CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro Referencia: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO – alcantarilla destapada.
Ausencia de prueba del nexo causal. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual negaron las pretensiones de la demanda. Solicita la actora que se declare responsables al municipio de Floridablanca y a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P., por los perjuicios causados al señor Antonio Lozano Gómez el 20 de julio de 2012 por las lesiones que sufrió al caer a una alcantarilla destapada.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 16 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual resolvió la demanda presentada el 17 de junio de 20141, por el señor Antonio Lozano Gómez, contra el municipio de Floridablanca y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. – en adelante, EMPAS S.A.-, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con ocasión de la falla en el servicio en que incurrieron al omitir sus deberes de vigilancia, mantenimiento, conservación y señalización de la malla vial, lo que derivó en el accidente de tránsito sufrido por el actor, al caer desde su motocicleta en una alcantarilla destapada. 2.
Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria así: i) por concepto de daño emergente la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000)2; ii) por lucro cesante consolidado y futuro la suma de ochocientos ochenta y ocho millones de pesos ($888.000.000)3; y, iii) por concepto de perjuicios morales4, la suma de cien millones de pesos ($100.000.000). 1 Folio 72, Cuaderno 1. 2 Monto que corresponde a la compra de medicamentos necesarios para evitar la amputación de su pierna.
Folio 8, Cuaderno 1. 3 De este valor, se precisa que; i) sesenta millones de pesos ($60.000.000) corresponden al lucro cesante consolidado, correspondiente a lo que el demandante dejó de percibir en los 12 meses que estuvo incapacitado laboralmente, y ii) ochocientos veintiocho millones de pesos ($828.000.000) corresponden al lucro cesante futuro, tasado durante 23 años de vida, acorde al porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
Folio 8, Cuaderno 1. 4 Monto que corresponde a las afectaciones psicológicas, familiares y sociales ocasionadas con el accidente padecido por el demandante. Folio 8, Cuaderno 1. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 2 3.
Como sustento de sus pretensiones, señaló que, el 20 de julio de 2012, entre la 1:30 y 2:15 p.m., el señor Antonio Lozano Gómez transitaba en su motocicleta en la vía Transversal Oriental en la Carrera 41 con Calle 111 del municipio de Floridablanca, y al tratar de esquivar un objeto que se encontraba sobre la carretera, se encontró con una alcantarilla sin tapa, la cual también trato de evadir sin éxito y cayó en ella, dado que la vía estaba mojada debido al mal clima y lluvias que se estaban presentando. 4.
Acaecido el siniestro, fue auxiliado por unos transeúntes, quienes le brindaron los primeros auxilios. El demandante estuvo hospitalizado hasta el 23 de julio siguiente y se le dio una incapacidad laboral de 30 días. 5. Precisa el demandante que, el mismo 23 de julio de 2012, su cónyuge hizo la respectiva denuncia del accidente ante la Oficina de Tránsito y Transporte de Floridablanca, a fin de obtener el pago del SOAT. 6.
Acto seguido, refirió que las heridas se infectaron debido a las bacterias que se encontraban dentro de la alcantarilla en la que se accidentó, por lo que tuvo que ser intervenido múltiples veces y drenarlas, lo que agotó los recursos del SOAT que lo amparaban y pasó a ser atendido por la EPS SOLSALUD, en calidad de beneficiario de su pareja. 7.
Aseveró que ante el riesgo de amputación de la pierna por el avance de las infecciones y de la osteomielitis que se le diagnosticó, costeó un tratamiento con medicinas no incluidas en el POSS, lo cual asumió con préstamos adquiridos con particulares. 8. En el mes de abril de 2013, le fue diagnosticado un cuadro de artrosis tibio talar derecha severa, dadas las infecciones que padeció, lo que derivó en la limitación de su capacidad de caminar largos tramos o subir y bajar escaleras sin esfuerzo.
Circunstancias que le afectaron su vida familiar y laboral, pues no ha podido desempeñarse como antes en labores de construcción. 9. Con todo, expuso que, el 22 de agosto de 2013 presentó la respectiva reclamación administrativa por los daños ocasionados con el accidente ante la EMPAS S.A., el municipio de Floridablanca y el departamento de Santander, frente a lo cual obtuvo una respuesta negativa. 10.
Es así como, en sentir de la actora, las demandadas deben responder patrimonialmente por los daños causados con el accidente, debido a que no repararon la alcantarilla sin tapa presente en la vía sobre la que se transportaba el demandante. La defensa 11. La Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe certeza de que el hecho dañoso tuviera como causa la existencia de una alcantarilla sin tapa en la vía. En Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro.
Referencia: Reparación directa 3 concreto, alegó que el propio accionante reconoce que debido a la existencia de un obstáculo en la vía y la lluvia que caía, perdió estabilidad en la motocicleta, es decir, fue un elemento externo a la red de alcantarillado administrada por la empresa la causa eficiente del daño5. 11.1. Con todo, propuso como excepciones: i) la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, ii) “ausencia de falla en la prestación del servicio por parte de la EMPAS S.A.”, y iii) inexistencia del nexo entre el daño y la causa que lo produjo, al estar acreditado en el proceso que no se incurrió en la falla en el servicio alegada, pues tal como lo hace constar la Coordinación de Operación de Infraestructura adscrita a la Subgerencia de Alcantarillado de EMPAS, se demuestra que para la época de los hechos no había reporte alguno de que la alcantarilla en la que presuntamente cayó el señor Lozano Gómez estuviera sin tapa, en adición a que pasó cerca de un año entre el accidente y la reclamación de perjuicios ante la empresa, la cual se acompañó con fotos de la alcantarilla tomadas en meses posteriores al siniestro, lo que impedía determinar con certeza que una falla en la infraestructura operada por EMPAS fuera la causa del daño. 11.2.
Igualmente, propuso como excepciones, iv) la “causa extraña”, al considerar que el demandante hizo una “imputación aparente” contra la empresa, en virtud de la cual se debe analizar y descartar si el accidente pudo ocurrir por el hecho de un tercero o de la propia víctima, o por una fuerza mayor, y v) “competencia de los municipios para la construcción de las vías urbanas”, pues acorde con lo dispuesto en los artículos 331 de la Constitución Política y 6 de la Ley 1551 de 2012, al igual que en las leyes 105 de 1993 y 715 de 2001, en materia de vías, los municipios tienen a su cargo la construcción y mantenimiento de carreteras urbanas y rurales. 12.
El municipio de Floridablanca6 también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción a su favor la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, en razón a que existen versiones dispares sobre la circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la ocurrencia del accidente, en adición a que, de las pruebas aportadas no es posible determinar la hora en que efectivamente ocurrió, así como tampoco se pudo saber con certeza si el demandante tuvo o no la necesidad de esquivar un obstáculo y con ello caer de la moto a una alcantarilla sin tapa. 12.1.
Sobre esto último, refirió que es una hipótesis de la causa del daño que carece de prueba, pues las fotográficas aportadas por el demandante en las que se puede ver una alcantarilla destapada, tiene como fecha de elaboración el “08.10.2012”, es decir, fueron posteriores a la fecha del siniestro, con lo cual, no hay prueba fehaciente del estado de la vía el día de los hechos.
Además, resaltó que no hay certeza sobre la dirección en que ocurrió el accidente, pues acorde con la Secretaria de Planeación del Municipio, el barrio Zapamanga no tiene conexiones viales con vía Transversal Oriental, en adición a que la Defensa Civil en su informe de los hechos solo menciona fecha y sitio del siniestro, así como el traslado del 5 Folios 96 a 115, Cuaderno 1. 6 Folios 243 a 252, Cuaderno 1.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 4 demandante en ambulancia, pero no certifica que la caída sufrida fuera como consecuencia de una alcantarilla destapada. 12.2. Finalmente, adujo que no se probó debidamente el supuesto daño emergente sufrido por la compra de medicamentos adicionales para evitar la amputación de la pierna, así como tampoco la pérdida de capacidad laboral del accionante, al no contar con el respectivo dictamen. 13.
La Previsora S.A. y Allianz Seguros7, fueron llamadas en garantía y se opusieron a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía, al considerar que no fueron debidamente probados los hechos alegados en la demanda, así como tampoco la falla en el servicio imputada a las entidades demandadas. Así, La Previsora, formuló las siguientes excepciones contra la reclamación del accionante. i) inexistencia de imputación fáctica y jurídica al EMPAS S.A., al no probarse que el día de los hechos, en la dirección señalada, existiera una alcantarilla sin tapa, ii) “ausencia de falla del servicio de EMPAS S.A…. por inexistencia de omisión en la prestación de los servicios públicos”, por no probarse que el día del accidente la empresa demandada hubiera incumplido con sus deberes de mantenimiento y reparación de la red de alcantarillado, iii) culpa exclusiva de la víctima, porque este decidió realizar una actividad peligrosa como lo es conducir, aun cuando se estaban presentando fuertes lluvias, hechos impredecibles e irresistibles para EMPAS S.A., iv) indebida tasación de los perjuicios morales y v) la genérica. 14.
Por su parte, con argumentos similares, Allianz Seguros alegó que debía declararse la i) inexistencia de la obligación de indemnizar por EMPAS S.A., ii) la falta de nexo causal, iii) el exceso de los perjuicios reclamados, y iv) la procedencia de la excepción genérica. 15. En relación con el llamamiento en garantía, ambas aseguradoras alegaron como excepciones la prescripción de la obligación, las exclusiones de las pólizas de seguro, el valor debidamente asegurado y limitación de la condena por coaseguro pactado8.
La decisión 16. Surtido el debate probatorio9, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda al encontrar que no se acreditó que el accidente de 7 Llamamiento en garantía que se aceptó en autos del 15 de diciembre de 2014 y 29 de julio de 2015, índice 24 del aplicativo SAMAI (primera instancia) y Folio 326, Cuaderno 1. 8 Folios 36 a 57 y 70 a 74, Cuaderno de llamamiento en garantía. 9 El Tribunal Administrativo de Santander, en audiencia inicial celebrada el 26 de julio de 2016, decretó las siguientes pruebas: a) documental aportada con la demanda: i) escrito por parte del equipo de líderes voluntarios – Junta Defensa Civil La Cumbre con fecha del 23 de marzo de 2013, ii) fotografías donde se muestra a la Defensa Civil socorrer a un hombre que presenta daños en su tobillo y fractura expuesta, iii) denuncio ante la Oficina de Tránsito y Transporte de Floridablanca del 23 de julio de 2012, suscrito por Sandra Milena Velásquez, iv) escrito del señor Antonio Lozano donde narra lo ocurrido el 20 de julio de 2012, v) fotos de la alcantarilla sin tapa del 8 de octubre de 2012, vi) formulario único de reclamación de las entidades hospitalarias por el SOAT de la Fundación Oftalmológica Santander, Clínica Carlos Ardila Lulle – FOSCAL, vii) Historia de ingreso del demandante al servicio de urgencias FOSCAL con fecha del 20 de julio de 2012 y de egreso del 23 de julio de 2012, viii) Historia clínica del accionante que corresponde a la hospitalización especializada en ortopedia, traumatología e infectología médica, ix) Autorización de egreso del señor Lozano Gómez con fecha del 1 de noviembre de 2012, x) impresiones de evolución del accionante donde se relacionan las fechas de evolución, el objetivo, análisis y diagnóstico del paciente, xi) examen médico realizado por SPECT, de fecha 3 de enero de 2013, xii) Consulta para retiro de OTS del accionante con fecha del 30 de enero de 2013, xiii) Consulta 217980230 del 13 de diciembre de 2013, control POP del demandante, xiv) Consulta Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro.
Referencia: Reparación directa 5 tránsito se haya producido como consecuencia de la caída en una alcantarilla sin tapa en la vía. 17. Advirtió que al expediente no se allegó croquis del siniestro ni informe de tránsito, sino únicamente un reporte del accidente de la Defensa Civil en el que no se relató de manera concisa la circunstancia de tiempo, modo y lugar del mismo.
Sobre las pruebas testimoniales dijo que ninguna presenció el accidente de manera que tampoco acreditan la forma como se produjo el evento. 18. El Tribunal de primera instancia no encontró material probatorio que determine la causa del accidente. Explicó que, si bien se probó el daño, no se acreditó que la caída de la moto se haya producido efectivamente por esquivar sin éxito una alcantarilla destapada en la dirección especificada por el demandante, y en ese sentido no es posible endilgarle responsabilidad al Estado.
II. EL RECURSO INTERPUESTO 19. La parte actora solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y que se acceda a las pretensiones de la demanda. 20. El recurrente centró su recurso en que se demostró fehacientemente que el accidente ocurrió en virtud de la existencia de una alcantarilla destapada, sin señalización que no pudo ser esquivada.
Al respecto, precisó que no hubo presencia de la policía de tránsito en el lugar por no haberse presentado la colisión de dos vehículos, pero que era prueba de los hechos la versión que sobre estos rindió la esposa del accionante ante la Inspección de Tránsito de Floridablanca, bajo la gravedad de juramento. 21. A su turno, mencionó que, si bien no hubo acta de registro en los archivos de la Defensa Civil sobre la asistencia brindada al demandante el día de los hechos, lo 229213423 de ortopedia del demandante del 11 de abril de 2013, xv) Radiografía de tobillo derecho del actor del 20 de enero de 2013, xvi) Oficio 00009776 del 3 de septiembre de 2013 de EMPAS en el que da respuesta a la petición 5392 del demandante, interpuesta el 22 de agosto de 2013, xvii) Oficio 20130156320 de la Secretaría de Transporte e Infraestructura del 9 de septiembre de 2013, xviii) Respuesta de la Secretaría de Infraestructura a petición del actor 1970, xix) Respuesta 00012040 de EMPAS con fecha del 8 de octubre de 2013 al recurso de reposición y en subsidio apelación con radicado 006096 del 23 de septiembre de 2013 contra oficio radicado el 3 de septiembre de 2013, en la que se decide negar los recursos y se dispone traslado del reclamo del demandante a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y xx) Registros civiles 35504297 y 51366594 de Vladimir Antuan y María José Lozano Velásquez, hijos del demandante; b) testimonial solicitada por el demandante: declaraciones de Ramón Donaldo Velásquez Sánchez, William Rodríguez, José Santos Jaimes y Ricardo Valero; c) documental aportada por EMPAS S.A.: i) Petición del accionante del 22 de agosto de 2013 a fin de reconocer la responsabilidad de la entidad en el siniestro, y ii) Recurso de reposición del 13 de septiembre de 2013, presentado por el actor, en contra del auto de 3 de septiembre de la misma anualidad; d) testimonial solicitada por EMPAS S.A.: Ingeniera Ruth Islena Ardila Jaimes; e) interrogatorio de parte pedido por EMPAS S.A.: del señor Antonio Lozano; f) documental allegada por el municipio de Floridablanca: i) petición del actor con fecha del 30 de agosto de 2013, ii) certificado del 20 de marzo de 2013 proferido por Ricardo Valero Parra en el que expone que el accionante era maestro general de obra y el salario que devengaba, iii) impresión de consulta al FOSYGA del accionante y la señora Sandra Milena Velásquez, iv) respuesta a la solicitud del 29 de septiembre de 2014 con respecto a la nomenclatura 6251, y v) copia de una gammagrafía ósea de tres fases del 3 de enero de 2012 hecha al demandante: g) testimonial solicitada por el municipio de Floridablanca: declaraciones de Ramón Donaldo Velásquez Sánchez y Ricardo Valero; h) documental solicitada por La Previsora S.A.: se accede a la ratificación de los documentos expedidos por la Junta de la Defensa Civil Seccional Santander y el señor Ricardo Valero, acorde con lo dispuesto en el artículo 262 del CGP; i) oficios: i) a la Junta Regional de Calificación de Santander, para que realizara la respectiva calificación de pé rdida de la capacidad laboral y grado de invalidez del señor Lozano Gómez, ii) a la Junta Directiva de Defensa Civil La Cumbre para que informara los funcionarios que se hicieron presentes el 20 de julio de 2012, iii) al Área Metropolitana de Bucaramanga y a la Secretaría de Infraestructura y Planeación del municipio de Floridablanca para que allegara informe en el que manifestara si corresponde a dicha entidad el mantenimiento y reparación de la malla vial donde ocurrió el siniestro, e igualmente si, para los años 2012 a 2014, se llevó a cabo la repavimentación de esta vía, iv) a la Fundación Oftalmológica Santander – Clínica Carlos Ardila Lulle – FOSCAL-, para que allegara historia clínica del accionante, y v) a La Previsora S.A., para que aportada copia de la Póliza de Responsabilidad civil 1005797 vigente para la fecha del accidente en la que es tomadora y asegurada EMPAS S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro.
Referencia: Reparación directa 6 cierto es que con el informe elaborado por dicha entidad y las fotos allegadas, está acreditado que los voluntarios sí acudieron a socorrer al señor Lozano. Acto seguido, hizo énfasis en que debían evaluarse debidamente los testimonios arrimados al proceso, pues más que constituir una prueba autorreferencial de los hechos, son congruentes en las circunstancias en que se dio el accidente y permiten acreditar la causa del daño. 22.
Con respecto a la ausencia de testigos presenciales de los hechos, resaltaron que sí hubo y fueron los funcionarios del Ejército que estaban pasando por la zona y le brindaron al actor los primeros auxilios requeridos; sin embargo, precisó que la falta de datos para localizarlos se debió a la necesidad de salvaguardar la vida e integridad de la víctima, y para ello reiteró que se allegó prueba fotográfica de los hechos. 23.
Por último, indicó que las pruebas de las entidades demandadas están dirigidas a desconocer la realidad de los hechos y no responder por el daño causado. 24. En el término para alegar de conclusión en la segunda instancia, la parte demandante insistió en los reproches realizados al fallo en el recurso de alzada10; mientras que la parte accionada y las llamadas en garantía pidieron confirmar la sentencia impugnada, al considerar que no existía certeza respecto de las circunstancias en que ocurrió el accidente, así como tampoco la causalidad necesaria para endilgarle responsabilidad a las demandadas, puesto que el material probatorio fue exiguo11.
III. CONSIDERACIONES 25. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. El objeto del recurso de apelación 26. El objeto del recurso se circunscribe a cuestionar la valoración probatoria realizada por el a quo, pues, a juicio del demandante, del análisis conjunto de los elementos de prueba allegados puede concluirse que el daño es imputable a las demandadas, por la falla en el servicio en que incurrieron al dejar una alcantarilla sin tapa sin la respectiva señalización, lo que causó el accidente ocurrido el 20 de julio de 2012, en el que el accionante resultó lesionado.
Caso concreto 27. La Sala anticipa que, a partir de las pruebas allegadas, en especial las indicadas por la parte apelante, no es posible concluir que el accidente del señor Antonio Lozano Gómez pueda ser atribuido causalmente a la supuesta omisión de mantenimiento de la red de alcantarillado por parte de la Administración pública 10 Índice 21 del aplicativo SAMAI. 11 Intervenciones disponibles a índices 22 a 26, del aplicativo SAMAI.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 7 demandada, de acuerdo con el razonamiento que procede a exponerse. 28. A partir del material probatorio allegado, se tiene acreditado que el 20 de julio de 2012, aproximadamente a las 3:47 p.m., el demandante fue atendido por urgencias en la Clínica Carlos Ardila Lule – FOSCAL -, tras haberse siniestrado en su motocicleta, “en calidad de conductor, presentando deformidad, edema, herida abierta sangrante en tercio distal de pierna derecha, con exposición ósea, dolor a la movilización, limitación funcional, pulsos distales conservados… además presenta múltiples laceraciones principalmente en región costal derecha, miembro superior derecho, presenta herida a nivel de articulación metatarso falángica del primer dedo del pie derecho”12. 29.
Igualmente, en la historia clínica del accionante quedó consignado que: el mismo 20 de julio de 2012, le realizaron ligamentorrafia o reinserción de ligamentos. Secuestromia – drenaje, desbridamento de tibia o peroné, reducción abierta de fractura en tibia con fijación interna”13. Luego, el 14 de agosto de 2012 lo intervienen quirúrgicamente nuevamente y le hacen lavado quirúrgico por cuadro de osteomielitis14. 30.
Posteriormente, el 3 de enero de 2013, le realizaron “Gammagrafía ósea de tres fases” cuyo resultado fue: “Paciente con fractura abierta de cuello de pie derecho intervenido quirúrgicamente hace 6 meses 8 horas después del evento con colocación de material de osteosíntesis en maléolo interno y en diáfisis media inferior de peroné derecho, en el estudio actual muestra positividad en las tres fases a nivel de región distal de tibia derecha, lesión gamagráfica compatible con reparación ósea post-quirúrgica, siendo imposible diferenciar con proceso inflamatorio infecciosos (sic) activo a este nivel por lo que se realizó gammagrafía con leucocitos marcados.
Tendinitis del Aquiles del pie derecho”15. 31. Con todo, se registró que en valoración por ortopedia del 11 de abril de 2013 como secuelas definitivas, se expuso que el demandante sufre de artrosis tibio talar derecha asociada a curado de infección del “maléolo perineal en resolución secundario a fractura de tibia y peroné derecho”, por lo que padece de dolor y limitación para recorrer largos tramos o subir y bajar escaleras16. 32.
A su vez, el daño se encuentra acreditado con la Certificación del Departamento de Admisiones y Facturación del FOSCAL en la que se indicó que el demandante fue atendido “por accidente de tránsito ocurrido el día 20 de julio de 2012”17, e igualmente, con el Dictamen 18232013 del 16 de septiembre de 2013 proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, según el cual, el demandante tuvo una pérdida de capacidad laboral equivalente al 19.91%18. 33.
En cuanto a las circunstancias que rodearon el accidente, se cuenta con la 12 Folio 33, Cuaderno 1. 13 Folios 34 a 38, Cuaderno 1. 14 Folio 44, Cuaderno 1. 15 Folio 141, Cuaderno 1 16 Folio 57, Cuaderno 1. 17 Folio 158, Cuaderno 1. 18 Folios 643 y 644, Cuaderno 1. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro.
Referencia: Reparación directa 8 denuncia del accidente efectuada por la señora Sandra Milena Velásquez ante la Oficina de Tránsito y Transporte de Floridablanca para reclamar el pago del SOAT, con fecha del 23 de julio de 2012 (a los tres días del accidente), en la que relató los hechos objeto de la litis de la siguiente manera (se transcribe de manera literal): “Él venía por la transversal oriental cruzo los semáforos de alto viento y en la mitad de ese cruce había una alcantarilla semidesnatada la piso (sic) y cayó dentro de la alcantarilla”19 (se destaca) 34.
Además, se cuenta con la copia del Informe de la Junta de la Defensa Civil - La Cumbre, con fecha del 23 de marzo de 201320 (pasados 8 meses del siniestro) que se encuentra firmado sin especificar el nombre del o los voluntarios que lo suscriben, en el que se expuso que, a las 1:35 p.m. del 20 de julio de 2012, se recibió llamada en la que se les informó que había una persona accidentada a la altura de los semáforos del polideportivo de Villa Luz, siendo este el señor Antonio Lozano, quien les refirió que “había perdido el control de su motocicleta al esquivar una alcantarilla que no contaba con tapa, el piso estaba húmedo llovía” y que llevaba unos minutos en el piso hasta que fue auxiliado por transeúntes. 35.
Como anexo a dicho informe, se presentaron 3 fotos21 en las que se puede ver al accionante siendo socorrido por dos miembros del Ejército Nacional y dos voluntarios de la Defensa Civil. No obstante, se precisa que en dichas fotografías no se puede ver la presunta alcantarilla sin tapa, pues solo aparece el demandante herido en el piso, dos funcionarios de la defensa civil y dos miembros del Ejército Nacional que lo auxiliaron. 36.
A su turno, la EMPAS S.A., allegó copia de la solicitud presentada por la entonces apoderada del demandante ante la empresa, con fecha del 22 de agosto de 2013, esto es, pasado más de un año del accidente, a fin de que, se declarara junto con la Gobernación de Santander y la alcaldía de Floridablanca, responsables administrativamente por el siniestro ocurrido el 20 de julio de 2012, donde el señor Antonio Lozano resultó lesionado, como consecuencia de la omisión en el mantenimiento de las vías y la falta de señalización de la alcantarilla sin hueco en la que cayó. En consecuencia, pidió que se pagaran los perjuicios materiales sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante (sin tasarlos), e igualmente, 100 smlmv por concepto de perjuicios morales para la víctima directa, 80 smlmv para la esposa, y 70 smlmv para cada uno de sus dos hijos22. 37.
La referida petición se acompañó, entre otras, con 6 fotos de fecha 8 de octubre de 2012, es decir, pasados dos meses del accidente, en las que se aprecia una alcantarilla sin tapa, señalada con un madero y una bolsa plástica23. 38. De otro lado, EMPAS S.A. también allegó copia del oficio 00009776 del 3 de septiembre de 2013, en el que dando respuesta a la petición presentada por el 19 Folio 27, Cuaderno 1. 20 Folio 144, Cuaderno 1. 21 Folio 145, Cuaderno 1. 22 Folios 122 a 132, Cuaderno 1. 23 Folios 146 a 148, Cuaderno 1.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 9 demandante el 22 de agosto de dicha anualidad, se le indicó que no era posible acceder a la declaratoria de responsabilidad administrativa referida, puesto que en el archivo de la entidad, no se halló reporte de tapa de pozo de inspección faltante en la dirección señalada en que ocurrió el accidente el 20 de julio e 2012. 39.
Adicionalmente, la empresa pública de alcantarillado le expuso al demandante que en la entidad sí aparecía reporte de una eventualidad similar presentada en octubre de 2012, fecha que coincide con las fotos de la alcantarilla allegadas como anexo a la petición, documentos que denotaban que EMPAS S.A. atendía de forma oportuna este tipo de contingencias y era “absolutamente improbable que demoremos dos meses en solucionar una situación de tal importancia”24. 40.
De igual forma, la empresa accionada allegó copia del oficio 00012040 del 8 de octubre de 201325, a través del cual dio respuesta al recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la parte actora con respecto a la respuesta dada el 23 de septiembre del mismo año. En este documento se evidencia que, EMPAS S.A. reiteró que no transcurre mucho tiempo para llevar a cabo la reposición de estructuras cuando por alguna circunstancia ajena al servicio se da su ausencia, dado que por norma general la entidad atiende de manera inmediata estas contingencias por lo que es imposible que no hubiera actuado oportunamente si hubiera conocido de la existencia de la alcantarilla sin tapa donde se presentó el siniestro. 41.
Igualmente, descartó las afirmaciones del actor referentes a la imposibilidad de tomar fotos en el momento del accidente en las que conste el estado de la vía, cuando sí pudo aportar fotos de la presunta atención recibida minutos después de la caída que sufrió, por parte de la Defensa Civil. Es así como, reiteró su decisión de no acceder a las pretensiones del demandante al no haber prueba del nexo de causalidad entre el daño y la presunta existencia de una alcantarilla sin tapa en la vía. 42.
La anterior información es concordante con el testimonio de la Coordinadora del Área Operativa de EMPAS S.A.26 para la época de los hechos, la señora Ruth Islena Ardila, quien aseveró que, como protocolo de seguridad, la empresa da prioridad a suplir los faltantes en las redes de alcantarillado que son reportados por los usuarios, dada la urgencia que esto implica, por lo que se procede de manera inmediata a la instalación de estos.
Sin embargo, enfatizó en que al recibirse la reclamación del demandante, se revisaron las bitácoras de información de la empresa, en las que no constaba reporte alguno de que en el lugar de los hechos hubiera una alcantarilla sin tapa. 43. Da cuenta la declaración del señor Ramón Donaldo Velásquez Sánchez27, suegro del demandante, que el día del siniestro arribó al lugar de los hechos en su 24 Folios 198 y 199, Cuaderno 1. 25 Folios 216 y 218, Cuaderno 1. 26 Declaración contenida desde el minuto 30:00 al 48:45 de la grabación de la audiencia de pruebas celebrada el 25 de octubre de 2017, que reposa en el CD a Folios 664, Cuaderno 1. 27 Declaración contenida desde el minuto 22:00 al 46:38 de la grabación de la audiencia de pruebas que reposa en el CD a Folios 664, Cuaderno 1.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 10 taxi con el fin de transportarlo a un centro hospitalario, luego de ser notificado de lo ocurrido por su hija. Al llegar, pudo observar que el señor Antonio Lozano estaba tendido en el suelo con la fractura expuesta del hueso de la pierna, y que pasado un tiempo fue trasladado para recibir los servicios médicos requeridos por personal de la Defensa Civil.
Con todo, alegó que en su experiencia de conductor le constaba que esa alcantarilla estaba destapada y que muchas veces rebosaba de agua, por lo que, al estar el accionante a solo 4 o 5 metros de ésta, era evidente que se había accidentado con dicho obstáculo en la vía. 44. Acorde al material probatorio allegado, debe indicarse que la Sala corroboró que la valoración probatoria efectuada por el a quo es acertada y en efecto, la parte actora no logró acreditar que la caída del demandante desde su motocicleta hubiera sido causada por la existencia de una alcantarilla destapada en la vía por donde transitaba el 20 de julio de 2012. 45.
En efecto, está acreditado que, aun cuando el accionante refiere que desde el momento del accidente hasta que fue atendido por la Defensa Civil pasaron varios minutos e incluso asistieron al lugar de los hechos dos de sus familiares, no se avisó a la autoridad de tránsito respectiva para que levantara el respectivo croquis del siniestro, prueba que permitiría dilucidar, entre otras, el trayecto de la motocicleta, los obstáculos existentes en la malla vial, la velocidad efectiva a la que pudo haber ido el demandante y la presencia de una alcantarilla sin tapa en el lugar en que fue atendido finalmente el demandante. 46.
Si bien el demandante refiere que dado el afán por salvaguardar su integridad física no se hizo dicha diligencia, lo cierto es que ello no es razón suficiente para no haber tenido la diligencia de obtener dicho elemento probatorio, así como tampoco es motivo para no haber registrado siquiera fotográficamente o mediante video, de forma adecuada, toda la carretera o vía donde se presentó el siniestro, para corroborar al menos indiciariamente que en efecto existía una alcantarilla sin tapa que causó el accidente. 47.
En este punto, se destaca que las fotos aportadas por el accionante con la demanda, como bien lo refirió el Tribunal Administrativo de Santander, no dejan ver el estado de la vía y de la alcantarilla, pues en ellas solo se ve al demandante en el suelo siendo atendido por dos funcionarios de la Defensa Civil y dos funcionarios del Ejército Nacional; luego, a diferencia de lo que considera el demandante en la apelación, no son prueba suficiente de la causa del daño, pues en ellas, se reitera, no se ve más allá de la atención inicial brindada al actor. 48.
Al respecto, se precisa que las fotografías son un medio probatorio de carácter representativo, por lo que debe ser inmediato para que tenga suficiencia probatoria, pero si muestra una variedad de hechos posibles, formará parte de la prueba indiciaria. Por regla general, el juez está en obligación de valorarlas dentro del conjunto probatorio partiendo de las reglas de la sana crítica; no obstante, la jurisprudencia ha establecido unos parámetros específicos para su correcta Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro.
Referencia: Reparación directa 11 apreciación28. 49. Por tratarse de un documento, debe verificarse su autenticidad conforme a la normatividad correspondiente, dependiendo de si las imágenes fotográficas aportadas al proceso constituyen un documento público o privado. Superado este examen, las fotografías por si solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse a través de ellas, sino que debe tenerse certeza de la fecha en la que se capturaron las imágenes y, para ello, corresponde al juez efectuar un cotejo de las fotografías con testimonios, documentos u otros medios probatorios.
En ese orden de ideas, el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes en razón del tiempo, del lugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada. 50. Bajo ese contexto, los registros fotográficos no solamente no muestran la causa del hecho dañoso, sino que, es de resaltar, que sobre aquellas no se probó su autoría ni el lugar en que efectivamente fueron tomadas, aspectos que denotan la falta de valor probatorio de esta documental con respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del siniestro padecido por el accionante. 51.
Igualmente, se considera que la afirmación efectuada por el a quo referente a que la declaración de parte, rendida por el señor Lozano Gómez es una prueba autoreferencial y reiterativa de lo dicho de la demanda y por sí sola no puede establecer fehacientemente la causa del daño sufrido, es acertada, toda vez que en ella se refleja que la víctima reiteró los hechos que sustentan las pretensiones alegadas, pero valorada en conjunto con las fotografías aportadas y demás elementos probatorios documentales, no es suficiente para demostrar la causa efectiva del hecho dañoso. 52.
Por ende, si bien el accionante alegó en la apelación al fallo de primera instancia que esta prueba es congruente con el testimonio de su suegro y la denuncia del accidente que efectuó su esposa ante la Dirección de Tránsito de Floridablanca, la Sala considera que, el familiar del accionante no es un testigo presencial de los hechos, por lo que su declaración no es prueba del nexo causal, e igualmente ocurre con lo declarado por su esposa, quien tampoco presenció la forma en que se dio el accidente y puso en conocimiento de las autoridades lo que el actor le contó sobre lo ocurrido.
Así, se refleja la ausencia de prueba de que la causa de la caída de la moto haya sido la presunta existencia de una alcantarilla destapada. 53. En este punto, se considera importante precisar que la valoración del testimonio rendido por el señor Ramón Donaldo, suegro del actor, debe ser más rigurosa frente a los demás elementos de prueba allegados al proceso, en virtud del vínculo familiar que sostienen.
Así, luego de ser confrontada su declaración con los documentos debidamente presentados por las partes, la Sala constató que sus afirmaciones 28 Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, radicado interno: 27.353, C.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro.
Referencia: Reparación directa 12 carecen de credibilidad, en tanto que no hay pruebas que demuestren que al momento del accidente había una alcantarilla sin tapa, que esta fue esquivada por el actor y que, sin injerencia de algún otro tipo de objeto o circunstancia, esto originó la caída del demandante y su lesión. 54. Además, es de resaltar que acorde con lo alegado por la parte actora en la demanda, en los alegatos de conclusión de primera y segunda instancia, e igualmente, en el recurso de apelación, pareciera ser que debido a las fuertes lluvias presentadas mientras el actor conducía y dado que intentó esquivar un obstáculo previo en la vía, este perdió el control de la moto.
Por ende, no se descartó debidamente que estas hayan sido las causas efectivas de la lesión sufrida. 55. De otro lado, destaca la Sala que en el informe de la Defensa Civil con fecha del 23 de marzo de 2013 se menciona que voluntarios acudieron al lugar en el que se presentó el siniestro, atendieron al demandante quien se había caído a una alcantarilla sin tapa y posteriormente lo trasladaron a la Clínica Carlos Ardila Lule.
No obstante, como fue reseñado en el fallo de primera instancia, en el auto de pruebas se ofició a la Junta de la Defensa Civil de La Cumbre de Floridablanca para que informara el nombre de los voluntarios que prestaron su ayuda en el lugar del accidente, así como el de quien realizó el referido informe, ante lo cual, la entidad contestó que no existían registros en la entidad sobre los hechos ocurridos el 20 de julio de 2012. 56.
Al no tenerse certeza de que el informe se haya suscrito por funcionarios de la Defensa Civil, pues no fue posible su identificación, así como tampoco hay registros del accidente en la entidad, es claro que dicha prueba no puede tener mayor mérito probatorio, ya que su contenido no pudo ser corroborado con los testimonios de quienes auxiliaron al actor. 57.
Por ende, el argumento del accionante referente a que la veracidad de esta prueba se puede corroborar con las fotos tomadas el día del accidente en las que se ve personal de la Defensa Civil auxiliando al demandante, se descarta, pues tal como se dijo previamente, en dichas fotos no se logra apreciar el estado de la vía ni la presencia de la alcantarilla destapada. 58.
Además, se precisa que, los alegatos del demandante que se dirigen a dar validez a esta prueba al tenerse en cuenta que, la Defensa Civil, por su misionalidad y forma de funcionamiento no tiene registros de todos los servicios prestados, no es una razón válida a tener en cuenta, pues es más una apreciación personal y subjetiva carente de fundamento, del porqué la entidad pudo no tener constancias de la atención del siniestro. 59.
Así, de una valoración conjunta del limitado material probatorio obrante en el proceso, se estima, al igual que lo consideró el a quo, que los elementos de Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 13 convicción acotados no tienen la virtualidad de acreditar que la existencia de una alcantarilla sin tapa hubiese sido la causa eficiente de la caída del demandante de su moto y, por ende, de que las lesiones sufridas por este le sean imputables a la administración. 60.
Ciertamente, la falta de certeza respecto de la manera de cómo ocurrieron los hechos, impide a esta judicatura realizar una imputación fáctica y/o jurídica a las demandadas. En este punto, se recuerda que para que la Administración pública sea llamada a responder por los daños ocasionados en accidentes de tránsito, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 Superior resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño antijurídico, el nexo causal entre este último y la omisión de la demandada.
Para ello, le corresponde al operador judicial hacer un análisis de la causalidad, apreciando las circunstancias en que se produjo el daño, la naturaleza y características de la actividad ejercida, las situaciones concretas de especial riesgo y peligrosidad y, en particular, la incidencia causal de la conducta del sujeto que conducía, para así establecer cuál fue la causa o causas determinantes del choque, circunstancias que, en todo caso, debieron ser acreditadas por la parte actora, conforme a los previsto en el artículo 167 del CGP29 y no, como lo plantea el recurrente, que sea la administración la encargada de desvirtuar una culpa como si esta se presumiera de facto. 61.
En consecuencia, al no estar acreditado que la caída del demandante desde su moto hubiese sido originada por la existencia de una alcantarilla sin tapa en la vía por donde se movilizaba, impone a la Sala confirmar el fallo de primera instancia. Condena en costas 62. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 63.
El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 64. El numeral 8° del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar 29 “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 14 a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 3° del mismo artículo establece que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 65. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, esto es, el Acuerdo 1887 de 200330, la Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que estarán a cargo de los demandantes en la suma equivalente al 1% de las pretensiones negadas31, es decir, la suma de diez millones ochenta mil pesos ($10’080.000), la cual se reconocerá, en partes iguales, en favor del municipio de Floridablanca y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander. 66.
Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP32. 67. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de julio de 2020.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, en favor del municipio de Floridablanca y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P., y fijar las agencias en derecho de segunda instancia, por la suma de diez millones ochenta mil pesos ($10’080.000). El Tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. 30 “ACUERDO 1887 DE 2003. ‘Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho’.
(…). Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho:(…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…). 3.1.3. Segunda instancia.( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta). 31 La parte demandante estimó la cuantía de forma generalizada por valor de mil ocho millones de pesos ($1´008.000.000).
Folio 16, Cuaderno 1. 32 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00485-01 (66.420) Actor: Antonio Lozano Gómez Demandado: Municipio de Floridablanca y otro. Referencia: Reparación directa 15 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF