11001031500020220475501 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Improcedencia – la parte actora no cumplió con la respectiva carga argumentativa – pretende una instancia adicional al proceso ordinario.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Anita Teresa Guerrero Acosta en contra de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: <<1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social invocados por la señora Anita Teresa Guerrero Acosta, conforme a la parte motiva. 2º.

Notifíquese este auto a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión>>.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- La señora Anita Teresa Guerrero Acosta, interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital y la seguridad social.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia del 6 de julio de 20221, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. 1 Decisión que fue notificada el 7 de julio de 2022, a través de correo electrónico, según la información visible en el aplicativo SAMAI. 2 Identificado con número de radicado: 11001-33-42-050-2020-00234-01.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente3: <<PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDASUBSECCION "C" de fecha 06 de Julio del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 27 de Agosto del 2021 proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda la cual NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora ANITA TERESA GUERRERO ACOSTA, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad: 11001-33-42-050-2020-00234-01, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen>> (negrilla propia del texto). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- La accionante laboró como docente al servicio del Estado desde el 7 de septiembre de 1994, y mediante Resolución 4884 del 17 de Mayo del 2018 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó pagarle a partir del 2 de octubre de 2017 su pensión de jubilación. 5.- En ejercicio del derecho de petición, el 15 de enero de 2020, la actora solicitó a dicho Fondo: (i) efectuar los descuentos con destino a la seguridad social sobre todos los factores salariales que devengó en el año anterior a adquirir su estatus pensional, que no fueron descontados por su empleador, y (ii) revisar y ajustar su pensión, incluyendo dichos factores salariales, a saber, la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad4. 6.- Estas dos solicitudes fueron negadas.

La primera a través del oficio S-2020-7017 del 20 de enero de 2020, y la segunda mediante la Resolución 945 del 12 de febrero del 20205. 3 Expediente digital, folio 20 del escrito de tutela. 4 En esa oportunidad igualmente se solicitó reconocer y pagar la prima de medio año establecida en el literal “b” del artículo 15 de la Ley 91 de 1971, y ordenar la devolución de los descuentos destinados al sistema de salud realizados en sus mesadas pensionales adicionales.

Sobre este último punto presentó otra petición el 22 de febrero de 2019, que la entidad no contestó. 5 En este acto administrativo igualmente se negó la solicitud relacionada con la devolución de los descuentos destinados al sistema de salud, realizados sobre las mesadas adicionales. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 3 7.- La señora Anita Teresa Guerrero Acosta instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., con el fin de que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos6.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) realizar los trámites necesarios para efectuar los descuentos sobre los factores que devengó en su vida laboral y realizar los aportes con destino al sistema pensional, y (ii) reajustar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional7. 8.- El asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado 50 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, quien mediante fallo del 27 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda. 9.- Inconforme con la anterior decisión judicial, la accionante presentó recurso de apelación8. 10.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C mediante fallo del 6 de julio de 20229 confirmó la decisión del A quo, al considerar que la mesada pensional reconocida se ajusta a derecho.

En su criterio la actora no efectuó aportes sobre la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad, por lo que son emolumentos que no deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar la mesada pensional, ni se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por ende, no hacen parte del IBL conforme a la regla impartida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201910. 11.- En el escrito de tutela, la parte accionante sostuvo que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales, al incurrir en los siguientes defectos: (i).

Desconocimiento del precedente judicial: Señala que el Tribunal inobservó las sentencias de 4 de agosto de 201011 y del 9 de abril de 201412 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Indica que en la primera de ellas se precisa que los emolumentos establecidos en la ley para liquidar la pensión no deben tomarse de manera taxativa, sino enunciativa.

Con respecto a la segunda providencia, del 9 de abril de 2014, indicó que en ella el Consejo de Estado precisó que la omisión de la administración en realizar los descuentos con destino a pensión sobre la totalidad de los factores devengados no impide el 6 Igualmente se demandaron los actos fictos negativos originados por el silencio administrativo de la entidad con respecto a las 2 peticiones realizadas por la accionante, relacionadas con los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales y la prima de medio año. 7 También solicitó reintegrar los valores descontados sobre sus mesadas adicionales de cada año con destino al sistema de salud, así como reconocer y pagar la prima de medio año. 8 La apelación únicamente versó sobre las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la mesada pensional y el reconocimiento de la prima de mitad de año. 9 Notificado el 7 de julio de 2022. 10 Respecto al reconocimiento y pago de la prima de medio año, señaló que la actora no tiene derecho, por cuanto la pensión no le fue reconocida antes del 31 de julio de 2011, y porque su mesada es superior a 3 salarios mínimos 11 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 12 Expediente 25000-23-25-000-2010-00014-01 Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 4 reconocimiento de los mismos al momento de liquidar la mesada, pues “aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional”.

De acuerdo a lo anterior, sostiene que si bien es cierto que sobre algunos de los factores salariales que devengó en forma permanente no le fueron efectuados descuentos para aportar al sistema pensional, y estos tampoco están en la lista prevista en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eso no impide que los mismos sean tenidos en cuenta al liquidar la pensión. Adicionalmente enunció las sentencias de tutela de 21 de junio de 2018, 24 de octubre de 2018 y 31 de octubre de 2019, así como los fallos de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 dictados por el Consejo de Estado, al igual que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional.

(ii). Defecto material o sustantivo: Sostiene que la autoridad accionada adoptó su decisión con base en la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003, y en contra de los postulados constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política, en donde “se expone claramente el principio de favorabilidad en la cual la situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios”.

B. Sentencia de primera instancia 12.- Mediante providencia del 29 de septiembre de 202213, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 13.- Consideró que, el defecto material o sustantivo no se configuró, toda vez que se aplicó de manera apropiada la ley cuestionada. En su concepto, de los documentos aportados, se evidencia que la accionante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 (entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), por lo que tal como se determinó en el fallo cuestionado, la misma tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; interpretación que consideró no deviene caprichosa, toda vez que estuvo debidamente motivada y se encuentra en armonía con el ordenamiento jurídico. 14.- Por otra parte, respecto del desconocimiento del precedente judicial, sostuvo que no se pueden aplicar las posturas jurisprudenciales que la actora pretende, primero, porque el fallo de 4 de agosto de 201014 ya había perdido vigor al momento de proferirse el fallo cuestionado, razón por la que los magistrados accionados decidieron la controversia de acuerdo con lo indicado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al estimar que es el precedente vigente y vinculante en materia pensional del personal docente.

Por otro lado, la sentencia de 9 de abril de 13 Notificada el 2 de noviembre de 2022. 14 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 5 201415 no constituye precedente, en la medida en que la situación fáctica allí expuesta dista de la ventilada en estas diligencias, en atención a que en ese asunto se discutía la reliquidación de la prestación social reconocida a una persona que laboraba en la Contraloría General de la República en aplicación del Decreto 929 de 1976. 15.- Finalmente, adujo que tampoco se observa que en el sub lite se hayan inobservado las sentencias de tutela de 21 de junio y 24 de octubre de 2018 del Consejo de Estado, en cuanto, frente a la primera, la tutelante no indicó los datos necesarios para identificarla, y porque ambas fueron emitidas dentro de un trámite de tutela, por lo que producen efectos inter partes.

C. La impugnación 16.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación. Reiteró que se debe tener en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010 en relación con los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión jubilación de los empleados al servicio del Estado. Sostiene que en esa sentencia se estableció que tales factores salariales no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa, pues su exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. 17.- Así mismo, indicó que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa han fallado a favor de empleados públicos y docentes que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales para la liquidación de su pensión jubilación, cuando no se realizaron las cotizaciones de algunos factores salariales devengados por el docente.

Precisa que se ha reconocido el derecho a la reliquidación y la entidad encargada realiza los descuentos de cotizaciones pertinentes a los factores salariales solicitados, aplicando los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, debido proceso y progresividad en seguridad social, garantizando la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 18.- Concluyó que se evidencia la transgresión a sus derechos fundamentales, al no realizar la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de su pensión de jubilación “existiendo jurisprudencia en donde se aclara la procedencia a la inclusión de todos los factores independiente si se realizaron cotizaciones”.

En ese sentido, reitero que eso se debió a una omisión del empleador. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 19.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 199116. 15 Expediente 25000-23-25-000-2010-00014-01. 16 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

E. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 21.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que, para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos17: a) Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente transgredidos, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, cuya fuente es la decisión que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. b) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien no se ve favorecido con la determinación contenida en la sentencia, pues, sin lugar a dudas, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

F. Análisis del caso concreto 22.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como el recurso de apelación presentado por la accionante en ese trámite judicial, no se encuentra que la autoridad judicial accionada, a través de la providencia censurada, haya transgredido los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Una revisión de los planteamientos expuestos en la acción de tutela permite advertir, no solo su falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa, sino, además, que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa, 17 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 7 por no estar de acuerdo con la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 23.- Como se indicó previamente, en la solicitud de amparo, la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales: (i) al aplicar de forma inapropiada la Ley 812 de 2003 e ir contra los postulados constitucionales, concretamente el artículo 53 de la Constitución Política, (ii) al desconocer el precedente judicial, específicamente, las sentencias de 4 de agosto de 201018 y del 9 de abril de 201419 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como las sentencias de tutela de 21 de junio de 2018, 24 de octubre de 2018 y 31 de octubre de 2019, y los fallos de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 dictados del Consejo de Estado, al igual que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional. 24.- Sobre los aludidos cargos, contrario a lo afirmado por el A quo, la acción de tutela es improcedente ante su falta de carga argumentativa y también porque se observa que la actora busca crear una tercera instancia al proceso ordinario. 25.- El supuesto defecto material o sustantivo, carece del requisito de relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, pues la parte actora se limitó a mencionar que el tribunal accionado decidió con base en la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003, y en contra del artículo 53 de la Constitución Política; sin aducir específicamente las razones por las cuales dichas normas en efecto fueron aplicadas erróneamente o desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o construir algún argumento adicional frente al tema. 26.- En este punto, es importante mencionar que en el escrito de impugnación, la parte actora tampoco construyó una argumentación tendiente a explicar mejor el defecto material o sustantivo que le endilgó a la sentencia cuestionada, pues por el contrario, no se refirió en lo absoluto a ello. 27.- Al respecto, debe recordarse que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no sólo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no sólo por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan. 28.- De no ser así, toda providencia judicial que desestima una demanda o accede a las pretensiones, materialmente sería transgresora de los derechos fundamentales de la parte vencida, asunto que, a no dudarlo, cuestionaría los fundamentos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con éste, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de los fines estatales y los derechos de los asociados. 18 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 19 Expediente 25000-23-25-000-2010-00014-01 Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 8 20.- De ahí que la tutela contra las providencias judiciales, que encarnan la expresión del poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la seguridad de las relaciones y los derechos de los asociados, entre otros, sólo puede ser evaluada por el juez constitucional en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos, asunto que va más allá de su íntima convicción de que su causa judicial estaba llamada a ser escuchada. 30.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió explicar, especificar, construir, ni adecuar los cargos relacionados con el defecto material o sustantivo alegado contra el fallo del 6 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, el juez de tutela no puede proceder a ello de forma supletiva, dado que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el amparo constitucional y no en quien la decide, en razón a que están de por medio el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica y la garantía de la independencia y autonomía de los jueces, que son elementos que hacen parte de los cimientos del Estado y como tal legitiman el obrar de sus autoridades. 31.- En lo respecta al desconocimiento del precedente judicial, esta Sala observa no solo que se pretende una tercera instancia al proceso ordinario, por estar en desacuerdo con la decisión tomada por el juez de instancia, sino que el defecto alegado también carece de carga argumentativa. 32.- Para verificar la primera afirmación, se recuerda que la parte actora indicó que se desconoció el precedente judicial establecido en la sentencia del 4 de agosto de 201020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual la interpretación que debe darse a las Leyes 33 y 62 de 1985 no debe ser de forma taxativa, lo que permite incluir todos aquellos factores salariales que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Este argumento también fue expuesto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en el recurso de apelación que presentó en el proceso ordinario, así: <<4.1. En la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010 proferida por el CONSEJO DE ESTADO en relación con los factores salariales que integran el ingreso (salario) base de liquidación de la pensión jubilación reconocida conforme a Ley 33 de 1985, estableció que los mismos no deben interpretarse de forma taxativa, sino 20 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01.

En efecto, señalo: “…En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.…” La tesis adoptada en esta sentencia parte de la base que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, pues su exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

Porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades. La tesis adoptada en esta sentencia parte de la base que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, pues su exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios se sostiene también en la expresión “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad… Partiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y a su turno del artículo 53 de la misma que establece la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa, de la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado que relacione en el punto 2 de este escrito, se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Una interpretación a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual la citada norma no enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que simplemente los enuncia y por tanto, nada impide Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 10 la inclusión de otras partidas que percibió el trabajador (docente) en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional, independientemente que sobre estos se hayan o no efectuado los aportes correspondientes, pues tales deducciones se podrán hacer cuando se realice la reliquidación pensional…>>. 34.- Sobre las referidas declaraciones, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia cuestionada -6 de julio de 2022-, tuvo en cuenta estos reparos, pues frente a los mismos indicó lo siguiente: <<La parte actora presenta desacuerdo con la decisión de primera instancia en cuanto aplicó la sentencia de unificación calendada el 25 de abril de 2019, la cual en su sentir no debe acogerse en su caso, e insiste en la aplicación de las reglas señaladas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

El Tribunal debe señalar en primer lugar, que la tesis que otrora acogió el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación calendada el 4 de agosto de 2010, fue recogida por las sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019, oportunidad en la que se dejó sin efectos la posición que invoca la parte actora, habida consideración a que la alta corporación consideró que la interpretación acogida en aquella sentencia de unificación “traspasa la voluntad del legislador”.

En segundo lugar, para el caso del personal docente, el Consejo de Estado profirió sentencia unificadora adiada el 25 de abril de 2019, en la que acogió los argumentos ya sentados por la corporación en la providencia del 28 de agosto de 2018 y fijó como regla de interpretación que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, debe efectuarse computando únicamente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Además, según la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, las reglas allí consignadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como judicial de manera retrospectiva, siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, por lo que los criterios que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprudencia sentada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos…>>. 35.- Como se observa, el Ad quem expuso de forma sucinta, clara y coherente la razón del porqué la jurisprudencia alegada por el actor no se puede aplicar al caso concreto, y cuál es la correcta.

Argumentos que, contrario a configurar una actuación subjetiva o arbitraria son, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales vigentes que lo delimitan y resultaban aplicables al caso. 36.- Además, en este punto, resulta importante resaltar que al momento de proferirse la determinación atacada -6 de julio de 2022-, el pronunciamiento de 4 de agosto de 2010 ya había perdido vigor, razón por la que los magistrados accionados decidieron la controversia de acuerdo con el fallo de unificación de 25 de abril de 2019, al estimar que es el precedente vigente y vinculante en materia pensional del personal docente, máxime cuando en aquel se advirtió que “las consideraciones expuestas en esa providencia…constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que sus efectos…son retrospectivos”.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 11 37.- Aunado a lo anterior, En lo que concierne a la sentencia de 9 de abril de 2014, se tiene que, tal como lo dijo el juez constitucional de primera instancia, la situación fáctica allí expuesta dista de la ventilada en este proceso, en atención a que en ese asunto se discutió la reliquidación de la prestación social reconocida a una persona que laboraba en la Contraloría General de la República en aplicación del Decreto 929 de 1976, es decir, de un régimen pensional que tiene establecidas condiciones diferentes a las de la aquí tutelante.

En razón a ello, no puede ser considerada como precedente judicial desconocido en este asunto. 38.- La Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio, y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en una indebida aplicación legal o jurisprudencial, en una falta de motivación, ni que se haya abstenido de efectuar un examen de los medios de prueba o les haya dado un sentido erróneo.

Visto lo anterior, se advierte que la presunta deficiencia alegada por el actor, responde, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre la forma de los argumentos jurídicos, que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. Por lo anterior, se evidencia que la parte accionante pretende con esta acción constitucional reabrir un debate definido por el juez natural y continuar de forma indefinida con el mismo. 39.- Por último, respecto a las sentencias de tutelas de 21 de junio de 2018, 24 de octubre de 2018 y 31 de octubre de 2019, así como los fallos de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 dictados del Consejo de Estado, y las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, se advierte que corren con la misma suerte del defecto material o sustantivo, es decir, carecen de carga argumentativa, en la medida en que la parte actora se ciñó únicamente a enunciarlas o citar pequeños apartes de las mismas, sin edificar argumento alguno para que se pueda entender y estudiar la configuración de un yerro por desconocimiento del precedente judicial. 40.- Así, esta Subsección advierte que si la parte actora no comparte los planteamientos de la providencia enjuiciada, tal sentir no se enmarca en la causal específica de procedibilidad que se pretende hacer valer en el marco de este mecanismo constitucional. 41.- De este modo, no puede dejar de precisar la Sala en esta oportunidad que, a partir de las circunstancias fácticas del asunto objeto de estudio y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal accionado, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en defecto alguno. Por el contrario, la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del recurso de apelación y del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 12 42.- En este punto, cabe recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el presente caso, puesto que el Tribunal justificó de manera razonada y suficiente su decisión. 43.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina es improcedente al no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto su objeto es reabrir un debate ya tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. 44.- Finalmente, a efectos de definir la decisión a adoptar, la Sala recuerda que la jurisprudencia constitucional, ha distinguido entre la improcedencia de la acción de tutela y la denegación del amparo.

La primera “supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración”21. Por su parte, negar el amparo implica que el juez realiza un análisis de fondo22, que sólo es posible cuando la acción es procedente. 45.- Las causales de procedencia e improcedencia de la acción de tutela se contemplan de forma general en los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 1991, y en asuntos puntuales como el de la tutela contra providencia judicial, estas causales de procedencia han sido definidas por la jurisprudencia. En el caso que nos ocupa, se advierte la ausencia de uno de estos requisitos: la relevancia constitucional.

En ese escenario nos encontramos ante un caso de improcedencia, en el cual no es posible entrar a estudiar el fondo del asunto. Considerando que el juez de primera instancia sí realizó ese estudio de fondo y negó el amparo, corresponde a esta Sala modificar dicha decisión y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo. 46.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y, en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la señora Anita Teresa Guerrero Acosta, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-883 de 2008. 22 Ibídem. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04755-01 Demandante: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia 13 TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE23 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 23 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.