excesivo de mesadas pensionales que deberá pagar la señora BÁRBARA QUINTERO a favor de la Nación, es por cuantía de (…) ($4.057.171).

(…)” Resolución 0916 de 12 de diciembre de 2016 por medio de la cual Colpensiones en virtud de lo dispuesto en la sentencia SU-484 de 2008 de la H. Corte Constitucional, aceptó una conmutación pensional de 393 pensionados distribuidos en grupos de “pensiones de jubilación a cargo pleno de la empresa”, “pensiones de jubilación compartidas con COLPENSIONES”, “pensiones de jubilación a cargo de la empresa con expectativas de compartir con COLPENSIONES”, “pensión de invalidez a cargo de la empresa” y “pensión de invalidez compartida con COLPENSIONES”.

Entre las pensiones compartidas se incluyó la de Bárbara Quintero. Certificaciones de 22 de marzo y 10 de mayo de 2016, en las que se indica que la entidad demandante le reconoció pensión de vejez a la señora Quintero por Resolución 6763 de 2012, “(…) para la nómina de enero a abril de 2016 se le giró la suma de $1.413.838 y por salud se le descontó $169.700”.

Constancia 0231 de 20 de junio de 2016 proferida por la Extinta Fundación San Juan de Dios, en la que indica que a la señora Quintero se le reconoció la pensión de jubilación por Acta 093-02. Así mismo que, “el valor de su mesada para la vigencia de 2016 fue de $149.227 y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 la mesada reconocida y pagada es de carácter compartida con la pensión reconocida por Colpensiones”.

Certificaciones de la E.P.S. Compensar de 15 de noviembre de 2017, en la que indica que la accionante ha hecho aportes para la señora Quintero desde el 30 de noviembre de 2012 a la fecha de la certificación, y la Fundación San Juan de Dios ha declarado aportes desde “enero de 2003 y hasta agosto de 2006 y de agosto a diciembre de 2011, desde julio de 2012 hasta abril de 2013, desde mayo de 2015 y hasta el diciembre de 2016”.

Se destaca que desde enero de 2013 la fundación hace el aporte con el IBC del mayor valor de la mesada pensional. 2.4. Del caso concreto Colpensiones persigue la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a Bárbara Quintero, con un IBL de $ 1.359.197 y una tasa de remplazo de 90%, efectiva a partir del 1° de noviembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Sin tener en cuenta que se trataba de una pensión compartida. El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que, desde el reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad patronal solo viene pagando el excedente, pues se encuentra declarada la compartibilidad pensional que reclama Colpensiones, por lo tanto, esta debe continuar con el cumplimiento de la obligación pensional.

Ahora bien, con fin de dilucidar la situación puesta en conocimiento de la Sala, es necesario precisar lo siguiente: En primer lugar, se tiene que La Fundación San Juan de Dios reconoció por medio de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 “celebrada entre la Fundación San Juan de Dios y el Sindicato de Trabajadores de Hospitales, Clínicas, Consultorios, y Sanatorios de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca “SINTRAHOSCLISAS”, pensión de jubilación para los trabajadores con 20 años de servicios a cualquier edad, entre los cuales se encuentra la señora Quintero.

Considerando lo anterior, es esencial establecer que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), la señora Quintero contaba con más de 20 años de servicio y excedía los 35 años de edad. En consecuencia, era beneficiaria del régimen de transición, lo que implica que el reconocimiento de su pensión de vejez debía realizarse conforme a los requisitos estipulados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990: “Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

De ahí que, por Resolución GNR 006763 de 16 de noviembre de 2012 Colpensiones le concedió pensión de vejez a Bárbara Quintero en cuantía de $1.223.277, calculada con base en 1.427 semanas de cotización y un IBL de $ 1.359.197, con una tasa de remplazo de 90%, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990.

En virtud de lo anterior, Colpensiones considera que la pensión concedida a la accionada supera lo que le correspondía, argumentando errores en el cálculo del IBL. Luego, esta Sala precisa que la figura de la compartibilidad pensional no incide en el cálculo que se utilizó para determinar la pensión de vejez que le fue reconocida por medio del acto administrativo del cual se ruega nulidad; de ahí que, se advierte que el cómputo que hizo el a quo para conceder la pensión se ajustó a la normativa vigente.

En consecuencia, se establece que, mediante dicha figura, la Fundación San Juan de Dios reconoció a la señora Quintero su pensión de jubilación, acordando que esta sería compartida con la pensión que eventualmente le otorgara el Instituto de Seguros Sociales (ISS) por vejez. En este contexto, la Fundación continuó realizando los aportes correspondientes a la seguridad social en pensiones ante el ISS hasta que aquella cumpliera con los requisitos establecidos por la ley, momento en el cual el Instituto asumiría la obligación de otorgar la pensión a su cargo.

Sin embargo, este reconocimiento no se realiza de forma integral, dado que ya estaba estipulada la compartibilidad, lo que garantiza el derecho prestacional del pensionado entre ambos pagos. Máxime que, por Resolución 0176 de 25 de noviembre de 2016 el Liquidador de la Fundación San Juan de Dios declaró la compartibilidad pensional con Colpensiones; y, por ende, ordenó el reintegro por parte de la demandada de $4.057.171,92 por concepto de mesadas pensionales pagadas en exceso, respecto de los periodos de noviembre y diciembre de 2012.

Acorde con esto, la Subsección precisa que la decisión del a quo fue acertada, toda vez que no puede desconocerse que, al ser la demandada beneficiaria del régimen de transición tenía derecho a que la prestación pensional le fuera reconocida al cumplir los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tal y como lo dispuso Colpensiones en la resolución enjuiciada; por lo que, la sentencia apelada se confirmará. De la condena en costas No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de 14 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra Bárbara Quintero.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme este fallo, por Secretaría DEVOLVER el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.