Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022 Radicación: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA –Armas de fuego – FALLA DEL SERVICIO – Uso ilegítimo de la fuerza – desobedecimiento de orden administrativa Síntesis del caso: se demandó en acción de reparación directa la lesión padecida por un ciudadano, que recibió un disparo con arma de dotación de un agente de policía Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación, y, 1.5. Trámites relevantes de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de agosto de 2009, John Edward Sotelo Velásquez y otros1 presentaron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las lesiones padecidas por el primer demandante.

La demanda tiene como pretensiones: “Primero. Que se declare a la Nación – Policía Nacional – (Ministerio de Defensa) administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados al señor John Edward Sotelo Velásquez, por falta o falla en el servicio de la administración, que condujo a la herida con arma de fuego de dotación oficial en la región lumbar a (…) John Edward Sotelo Velásquez, en los hechos sucedidos el día 12 de noviembre de 2007, como consecuencia del disparo que hizo el señor agente de la Policía Nacional Rico Clavijo Ricardo Humberto, cuando se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones, disparó su arma de dotación oficial sin razón alguna, y sin agotar las exigencias que señalan la Constitución, la ley y los reglamentos para el uso de las armas oficiales y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados (…)” 2.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Monto Perjuicios morales Para todos los demandantes 100 S.M.L.M.V Daño a la vida de relación Para todos los demandantes $100 S.M.L.M. Daño emergente Para la víctima directa por los gastos médicos, farmacéuticos y de reparación de su moto $205.473 3.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el 12 de noviembre de 2007, alrededor de las 6:10 pm, John Edward Sotelo Velásquez 1 Florentino Tascón (padre), Luz Marina Velásquez Rodríguez (madre) y Francia Elena Guzmán Parra (esposa). Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 2 de 11 fue herido con un arma de fuego en la región lumbar mientras se desplazaba en una moto. 4.

La herida fue causada por el policía Ricardo Humberto Rico Clavijo, “miembro activo de la Policía Nacional, quien se encontraba debidamente uniformado y se desplazaba de parrillero en una motocicleta de la [entidad] identificada con la sigla 27-676, conducida por el patrullero” Andrés Gutiérrez Durán. 5. Carlos Alfonso Guzmán llevó a la víctima al Hospital San Vicente de Paul.

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses le otorgó una incapacidad de 10 días y determinó como “secuelas medico legales: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”. Por estos hechos, se inició una investigación disciplinaria y penal militar. 6. La parte demandante afirmó que “el hecho dañoso se produjo por mal funcionamiento del servicio de un patrullero de la Policía Nacional que se encontraba de servicio, al disparar su arma de dotación oficial en forma innecesaria e imprudente hiriendo en la región lumbar” a la víctima. 1.2.

Posición de la parte demandada 7. La entidad se opuso a las pretensiones y manifestó que no se probaron los hechos de la demanda. Sostuvo que se trataba del “hecho derivado únicamente en la culpa personal del agente (…) Ricardo Humberto Rico Clavijo, que no sería constitutiva de falla en el servicio pues no se puede demostrar en ningún momento una mala prestación del servicio o que no existiera o que hubiera una extralimitación”.

Esa actuación personal rompió el nexo de causalidad, y, por lo tanto, desapareció la obligación de reparar. 8. La entidad demandada llamó en garantía al agente Ricardo Humberto Rico Clavijo, con base en los hechos de la demanda y sin exponer ningún argumento jurídico. 9. Ricardo Humberto Rico Clavijo contestó el llamamiento en garantía sin apoderado judicial.

Sostuvo que mientras patrullaba con su compañero observaron que una persona en una moto encendió el vehículo al notar la presencia de los agentes, por lo que, le pidieron que se detuviera, pero el conductor hizo caso omiso. Los agentes emprendieron “la huida detrás del individuo y a pesar de los múltiples requerimientos para que se detuviera, de nada sirvieron porque no se detuvo, por lo cual decidí[o] hacer un tiro al aire como señal de alerta y para que decidiera parar, pero en ningún momento ese tiro tocó la humanidad del joven John Edward Sotelo Velásquez”. 10.

Indicó que el examen de medicina legal determinó que la herida no presentaba tatuajes, ni residuos de pólvora y que no fue causada por un arma de fuego. Este dictamen está dentro del proceso penal militar y confirma que ningún agente lesionó al demandante2. 2 Auto de 10 de junio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, estableció que “no se tiene en cuenta la contestación de la demanda hecha por el señor Ricardo Humberto Rico Clavijo, toda vez que, Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 3 de 11 1.3.

Sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió la Sentencia de 31 de octubre de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Encontró probado que los policías patrullaban la zona de los hechos y que le ordenaron a la víctima que manejaba la moto detenerse, sin embargo, el conductor hizo caso omiso al llamado y continuó su camino. Ante la desobediencia de la orden uno de los policías le disparó por la espalda al conductor para detener el vehículo. 12.

Concluyó que el policía Ricardo Rico “accionó su arma de fuego contra el señor John Edward Sotelo Velázquez”. Determinó que el disparo no se hizo en legítima defensa para repeler una ataque real, cierto y contundente. Por el contrario, “si lo que pretendía el agente de policía era evitar la huida [del demandante] no debió hacer uso del arma de fuego, sino que debió utilizar otros medios que no pusieran en peligro la integridad” de la víctima, pues no atacó a los uniformados, no cometió ningún delito y no portaba ningún arma que amenazara la vida de los policías. 13.

Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo que, los “agentes de la policía deben desplegar toda la actividad que sea necesaria para neutralizar a los posibles agresores, pero teniendo presente la protección de la integridad de las personas, lo que como se anotó no se dio en el presente caso. 14. Exoneró de responsabilidad al agente Ricardo Humberto Rico Clavijo, porque la demandada no demostró “dolo, culpa grave o mala en su actuación”.

Destacó que el proceso penal militar ordenó la cesación del procedimiento por el delito de lesiones personales en favor del policía. 15. En relación con los perjuicios morales, el Tribunal le reconoció 15 salarios mínimos a la víctima directa y 7.5 salarios mínimos a su madre Luz Marina Velásquez Rodríguez. No le reconoció estos perjuicios a Francia Elena Guzmán, ni a Florentino Tascón porque no acreditaron su vínculo. 16.

No encontró probado el daño a la salud, porque no se demostró “la existencia de un daño que afecte la integridad psicofísica del [demandante] el cual merezca un reconocimiento diferente del daño moral”. 17. Sobre los perjuicios materiales, el Tribunal ordenó indemnizar el daño emergente, toda vez que, los demandantes acreditaron los gastos médicos y de reparación de la motocicleta por un valor total de $253.773. 1.4.

Recurso de apelación 18. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Sostuvo que la parte demandante no demostró “más allá de toda duda razonable” que la lesión fue causada por un agente estatal en uso de su arma de dotación oficial. no lo hizo a través de apoderado, conforme lo contempla el artículo 63 del CPC, ni acreditó derecho de postulación”.

Folio 61 del cuaderno 1. Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 4 de 11 19.

Cuestionó la credibilidad del testimonio de la víctima, porque afirmó “inicialmente que se orilló y apagó la moto y los agentes siguieron derecho, e informando que cuando arrancó escuchó que [le] llamaron, entonces si los agentes siguieron derecho como se puede explicar que le dispararon por detrás, si él apenas arrancaba en la moto como así lo manifestó. Igualmente, en su declaración informa que quien lo recogió después de haber sido herido fue su novia y su cuñado Carlos Guzmán, pero en la lectura de la historia clínica puesta de manifiesto a la doctora Mónica Milán Gil, este lee que quien lo recogió fueron unos amigos, estas inconsistencias advierten falta de claridad como realmente sucedieron los hechos”. 20.

Señaló que la declaración de Alexander Constain Reyes era contradictoria con la versión de la víctima, porque afirmó que los hechos ocurrieron cuando “iba a arrancar la moto”, mientras que el demandante señaló que “cuando yo arranqué escuché que me llamaron”, aspectos que impedían tener certeza sobre los hechos. Destacó que el policía Andrés Gutiérrez escuchó un disparo, pero no manifestó quien lo hizo. 21.

En consecuencia, no se había demostrado quien disparó el arma, pues no obraban suficientes pruebas y los testimonios no brindaban certeza. Tampoco existía en el expediente un “estudio de uniprocedencia de proyectil de arma de fuego”, por lo que, no podía afirmarse que el proyectil que causó la lesión de la víctima era de propiedad de la Policía Nacional. 1.5.

Trámites relevantes de segunda instancia 22. El Ministerio Publico emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia impugnada, porque se demostró que el daño era atribuible a la demandada. Concluyó que no existía una contradicción trascendente de las declaraciones y afirmó que “la actuación del agente policial constituyó un exceso en el uso de la fuerza, que puso en riesgo la vida del señor John Edward Sotelo Velásquez y afectó su integridad física”. 23.

Señaló que “no se presentó ninguna de las hipótesis que justificaban el uso del arma de dotación oficial por parte de los policiales encargados del patrullaje, y que, por tanto, existió un uso desproporcionado de la fuerza constitutivo de falla del servicio (…)3”. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

El daño; 2.3. La imputación de responsabilidad por falla del servicio; 2.4. Perjuicios, y, 2.5. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 24. La Sala se pronunciará sobre el fondo de este asunto porque encuentra que la acción se ejerció en tiempo4 y confirmará la decisión. 25. La Sala no se pronunciará de fondo sobre el llamamiento en garantía, porque no fueron objeto del recurso de apelación. En consecuencia, mantendrá la exoneración de responsabilidad del agente estatal y el 3 Folios 183 a 193 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 La lesión ocurrió el 12 de noviembre de 2007 y la demanda se interpuso el 14 de agosto de 2009, esto es, dentro del término de los 2 años para interponer la acción de reparación directa.

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 5 de 11 reconocimiento de los perjuicios, por lo que, actualizará los montos a que haya lugar. 26.

En relación con la valoración de las pruebas trasladadas del proceso penal militar y el proceso disciplinario, la Sala encuentra que la entidad demandada coadyuvó la solicitud probatoria de la parte demandante al adherirse en la contestación de la demanda, por lo que, valorará las pruebas sin más formalidades5. Respecto de la indagatoria del proceso penal, la Sala analizará su contenido en el marco de una valoración conjunta de las pruebas6. 27.

Para sustentar esta decisión, la Sala declarará, primero, la ocurrencia del daño. Después expondrá las razones por las cuales el daño es atribuible a la entidad demandada. Finalmente, actualizará los perjuicios reconocidos por la primera instancia y referirá a las costas. 2.2. El daño 28. La Sala encuentra acreditado el daño porque al expediente se allegaron dos informes técnicos médico legales de lesiones no fatales7, la ampliación del segundo informe de lesiones8 y apartes de la historia clínica9, que sirven 5 Folio 200 del cuaderno1. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, Radicado 48.553 “(…) la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal”.

En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Radicado. 36170 y Sentencia de 25 de julio de 2016, Radicad 37125, “la Sala ha dicho que es posible valorar la indagatoria y otorgarle mérito probatorio siempre y cuando6: i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso; ii) no se constituya en la única prueba que defina la responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado; iii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción; iv) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en procesos foráneos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneraciones a derechos fundamentales, con el agregado que si la declaración es de quien es parte en el trámite contencioso administrativo, sólo se acordará credibilidad probatoria en lo desfavorable, puesto que podría eventualmente verse beneficiada por la sentencia favorable que eventualmente se profiera como conclusión del presente litigio”. 7 Informe técnico médico legal de lesiones no fatales de 13 de noviembre de 2007, elaborado por Medicina Legal, primer reconocimiento folio 10 del cuaderno 1 y 13 del cuaderno 2 y el informe técnico médico legal de lesiones no fatales de 5 de junio de 2008, segundo reconocimiento médico legal, elaborado por Medicina Legal.

Folio 10 del cuaderno 1 y 36 del cuaderno 1. “Conclusión mecanismo causal: proyectil arma de fuego. Incapacidad médico legal. Definitiva diez (10) días. Secuelas médico legales: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”. 8Ampliación del informe médico legal de 29 de junio de 2011. Folios 202 a 203 del cuaderno 3. “Solicitud: favor explique claramente cuáles son los motivos para determinar que la lesión descrita en dicho informe fue producida por un proyectil de arma de fuego, toda vez que dentro del proceso existe informe técnico de balística donde se concluye que el orificio que presenta una prenda de vestir peritada y que llevaba puesta el lesionado el día de los hechos, no es producido por proyectil de arma de fuego y que tampoco presenta residuos de disparo // Respuesta: (…) teniendo en cuenta que en la ciencia médica y por ende en las valoraciones médico-legales que realizamos se debe confiar en la buena fe del paciente, dándole total veracidad al motivo por el cual consulta, a su relato con relación a los hechos y las lesiones que presenta, por lo anterior es de suma importancia la anamnesis descrita en el primer reconocimiento médico legal 2007C-3473, que refiere “un policía me disparó en la espalda mientras huía de ellos”, el cual se retoma en segundo reconocimiento (2008C-1679), como antecedente de lesión personal por arma de fuego, lo que se convierte en el primer punto de referencia para determinar elementos causal de los hechos.

En el segundo reconocimiento él lesionado aporta copia de la historia clínica del Hospital San Vicente de Paul, a nombre de John Edward Sotelo Velásquez (…) es el instrumento en el que nos basamos en ámbito forense para corroborar la historia, establecer incapacidades médico legales y mecanismos causales.”. 9 Aparte de la historia clínica ESE Hospital San Vicente de Paul de 12 de noviembre de 2007 folio 9 del cuaderno 1 y transcripción de la historia clínica de 16 de agosto de 2011 folio 222 del cuaderno 2.

“enfermedad actual: paciente refiere que hace 15 minutos iba por el parque Buenos Aíres en mi motocicleta me dijeron que parara y yo no atendí a la orden del agente y el agente me disparó con su arma de fuego y yo caí al suelos y unos amigos me ayudaron a levantar y me trajeron hasta aquí en carro // Se evidencia herida en región lumbar 5-L6 de más o menos 1 ½ cm x 1cm, no se evidencia que la herida sea penetrante, paciente moviliza 4 extremidades, alerta responde al llamado apertura ocular espontánea consciente orientado en T-L-P. Paciente en camilla pero refiere que se paró posterior al impacto y camino. Restos de exámenes sin alteraciones // Afección principal del ingreso: herida en columna por arma de fuego pared posterior tórax (…) exámenes: Rx CLS y Pelvis: normal (no se observa proyectil de arma de fuego) (…) Basado en la revisión de la historia clínica y en el reporte que se describe de la radiografía tomada.

No se evidenciaron proyectiles por arma de fuego u otro elemento material probatorio y tampoco se recolectaron a través de intervenciones médicas o quirúrgicas dichos elementos”. Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 6 de 11 para acreditar que el demandante fue herido en la región lumbar con un proyectil de arma de fuego. 2.3.

La imputación de responsabilidad por falla del servicio 29. Está probado que un agente de policía, en servicio, de manera injustificada y desproporcionada disparó su arma de dotación oficial contra un ciudadano que desobedeció una orden de pare. El uso ilegítimo de la fuerza constituye una falla del servicio que permite imputarle responsabilidad a la entidad demandada. 30.

Está acreditado que el 12 de noviembre de 2007, alrededor de las 6:30 pm, los agentes de policía Ricardo Humberto Rico Clavijo (parrillero) y Andrés Gutiérrez Duran (conductor) se movilizaban en una moto por el parque Buenos Aires con sus armas de dotación para cumplir el turno asignado por el CAI San Pedro de Palmira10. Los policías cubrían la zona ante la presencia de un grupo de delincuentes, dedicado a robar motos en el sector11. 31.

Mientras los policías patrullaban observaron que John Edward Sotelo Velásquez y Alexander Constain Reyes transitaban cada uno en una moto, sin llevar chalecos ni cascos, por lo que, el agente Ricardo Humberto Rico Clavijo les hizo una señal de pare, sin embargo, hicieron caso omiso. La víctima reconoció en su declaración que ignoró la orden de pare, arrancó la moto y siguió su camino12. 32.

Ante el desobedecimiento de la orden, como la vía era estrecha, el policía Ricardo Rico bajó de la moto y le dijo al agente Andrés Gutiérrez, que la volteara para ir detrás de los sujetos. Cuando el patrullero giraba la moto, escuchó un disparo y los gritos de John Edward Sotelo que decía “me van a matar”, sin embargo, no vio quien disparó13.

Por su parte, el agente 10 Minuta de servicio de 12 de noviembre de 2007, elaborada por el CAI San Pedro de Palmira, en la que aparecen asignados para cubrir el tercer turno los agentes Ricardo Rico Clavijo con arma 6660 y Andrés Gutiérrez Durán con arma 0615 en el vehículo 27676. 11 Declaración de Andrés Gutiérrez Durán de 23 de febrero de 2011.

Folios 114 a 117 del cuaderno 2. 12 Declaración de John Edward Sotelo de 15 de abril de 2008. Folios 29 a 31 del cuaderno 2. “Sírvase hace una narración, clara y detallada al Despacho de cómo sucedieron los hechos. Contestó. Yo me desplazaba en motocicleta por el barrio María Cano hacía la casa de mi novia, yo me movilizaba sin el casco y venía un patrulla de la policía motorizada y al yo verlos yo orillé la moto y la apagué a esperar la reacción de los agentes, ellos me observaron y siguieron derecho a lo cual yo prendí nuevamente la moto y seguí, cuando yo arranqué escuché que me llamaron y mire y habían parado detrás de mi me dijeron que me detuviera y yo en el momento no detuve el vehículo entonces uno de los agentes me disparó con su arma de fuego impactándome en la espalda, perdiendo yo el control de la motocicleta y cayendo en una de las esquinas del lugar (…)”.

Esto guarda coherencia con la entrevista de 13 de noviembre de 2007. Folios 9 a 10 del cuaderno 2. 13 Declaración de Andrés Gutiérrez Durán de 23 de febrero de 2011. Folios 114 a 117 del cuaderno 2. “Yo me acuerdo que estábamos patrullando por el sector de hacienda Buenos Aíres, y había un grupo de moto ratones que había ahí, quienes nosotros, el agente Rico y yo, teníamos como consigna controlar ya que estos eran los que robaban las motos a la gente del sector, nosotros pasábamos por el parque de la hacienda Buenos Aíres, en esos momentos pasaba John Edward Sotelo Velásquez con otro sujeto cada uno en su moto, iban dialogando como si iban sin casco, sin chaleco y sin casco, entonces nosotros le hicimos señal de pare, a lo que hicieron caso omiso como la vía es tan estrecha, tiene varios callejones, entonces Rico se bajo de la moto y él me dijo “yo me bajo y usted voltea la moto para arrancar detrás de los dos sujetos” que iban sin casco y quienes permanecían con esos moto ratones, que hurtaban motos, además a muchos [de ellos] les habíamos quitado varias motos, con comparendos de tránsito, cuando yo me fui a voltear la moto ya escuché a John Edward Sotelo Velásquez gritando, diciendo “me van a matar con la intención de alborotar a todos esos moto ratones que había cerca, cuando yo voltee, observé que Rico se le estaba acercando, yo aceleré la moto y le llegué a Rico y donde estaba el pelao, Rico de inmediato solicitó ambulancia y apoyo porque todos esos moto ratones se nos vinieron encima, nosotros le dijimos que esperaran que llegara la ambulancia haber que había pasado con el pelao, pero esa gente nos hicieron asonada y creo que alcanzaron a golpear a Rico, luego aparece un señor diciendo que nos iba a demandar, que él era amigo del personero, que nosotros éramos unos “tombos hp” y en ese preciso momento llegó el apoyo, y logramos quitarnos a toda esa gente de encima, al momento llegó la ambulancia y pues nos fuimos para el hospital con ese pelao saber que había pasado con ese pelao en el hospital ya esperamos para saber que manifestaba el médico, pero el medico no nos dijo nada, solo que eso había sido solo un rasguño Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 7 de 11 Ricardo Rico, en su versión, reconoció que hizo “un tiro al aire en medida persuasiva14”, pero manifestó que no hirió al demandante. 33.

Al respecto, Alexander Constain Reyes señaló en su declaración que la víctima “no se detuvo, cuando de un momento a otro el agente que iba de parrillero le disparó a John Edward y cayó al piso porque le pegó el tiro en la cintura en la parte de la columna15”. Esto coincide con los informes de lesiones, que concluyeron “mecanismo causal: proyectil arma de fuego.

Incapacidad médico legal. Definitiva diez (10) días. Secuelas médico legales: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”.16 y la historia clínica17. 34. Después del disparo, las personas de la zona estaban molestas por la actuación de la policía18. Incluso, el agente Andrés Gutiérrez manifestó que les “hicieron una asonada” y creía que golpearon a su compañero19. pero que no podía determinar con qué, Rico después de eso habló con John Edward Sotelo Velásquez a lo que él le dijo que no quería problemas con nadie, que sabía que la había embarrado y que le respondiera por los medicamentos (…) Preguntado.

Manifieste al despacho si usted o el señor AG. Rico en algún momento de los hechos en mención, accionaron el arma de fuego de dotación, en caso afirmativo, en cuantas ocasiones y hacía que dirección. Contestó. Yo no, yo estaba manejando, estaba de espaldas ya que me encontraba dándole la vuelta a la moto, y además no vi que el Ag Rico lo hiciera tampoco, escuché un disparo no más, no sé de donde provenía ya que por ese sector es normal, inclusive yo gire rápido pensado que eran los moto ratones que nos estaban dispararon (…) Preguntado.

Manifieste al despacho si usted en el momento que escuchó el disparo, le preguntó o le manifestó al AG. Rico que era lo que había sucedido, en caso afirmativo manifieste que le dijo este. Contestó no le pregunte nada, todo fue muy rápido (…) Preguntado. Manifieste al despacho la situación de orden público en la zona de donde ocurrieron los hechos en mención. Contestó. La situación de orden público es pesada ya que el CAI San Pedro es uno de los supervisados por la Dirección General ya que era uno de los más aportaba homicidios a nivel nacional, por eso se andaba con las armas de fuego en las manos, para una pronta reacción”. 14 Indagatoria de Ricardo Humberto Rico Clavijo de 17 de marzo de 2010.

Folios 66 a 70 del cuaderno 2. “le ordenamos que parara y esta hizo caso omiso a nuestras órdenes y se guardó algo entre la pretina del pantalón no sé si era el celular o que era y las requisas en ese barrio se tienen que hacer con el arma de fuego en la mano por medida de seguridad ya que tiene antecedentes de que han salido policías lesionados por estos individuos, este señor no quiso parar pero si nos volteo a mirar y arrancó en su moto, yo si hice un tiro al aire en medida persuasiva, ya que yo no sabía que tenía él o que se había guardado en la pretina, lo hice al aire y no sé porque ahorita dicen que salió lesionado”. 15 Declaración de Alexander Constain Reyes de 10 de diciembre de 2008.

Folios 44 a 46 del cuaderno 2. “Bajo la gravedad del juramento, sírvase hacer una narración clara y detallada sobre el conocimiento que usted tenga acerca de estos hechos. Contestó. Me encontraba en la esquina de la 5 con 33B de Palmira, cuando John Edward iba a arrancar en la moto cuando se acercaron los agentes de la Policía por detrás de John Edward y le dijeron que se detuviera, pero no sé si fue que John Edward no escuchó, pero en todo caso él siguió, no se detuvo, cuando de un momento a otro el agente que iba de parrillero le disparó a John Edward y cayó al piso porque le pegó el tiro en la cintura en la parte de la columna de ahí lo llevé al hospital San Vicente de Paul, ahí lo deje y luego ya llegó la mamá, la novia y eso es todo lo que pasó. Preguntado.

Indique al despacho porque razón iba a arrancar John Edward del sitio donde se encontraba con usted y a qué velocidad lo hizo. Contestó. Pues él me dijo que iba para donde la novia que vive en el barrio popular modelo que queda como a unas cuatro cuadras de ahí donde nos encontrábamos, él lo hizo a una velocidad normal más bien suave como cuando uno arranca una moto.

Preguntado. Indique al Despacho si cuando John Edward arrancó en su moto, ya había visto a los policías que usted manifiesta llegaron por detrás. Contestó. Si, ellos llegaron por la parte de atrás y no le dijeron nada a él, cuando él arrancó fue que le dijeron “joven deténgase”, pero yo creo que fue que John Edward no los escuchó y siguió. Preguntado.

Explique al despacho si existen prohibiciones en la ciudad de Palmira para andar en moto y si John Edward incurría en alguna de ellas. Contestó. En Palmira se prohíbe el parrillero, se debe andar con casco y chaleco reflector, la última que colocaron ahora que después de las once y media de la noche no se puede andar en moto, pero para cuando pasó el caso podía andar uno en moto hasta la hora que quisiera y John Edward llevaba el casco como en la parte delantera del cojín, pero no lo llevaba puesto (…) Preguntado.

Indique al despacho a que distancia más o menos se encontraba John Edward del policial que le disparó, según su dicho. Contestó. Como a eso de unos dos o tres metros, él estaba de espalda porque estaba arrancando, él alcanzó a andar en la moto más o menos dos o tres metros cuando le dispararon, o sea que él iba en la moto cuando le dispararon (…) Preguntado.

Díganos cuales son las características físicas del policial que según su dicho disparó a John Edward. Contestó. El gordito, trigueño, no tan calvito, por ahí 1.70 de estatura, ojos oscuros, estaba uniformado, el arma que portaba y con la que disparó a John Edward era un resolver 38 era el parrillero de la moto (…) Preguntado. Indique al despacho si John Edward portaba armas de fuego para la fecha de los hechos, de ser así, cuál. Contestó. No, él no tiene armas”. 16 Folio 10 del cuaderno 1 y 13 del cuaderno 2 y folio 10 y 36 del cuaderno 1. 17 Folio 9 del cuaderno 1 y transcripción de la historia clínica de 16 de agosto de 2011 folio 222 del cuaderno 2. 18 Declaración de Carlos Alfonso Guzmán Parra de 16 de junio de 2010.

Folios 94 a 95 del cuaderno 2. Es importante señalar que, a pesar de que no presenció los hechos llegó al lugar a recoger al herido, y señaló que, ““Según lo que dice la gente estaban enfadados con el policía porque él le disparó, además el policía mintió en varias ocasiones, ya que argumentaba que primero se le había caído el arma, después que había hecho un tiro al aire y luego que solo le había disparado a la llanta de la moto”. 19 Declaración de Andrés Gutiérrez Durán de 23 de febrero de 2011.

Folios 114 a 117 del cuaderno 2. Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 8 de 11 35.

Posteriormente, Carlos Alfonso Guzmán, cuñado del demandante, recogió a la víctima en su carro, debido a que, le avisaron a la novia del demandante que estaba herido20. El Hospital San Vicente de Paul lo atendió y consignó en la historia clínica como “afección principal de ingreso: herida en columna por arma de fuego pared posterior tórax (…) exámenes: Rx CLS y Pelvis: normal (no se observa proyectil de arma de fuego)21”. 36.

Es importante señalar que, la víctima de manera voluntaria entregó su camisa perforada, para establecer si el orificio de entrada correspondía a un arma de fuego. El dictamen de 26 de noviembre de 2007 concluyó que “basados en las características morfológicas y los resultados del estudio físico químico negativo (lunge) obtenidos de la periferia del orificio de entrada en la prenda, se estableció que este no fue originado por el paso de proyectil de arma de fuego22”. 37.

Sobre el dictamen anterior se realizaron dos aclaraciones. En la primera se indicó que el dictamen no tuvo en cuenta la historia clínica o la epicrisis del paciente, por lo que, la perita al encontrar una perforación atípica para el paso de un proyectil en la camisa y la ausencia de residuos concluyó esa respuesta23. 38. En la segunda aclaración, con base en la lectura de la historia clínica y la entrevista que la policía judicial le hizo a la víctima, se indicó que, según la distancia podía no quedar residuos de pólvora en la prenda o en la piel y señaló que, a pesar de que no encontró un proyectil en el cuerpo de la víctima era posible que el proyectil hubiera golpeado “la región anatómica del lesionado tangencialmente, o sea un paso superficial, de ahí la morfología del agujero en la prenda de “1.2x1, 5x0,9 centímetros de forma triangular", orifico atípico, ya que los proyectiles son de diámetro circular y de puntas ojivales o cónicas etc, penetrando de frente harían un agujero en circulo24”.

Por último, Medicina Legal resaltó la importancia de que las autoridades o investigadores allegaran los documentos necesarios para “orientar mejor a los peritos”. 39. Posteriormente, Medicina Legal realizó un informe pericial de 28 de junio de 2011, en el que contrastó los dictámenes y las evidencias. Concluyó que “la perforación en la prenda del informe pericial, analizado como pieza técnica de cara a la epicrisis clínica, [era] compatible con la huella producto del impacto y paso de un proyectil disparado en arma de fuego”. 20 Declaración de Carlos Alfonso Guzmán Parra de 16 de junio de 2010.

Folios 94 a 95 del cuaderno 2 21 Aparte de la historia clínica ESE Hospital San Vicente de Paul de 12 de noviembre de 2007 folio 9 del cuaderno 1 y transcripción de la historia clínica de 16 de agosto de 2011 folio 222 del cuaderno 2. 22 Dictamen de 26 de noviembre de 2007, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, folios 26 a 28 del cuaderno 2. 23Aclaración de dictamen pericial de 12 de mayo de 2011, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, folios 143 a 145 del cuaderno 2.

“En la revisión del informe pericial 2007-1149 de nuestro archivo, solo se encontró adjunto la solicitud de análisis de EMP y EF-FPJ-12, con la cual se remitió la prenda para estudio, y el borrador efectuado por la perito que conoció el caso, pero en absoluto, un documento que dijera que tipo de lesión recibió la persona que tenía puesta dicha prenda, historia clínica, epicrisis, o informe de necropsia // El formato firmado por la investigadora del CTI, tampoco menciona víctima, lesionado en el formato de requerimiento // Es posible que al encontrar en la prenda de estudio, la perito, una perforación atípica para el paso de un proyectil y la ausencia de algún tipo de residuo, fuera esa la respuesta”. 24 Segunda aclaración de 26 de mayo de 2011 del dictamen pericial.

Folios 159 a 162 del cuaderno 2. Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 9 de 11 40.

La Sala encuentra que el primer dictamen de balística no tuvo en consideración todos los elementos necesarios para determinar las hipótesis probables sobre la presencia del proyectil. Por esta razón, tomará el informe pericial de 28 de junio de 2011, que expuso las insuficiencias técnicas del primer dictamen y concluyó que un proyectil perforó la camisa de la víctima, pues realizó una valoración integral de los elementos facticos del caso. 41.

Por estos hechos, se inició un proceso ante la jurisdicción penal militar25 y un proceso disciplinario26, pero en el primero se ordenó la cesación por falta de claridad sobre los hechos y el segundo se archivó por ausencia de pruebas. 42. La Sala encuentra que la lesión padecida por la víctima fue causada por el agente de policía Ricardo Rico en desarrollo del servicio, con su arma de dotación oficial y de manera injustificada ante la desobediencia de una orden de pare.

No acoge los argumentos de la entidad apelante, porque no tiene dudas sobre la participación del agente Ricardo Rico en la ocurrencia de los hechos y el comportamiento irregular que adoptó para exigir el cumplimiento de las normas de tránsito y la orden de pare. 43. La entidad cuestionó las versiones de los declarantes de manera parcializada y descontextualizada, porque las declaraciones John Edward Sotelo y Alexander Constain no tienen contradicciones trascedentes, pues en ambas se afirmó que el disparó se generó cuando la víctima manejaba la moto.

Esto coincide con la narración de los policías, en la que manifestaron que el disparo ocurrió con posterioridad al desobedecimiento de la orden de pare. 44. Tampoco son de recibo los argumentos relacionados con la ausencia de un “estudio de uniprocedencia del proyectil”, porque, no existe una tarifa legal probatoria, para demostrar que un agente disparó su arma de dotación oficial.

En el expediente obran suficientes elementos probatorios para establecer que en el mismo momento en que el demandante resultó herido un agente de policía disparó su arma de dotación, razón por la cual, la Sala no le da credibilidad a la versión del agente Ricardo Rico. 45. Por el contrario, el testimonio de Alexander Constain Reyes permite concluir que el policía en ejercicio de sus funciones utilizó su arma de dotación contra la víctima.

Asimismo, se reitera que, el agente Ricardo Rico 25 Providencia de cesación de procedimiento de 17 de enero de 2012. Folios 262 a 277 del cuaderno 2. ““(…) no existe claridad respecto a la ocurrencia de los hechos y por ende también al origen de las lesiones sufridas por el ofendido, dudas estas que a pesar de la dinámica probatoria no han logrado resolverse y por las razones que enunciarán a continuación, tampoco podrán resolverse en el futuro, lo que obliga a que estas deban resolverse en favor del procesado, pues de lo que se trata es de preservar el derecho constitucional de la presunción de inocencia, mismo que no ha sido desvirtuado”.

Asimismo, obra la constancia de archivo definitivo del caso. Folio 297 del cuaderno 2. 26 Decisión de archivo de 18 de noviembre de 2009, proferida por la Oficina de Control Disciplinario Interno DEVAL de la Inspección General de la Policía Nacional de Colombia. Folios 115 a 119 del C3. “(…) si bien es cierto que en procedimiento policial, ciudadano haya resultado herido por arma de fuego, no es menos cierto afirmar que en el expediente por la ausencia de prueba que señale la relación del hecho con el investigado ( agente Rico Clavijo) no habría forma de demostrar su responsabilidad por su actuación, así mismo se observa a folio 109 en diligencia de ampliación y ratificación de queja por el señor Martín Steven quien aduce lo siguiente <<el agente Rico estaba haciendo como un retén en la esquina, la dirección no la tengo presente a la vuelta de mi casa, yo estaba en la esquina, cuando volteo a mirar, el señor Agente le pone la mano al muchacho para que pare y requisarlo, él sigue su camino en la moto yo cuando el agente Rico sacó el revolver y disparó, pero ni vi ni me consta que le haya pegado el tiro al muchacho, luego el joven apreció con una chamba en la espalda y botaba sangre, no me consta como se ocasionó esa herida, y decía que el policía le había pegado el tiro”.

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 10 de 11 reconoció que para el momento de los hechos hizo “un tiro al aire en medida persuasiva27”.

Aspectos que, valorados de manera integral a partir de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia le dan certeza a la Sala de que el disparo que realizó el agente en actividad guarda correspondencia con las lesiones padecidas por la víctima. Además, no existe ninguna prueba que permita inferir o deducir que la lesión se produjo por el hecho de un tercero, eximente de responsabilidad que le correspondía alegar y demostrar a la entidad demandada. 46.

La Sala advierte que el uso de la fuerza tiene una aplicación estricta, que impide la utilización de las armas de fuego como mecanismo principal de contención28, pues se rige por los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad29. 47. En el caso bajo estudio, no existía ninguna justificación para que el policía le disparara a la víctima con su arma de fuego por la espalda como medida persuasiva y principal para exigir el cumplimiento de las normas de tránsito y la orden de pare, pues contaba con otras alternativas para detener el vehículo. 48.

La víctima no representaba ninguna amenaza real, inminente y seria para los agentes, ni la ciudadanía. Por el contrario, el policía puso en riesgo la vida de los ciudadanos que estaban en la zona con el uso injustificado de la fuerza, lo que constituye una falla del servicio que sirve como fundamento para imputarle responsabilidad a la entidad demandada, por la conducta de su agente. 49.

Así las cosas, la Sala encuentra que la lesión padecida por el demandante es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, bajo el título de falla del servicio. 2.4. Perjuicios 27 Indagatoria de Ricardo Humberto Rico Clavijo de 17 de marzo de 2010. Folios 66 a 70 del cuaderno 2. “le ordenamos que parara y esta hizo caso omiso a nuestras órdenes y se guardó algo entre la pretina del pantalón no sé si era el celular o que era y las requisas en ese barrio se tienen que hacer con el arma de fuego en la mano por medida de seguridad ya que tiene antecedentes de que han salido policías lesionados por estos individuos, este señor no quiso parar pero si nos volteo a mirar y arrancó en su moto, yo si hice un tiro al aire en medida persuasiva, ya que yo no sabía que tenía él o que se había guardado en la pretina, lo hice al aire y no sé porque ahorita dicen que salió lesionado”. 28 “Decreto 1355 de 1970.

Artículo 1. La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados Internacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho.

Artículo 29. Sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo. Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

Artículo 30. Modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971. El nuevo texto es el siguiente:> Para preservar el orden público la Policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. // Salvo lo dispuesto en la ley sobre régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar o proteger la fuga”. 29 Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Informe del 22 octubre 2002.

OEA/Ser. L/V/ll.116. En similar sentido, véase Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 29882. Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00925-01 (52108) Demandante: John Edward Sotelo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar _______________________________________________________________________________________ 11 de 11 50.

La Sala mantendrá los montos reconocidos por perjuicios morales, porque considera proporcional y razonado el criterio de equidad que utilizó el juez de primera instancia ante las incapacidades médicas y la cicatriz de la víctima. Por otra parte, actualizará el daño emergente. 51. El Tribunal reconoció el daño emergente por la suma de $253.773 por los gastos médicos y de reparación de la moto.

Este valor se actualizará y se tomará como índice inicial el correspondientes a la fecha de la condena, esto es, el mes de octubre de 2013 y como índice final el último conocido a la fecha de esta providencia: Ra = Rh x índice final / julio de 2022 Índice inicial / octubre de 2013 Ra = $253.773 x 120,27 Ra = $ 383.818,89 79,52 52.

Así las cosas, la Sala actualiza el monto de los perjuicios materiales por la suma de $ 383.818,89, la cual deberá pagar la entidad demandada. 2.5 Costas 53. La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN 54. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la providencia. El literal b del numeral segundo de su parte resolutiva, teniendo en cuenta la actualización de la condena realizada en la parte motiva, quedará así: “<< SEGUNDO: como consecuencia de la anterior, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: (…) b) Por concepto de perjuicios materiales (daño emergente): la suma de $ 383.818,89, a favor de John Edward Sotelo Velásquez>> SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERA: La presente sentencia se cumplirá de conformidad con el artículo 177 del CCA y se expedirán las copias con destino a las partes. CUATRO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA