CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2024-00684-011 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B Vinculados: Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Tema: Tutela contra providencia judicial Derecho presuntamente vulnerado: Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra el fallo de 14 de marzo del 2024, emitido por el Consejo de Estado, Sección Quinta2, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.1.1 La demanda de tutela.

La señora Marisol Saavedra Rodríguez en representación de su menor hijo Samuel Sánchez Saavedra, mediante apoderado judicial interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 C. P. Luis Alberto Álvarez Parra (E).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 2 Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo del 15 de diciembre de 2023 proferido Tribunal Administrativo, mediante el cual confirmó la providencia del 17 de febrero 2023 dictada por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró probada la excepción de «inexistencia de omisión por parte de la entidad demandada» y negó las pretensiones dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-062-2020-00295-00-01. 1.1.2 Hechos.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia3, la tutelante adujo que, el señor Félix Alfonso Sánchez Cabrera, sargento segundo vinculado a la unidad de servicios del Departamento de La Guajira en el Ejército Nacional, participó en la operación de control territorial denominada “Epopeya” el 19 de julio de 2018. Que el objetivo de esta operación era localizar cultivos de uso ilícito en la vereda La Paz, municipio de Retorno en el departamento del Guaviare.

Señaló que, durante la operación, el sargento segundo resultó herido por la detonación de un aparato explosivo y fue trasladado de urgencia a la E.S.E. San José del Guaviare y luego en un avión-ambulancia al Hospital Militar en Bogotá. Que, a pesar de los esfuerzos médicos, falleció el 20 de julio de 2018 debido a las graves heridas causadas por la mina antipersonal.

Posteriormente, la señora Marisol Saavedra Rodríguez en representación de su menor hijo Samuel Sánchez Saavedra, presentó medio de control de reparación directa contra la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, con el objetivo de responsabilizar a la entidad por la presunta falla en el servicio que afectó a su compañero permanente y padre del menor.

El Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 17 de febrero de 2023, declaró probada la excepción de mérito denominada “inexistencia de omisión por parte de la entidad demandada”, y en consecuencia, negó las pretensiones de la parte accionante. Esgrime que dicha providencia indicó que, de acuerdo con el material probatorio se logró establecer que el Grupo de Explosivos y Desminado (EXDE) realizó el respectivo procedimiento en el que informó que: «Es de aclarar que es obligatorio 3 Acápite 1.3 de Hechos.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 3 de acuerdo a la orden de operaciones de la cual el participaba (sic) el Sargento Viceprimero FELIX ALFONSO SANCHEZ CABRERA (Q.D.E.P.) se hizo uso del grupo EXDE (detención de explosivos) al igual que el canino para el registro donde lastimosamente ocurre este hecho lamentable».

Por lo que determinó que la falla en el servicio alegada no se probó, ya que no se pudo determinar si la actuación realizada por el sargento segundo Sánchez Cabrera fue acorde a lo determinado por el grupo EXDE, o si desconoció las recomendaciones otorgadas por la compañía especializada. Además de lo anterior, sostuvo que, el radiograma que alertaba sobre la posibilidad de acciones terroristas y solicitaba extremar medidas de seguridad, no es conclusiva para endilgar la falla en el servicio, al considerar que la prueba existente determina el uso del grupo EXDE el 19 de julio de 2018 más no la omisión de naturaleza alguna en el proceder de este grupo; por lo que concluyó el juzgado que no se acreditó el daño que se le imputó a la entidad demandada, ni tampoco que el suboficial estuviera en un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se le haya obligado a asumir una carga superior que llevara el rompimiento del principio de igualdad frente a sus compañeros.

Los aquí accionantes interpusieron recurso de apelación contra el mencionado fallo, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2023, confirmó la providencia de primera instancia. El Tribunal en su providencia, estableció del material probatorio que, el grupo EXDE (explosivos y demoliciones), realizó una verificación completa en la zona donde se llevó a cabo la operación y que no se acreditó que la entidad demandada tuviera conocimiento pleno de las minas o la existencia de un campo minado en el lugar específico donde se movilizaron las tropas.

Además, no se consideró que movilizar las tropas implicara un riesgo excepcional para el actor y, no se demostró que al sargento segundo fallecido se le expusiera a un riesgo mayor que al de sus compañeros, lo que vulnerara el principio de igualdad de las cargas públicas. La autoridad judicial también señaló que la parte actora no alegó incumplimiento Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 4 de protocolos o manuales de seguridad, por lo que, en eventos como este, el daño debe ser asumido por quienes se vinculan voluntariamente al servicio activo del Ejército Nacional.

También adujo que el uso del Convenio de Ottawa, entró en vigor a partir del 1 de marzo del 2021, y que la muerte del señor Sánchez Cabrera ocurrió el 20 de julio del 2018, por lo que no hay lugar a su aplicación. Alegó que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo y fáctico, pues inaplicó la norma sobre el correcto traslado de la prueba y la diligencia de cuidado, ya que el artículo 1604 del Código Civil establece que la prueba de la diligencia y cuidado, incumben a quien ha debido emplearlos.

Que el comandante de la operación debía cumplir con la seguridad de sus subalternos de acuerdo con la Ley 1862 de 2017, así como también el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales no fueron tenidos en cuenta para fallar el caso por la autoridad judicial. Que la carga de la prueba de diligencia y cuidado debió trasladarse a la demandada, y la inaplicación de la ley generó un desequilibró de las cargas.

Respecto al defecto fáctico, indicó una indebida y falta de valoración de las pruebas aportadas al proceso, esgrimiendo que sí daban cuenta que el Ejército Nacional tenía conocimiento sobre las posibilidades de un ataque contra el personal; valoración que incidió en un resultado adverso a los intereses de la demandante. Sumado a lo anterior, señala que existía prueba en el expediente de que el Ejército debió extremar las medidas EXDE, sumados a la respuesta del DAPRE referente al desminado en la zona, lo cual, en su entender, daban cuenta a la autoridad judicial de suficiente certeza sobre la falla en el servicio.

Que la valoración de la prueba del procedimiento EXDE fue incorrecta, debido a que el grupo de acción incurrió en varios errores de procedimiento, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la autoridad judicial. Que, si para el Tribunal el procedimiento del grupo EXDE estuvo bien ejecutado, omitió imputar la responsabilidad estatal a título de riesgo excepcional, por ende, la falta de valoración de las pruebas sobre conocimiento y certeza que el Ejército tenía de que atentarían contra ellos en esa zona, impidió abrirse a esa posibilidad.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 5 1.2 Contestaciones de la acción. Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Manifestó en su contestación que las pretensiones de la acción de tutela no van dirigidas contra esa entidad, por lo que solicitó ser desvinculado del trámite.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. No allegó pronunciamiento de fondo frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 1.3 Providencia impugnada. Mediante fallo del 14 de marzo del 2024, el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente este trámite, al considerar que no se cumplió el requisito de la relevancia constitucional, en razón a que «[…] no se controvierte el análisis probatorio, ni se discute por qué tal estudio es irracional o arbitrario.

Por el contrario, se trata de un simple desacuerdo con el fallo, en razón a que fue contrario a sus intereses más allá de proponer un debate iusfundamental que amerite algún tipo de pronunciamiento a este juez constitucional. Por otro lado, con respecto del defecto sustantivo alegado por la parte actora (sic) la sala advierte que la señora [Marisol Saavedra Rodríguez] omitió una carga argumentativa clara y específica en la configuración del defecto, ya que, (sic) se limitó a argumentar que la autoridad judicial desconoció el artículo 1602 del Código Civil Colombiano entre otras normas de manera general.

Sin embargo, esa apreciación personal, per se no significa que la providencia adolezca de ningún defecto, debido a que necesita un ejercicio argumentativo que demuestre que la autoridad judicial inaplicó normas de carácter obligatorio». 1.4 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la tutelante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y agregó que sí se cumple el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que presentó los siguientes argumentos que se extrae del escrito de impugnación: Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 6 1.

Para soportar el Defecto Fáctico insistió en que a las pruebas documentales no se les otorgó la adecuada valoración. 2. Frente al Defecto Sustantivo, manifestó que no se dio aplicación al contenido normativo del artículo 1604 del Código Civil. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20197 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine la parte demandante pide se deje sin efectos la sentencia del 15 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la providencia del 17 de febrero 2023 dictada por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones del medio de control.

Esta Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia del 15 de diciembre de 2023, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la del 17 de febrero, decidió de manera definitiva el mencionado asunto contencioso-administrativo. 2.3 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales8, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo 4 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente». 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 7 Por medio del cual se expide “el reglamento interno del Consejo de Estado”. 8 Sobre la justiciabilidad de los derechos constitucionales, ver Corte Constitucional, Sentencia T-428 del 2012, M.P.: María Victoria Calle Correa Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 7 momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable, a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar la providencia del 15 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que confirmó la providencia del 17 de febrero de 2023 dictada por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró probada la excepción de «inexistencia de omisión por parte de la entidad demandada» por lo que negó las pretensiones dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado 11001-33-43-062-2020- 00295-00-01. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial, sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 8 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 9 impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 10 Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales9, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201210, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos11. 2.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la tutelante y su hijo; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue una sentencia de segunda instancia que se encuentra debidamente ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 17 de enero del 202412 y la solicitud de amparo se instauró el 13 de febrero del 2024, es decir, dentro de un término prudencial (27 días); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela. 9 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 11 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008- 00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 19 de diciembre del 2023, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 12 de enero de 2024, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA y sumados los tres (3) día de ejecutoria.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 11 En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico, alegados por el accionante. 2.6.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional13 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible o porque perdieron vigencia, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales14.

En el asunto sub examine, la demandante aduce que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo, dado que el Tribunal Administrativo no dio aplicación al contenido normativo del artículo 1604 del Código Civil, en particular lo atinente a la responsabilidad del deudor y la carga de probar la debida diligencia15. De acuerdo con el pedimento del accionante, el defecto se dio por la omisión en la aplicación normativa, dicha omisión se configura cuándo (i) la norma aplicable al 13 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 14 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Inciso Tercero: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 12 caso concreto es desatendida y por ende se inaplica16 o (ii) cuando el funcionario realiza una aplicación indebida de la preceptiva concerniente17, siendo que la hipótesis aplicable a nuestra situación es la primera. Para decidir si la inconformidad de la tutelante tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que en efecto la jurisprudencia del Consejo de Estado18 ha permitido la aplicación del artículo 1604 del Código Civil como una regla de naturaleza probatoria que implica que la carga de demostrar la diligencia corresponde a quien debió ejecutarla, tal y como la parte accionante alegó en la apelación al fallo de primera instancia ordinario, en el escrito de tutela y la impugnación al fallo de primera instancia en sede de tutela; pero ello no implica que exista una presunción al momento de alegarla, pues la debida diligencia debe ser demostrada sin tarifa legal, pero permitiendo al juzgador determinar si aquella situación se configuró en efecto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, realizó la siguiente inferencia frente al argumento de la debida diligencia por parte de la demandada, así: “[…] es claro que en lo que respecta a los daños sufridos por soldados profesionales, se debe revisar si se causó por la configuración de una falla del servicio o de un riesgo excepcional.

Una vez presentes tales elementos, la entidad pública demandada se libera de responsabilidad en primer lugar, demostrando que su actuación fue en grado prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir, que debe acreditar que se adoptaron con diligencia y cuidado todas las medidas necesarias al realizar la actuación, y por tal razón, no se compromete la responsabilidad.

Igualmente podrá eximirse de responsabilidad, cuando se demuestre la presencia de una causa extraña, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Más adelante concluyó: “De conformidad con lo anterior, tan solo se acreditó que en desarrollo de una operación militar Operación de Control Territorial Jamaica, enmarcada en la operación Epopeya de la Brigada 22, desarrollando un registro con el fin de ubicar cultivos de uso ilícito en la vereda la Paz del municipio Retorno en Guaviare activó de forma accidental un artefacto explosivo improvisado (A.E.I.), que le causó la muerte a SLP [F.A.S.C.].

No obstante, si bien los anteriores hechos fueron imputados por la propia entidad demandada como causados en el servicio en combate por acción directa del 16 Corte Constitucional, Sentencia T 056 del 2005, M.P.: Jaime Araujo Rentería. 17 Corte Constitucional, Sentencia T 1044 del 2006, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 18 Entre otras, Sentencia del lunes, 4 de diciembre de 2023, Sección Tercera (Subsección C), 13-001-33-310-04-2011- 00275-01, M.P.: Nicolas Yepes Corrales.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 13 enemigo, tal como lo refieren tanto el informe administrativo, dicha circunstancia no acredita que los mismos fueron producto de un sometimiento a un riesgo excepcional, por tratarse de un riesgo extraordinario que supera los propios de la actividad militar, ni tampoco que los mismos derivaron de un (sic) falla en el servicio.

Siendo así las cosas, pese a que se alegó que no se contó con el grupo EXDE observa la Sala que de las pruebas aportadas se realizó la verificación por el grupo competo (sic) en la zona en que se desarrolló la operación y que tampoco se acreditó que la entidad demandada tenía pleno conocimiento de la existencia de minas o un campo minado sobre el lugar específico en el cual se movilizaron las tropas, podría considerarse la exposición a un riesgo excepcional, lo cual no acaece en el presente caso, que en todo caso se contó con los elementos para el desplazamiento.

De lo anterior se colige que en este asunto no se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que las autoridades accionadas al momento de adoptar la decisión cuestionada determinaron que el Ejército Nacional de Colombia dio cumplimiento cabal a los protocolos de prevención del riesgo, es decir, cumplieron con la carga de demostrar debida diligencia; si bien no mencionaron de manera directa la utilización del artículo 1604 del Código Civil, si dieron aplicación a su contenido normativo como sustento para la decisión tomada, por lo que no hubo ninguna omisión en tal sentido..

Por otra parte, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo planteado por la actora, porque la decisión de confirmar la providencia que declaró probada la excepción de inexistencia de omisión por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia, planteada por la parte demandada, no contraviene la normativa aplicable sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquella. 2.6.2 Defecto fáctico.

Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por el defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 14 contar con supuestos ciertos, esto es, «surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»19.

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra20.

En el asunto sub examine la demandante aduce que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, porque en su caso no fueron valoradas en debida forma las pruebas documentales que daban cuenta sobre el elevado riesgo de sufrir una acción contra el personal militar mediante la instalación de explosivos. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, en lo pertinente para este recurso se destaca: a) Radiograma del 18 de julio del 2018, firmado por Darwin Leonel Leal Mora en su calidad de comandante del BAFIN 24, donde informó a sus subalternos que, debido a información de inteligencia, se debían extremar medidas para evitar ataques terroristas, haciendo la aclaración que durante el evento se había ordenado la utilización del equipo EXDE. b) Orden del día No. 131 del 4 de julio del 2018, donde en el componente de administración y logística nombran al señor Félix Alfonso Sánchez Cabrera como comandante de Bolívar 2, y se instaba a todo el personal a extremar las medidas de seguridad; sin otras instrucciones. c) Radiograma del 19 de julio del 2018, firmado por Darwin Leonel Leal Mora en su calidad de comandante del BAFIN 24, donde informó el accidente sufrido por Félix Alfonso Sánchez Cabrera ese día por la activación de una Mina Antipersona. d) Informativo Administrativo por Muerte, suscrito por John Mauricio Acuña Aldana, comandante del BICAM 24, donde informó que, a pesar de los 19 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 20 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 15 esfuerzos médicos, el señor Félix Alfonso Sánchez Cabrera falleció en la ciudad de Bogotá el 20 de julio del 2018, como consecuencia de las heridas recibidas por la activación de la Mina Antipersona. Ahora bien, se tiene que la autoridad accionada, en el fallo objeto de censura concluyó: “Siendo así las cosas, pese a que se alegó que no se contó con el grupo EXDE observa la Sala que de las pruebas aportadas se realizó la verificación por el grupo competo en la zona en que se desarrolló la operación y que tampoco se acreditó que la entidad demandada tenía pleno conocimiento de la existencia de minas o un campo minado sobre el lugar específico en el cual se movilizaron las tropas, podría considerarse la exposición a un riesgo excepcional, lo cual no acaece en el presente caso, que en todo caso se contó con los elementos para el desplazamiento.

Así mismo, tampoco puede considerarse que por el solo hecho de movilizarse el actor se sometió a un riesgo excepcional, pues dicha circunstancia no conlleva a establecer que se expuso al mismo a un riesgo mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, para considerar la vulneración al principio de igualdad frente a las cargas públicas, en tanto conforme a las reglas de la experiencia, es claro que en la actualidad y más por las condiciones del territorio en el cual se adelantaba la operación militar, los desplazamiento de las tropas de las fuerzas armadas en las veredas, se realizan caminando.

Con base en lo expuesto, después de efectuar el correspondiente estudio probatorio, esta sala logra determinar que, contrario a lo aducido por la tutelante, el Tribunal si realizó un estudio de fondo sobre las pruebas allegadas al proceso ordinario. Además, no se encuentra que la valoración sea evidentemente contraria a la realidad, pues el Tribunal Administrativo, en efecto, identificó de las pruebas documentales allegadas, la información que se le entregó al señor Félix Alfonso Sánchez Cabrera como comandante de pelotón para desarrollar la operación de control territorial Jamaica, que iba encaminada a la ubicación de cultivos ilícitos; asimismo, el radiograma del 18 de julio del 2018 da cuenta que la recomendación fue la utilización de equipo EXDE, por lo que el Ejército Nacional tuvo una respuesta previsible ante cualquier eventual imprevisto.

Por otro lado, no hay evidencia en el expediente que sugiera que, el Ejército Nacional de Colombia tuviese plena certeza de que en la zona específica donde ocurrió el incidente se encontrara plantado algún artefacto explosivo. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 16 Ese grado de incertidumbre, es el que asume con valentía21 el que toma la decisión de servir a la patria en las FFMM, quien realiza el mayor de los sacrificios en nombre de la patria; pero dicha confianza se encuentra cimentada en que la institución, que la cobija, actúa de manera diligente protegiendo dentro a sus integrantes y disponiendo de los medios necesarios para disminuir la posibilidad de que un evento adverso llegara a suceder en su contra, dicha situación se refleja en este caso, pues la actuación del Ejército, brindando las alertas pertinentes y el equipamiento necesario para afrontar la aleatoriedad de la guerra, fue suficiente para demostrar, a los ojos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la debida diligencia frente al resguardo de la vida de sus integrantes; no implica lo anterior que, el Ejército Nacional pueda prever cualquier evento adverso que pudiese suceder, siendo que el raciocinio del Tribunal se basó en una inferencia lógica derivada de la experiencia que ha adquirido en este tipo de procesos judiciales.

Evidencia entonces la Sala, que la discusión planteada por la demandante en su escrito de tutela y en la impugnación, se limita a la evidente discrepancia interpretativa que existe en el criterio que se desprende del análisis probatorio realizado entre el Tribunal atacado y la tutelante, pues para ambos las pruebas arrojan valoraciones distintas, pero ello no implica la violación de sus derechos constitucionales, sino más bien el adecuado ejercicio de la sana crítica, que 21 Sobre la valentía de quienes asumen el servicio a la patria desde las fuerzas militares, la Corte Constitucional, en la Sentencia C 563 de 1995, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Diaz refirió lo siguiente: “¿Es jurídicamente exigible la virtud del valor como un deber? De ordinario, el deber consiste en la exigencia de una conducta que implica el sacrificio de algún interés del actor, o que contraría la tendencia que busca un objeto gratificante.

Pero tal sacrificio está al alcance del ciudadano normal, es decir, no se requiere de condiciones humanas excepcionales para cumplir los deberes que posibilitan la convivencia. A esa serie de conductas cuya observancia no implica en general sacrificios heroicos y sin la cual no es pensable la vida comunitaria, la han denominado algunos teóricos (Fuller, Hart, Findlay) moral o ética del deber, por oposición a una ética de la aspiración, que apunta hacia la realización de propósitos más altos, constitutivos de lo que los griegos llamaban la Buena Vida, es decir, la excelencia, la realización humana plena.

El mártir, el héroe y el santo son arquetipos representativos de esa forma de vida, a los que no puede equipararse el hombre común y cuyos patrones normativos rebasan en exceso lo que razonablemente la moral y el derecho pueden exigir. La cuestión que entonces se plantea es ésta: ¿es el valor (implícito en el honor militar) una exigencia de la ética del deber o de la ética de la aspiración? (sic) En la respuesta que intente darse a esa pregunta, no puede pasarse por alto un hecho: la formación del militar […] es un adiestramiento permanente dirigido a un objetivo específico: saber afrontar las situaciones de peligro.

Ahora bien, es de suponer que quien se ejercita en una actividad, desarrolla destrezas que se incorporan al repertorio de sus acciones y reacciones cotidianas, que vistas desde afuera pueden parecer excepcionales y extraordinarias pero que para él deben aparecer como normales. Por tanto, en ese campo específico la exigencia que para otro podría ser desmesurada, para él es razonable: afrontar un combate, no huir, no hacer manifestaciones de pánico.

La valentía, entonces, así entendida, y vinculada al honor militar, se revela como una destreza exigible de quien se ha preparado para adquirirla, y el no poseerla sería tan vergonzoso (¡deshonroso!) como lo sería para quien ha recibido adecuado entrenamiento en el quirófano, no ser capaz de realizar una operación de cirugía corriente. […]”.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 17 permite llegar al juez al convencimiento necesario para dar por probados los hechos alegados por quienes acuden a la jurisdicción. Este defecto solo se reserva para aquellos casos que, habiendo seguido adecuadamente las formas propias de cada proceso, ignoran las reglas propias de la sana crítica22, la objetividad, la legalidad o los parámetros mínimos de la argumentación judicial23, situaciones que no acontecieron en este proceso que nos ocupa.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia del 14 de marzo del 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el entendido que se negarán las pretensiones de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

CONFIRMAR la sentencia de 14 de marzo del 2024, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Marisol Saavedra Rodríguez en representación de su hijo Samuel Sánchez Saavedra, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 22 La lógica, la ciencia y la experiencia. 23 Corte Constitucional, Sentencia T 074 del 2018, M.P.: Luís Guillermo Guerrero Pérez. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00684-01 Actora: Marisol Saavedra Rodríguez y otro. 18 3º.

COMUNÍQUESE la presente decisión a la Sección Segunda - Subsección “A”. de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR