CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) Solicitante: Giovani de Jesús Arango Cuartas Accionada: Unidad Nacional de Protección (UNP) Tema: Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los exempleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Consejero ponente: William Hernández Gómez Asunto: Salvamento de voto Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la sentencia adoptada en sala mayoritaria de la sección segunda de 12 de mayo de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se fijó el siguiente criterio auxiliar de interpretación: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Con toda consideración, discrepo de los fundamentos y de la decisión del fallo del cual me aparto, puesto que, en este preciso caso de los exservidores del suprimido DAS, resultaba dable incluir la prima de riesgo para liquidar prestaciones sociales diferentes a la pensión, por las siguientes razones: 1.

Como lo determinó esta Sala en sentencia de unificación de 1° de agosto de 20131, la prima de riesgo, de manera general, hace parte del salario, dado que constituía remuneración del trabajo y su pago era habitual y permanente. Afirmó con acierto la Sala en esa oportunidad: «Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, 1 C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 440012331000200800150 01(0070-2011).

Expediente: 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018) 2 criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban […] Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo2.” […].

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional». Tal razonamiento mantiene plena validez, por ser conforme al ordenamiento jurídico superior y a los principios que regulan las relaciones laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política3, aplicables a los servidores estatales; por ende, resultaba pertinente que se incluyera la prima de riesgo para efectos de liquidar prestaciones diferentes a la pensión de los exservidores del DAS, pues una tesis opuesta riñe abiertamente con la concepción de salario y sus efectos que tradicionalmente ha sostenido la Sala4, que, en particular, en la mencionada sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, precisó: «[…] al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores». 2.

Por otra parte, así como en su momento se reconoció la prima de riesgo para liquidar la pensión y como sucede actualmente para calcular las demás prestaciones sociales de los empleados que fueron incorporados a otros entes 2 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. 3« Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, […]». 4 Sentencia de 8 de abril de 2010, expediente1026-2008, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Ha entendido por salario la remuneración que recibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, en forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria, sino también por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Expediente: 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018) 3 estatales con ocasión de la supresión del DAS, en desarrollo del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, que previó que, a partir de la incorporación de servidores a otras entidades, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo»5, también resulta justo, equitativo, razonable y constitucionalmente admisible que se incluya dicha prima para liquidar las demás prestaciones sociales de los empleados que la devengaron durante su otrora vinculación laboral al abolido DAS, para no patentar una evidente desigualdad material y jurídica, por el solo hecho de que hoy ya no son servidores de la entidad suprimida.

Tampoco se advierte fundamento constitucional válido para discriminar a los servidores del extinguido DAS del derecho a liquidar sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo mientras estuvieron en servicio activo, máxime cuando que para liquidar las mismas prestaciones sociales de quienes fueron incorporados a otros entes estatales sí se les concede esa prerrogativa, se itera. 3.

Sería admisible el criterio de la Corte Constitucional, según el cual «no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter»6 (citado en el fallo), si no fuera porque, en este caso particular, se configura una discriminación ilógica respecto de los que fueron empleados del DAS y no se les incluyó la prima de riesgo para liquidar sus prestaciones por la sola circunstancia de no haber sido incorporados a otros organismos del Estado, mientras que a los que sí lo fueron se les tiene en cuenta para esa misma liquidación, sin solución de continuidad por el cambio de empleador7.

A mi juicio, al mismo hecho se debía aplicar el mismo derecho para todos los exservidores del departamento administrativo suprimido, indistintamente de que se tratara de pensionados o de incorporados o no a otros entes estatales, puesto que lo cierto es que la prima de riesgo tuvo su origen en la relación laboral, no en el destino que hayan tenido posteriormente los servidores del extinguido DAS. 5 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 6 Corte Constitucional, sentencia C-279 de 1996.

Esta tesis la reiteró en fallo C-244 de 2013. 7 El Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011 (que ordenó la supresión del DAS) previó que, a partir de la incorporación de sus empleados a otras entidades del Estado, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo». La prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, respecto del personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

Expediente: 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018) 4 4. Discrepo de los siguientes apartados del fallo: 125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto.

Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. 126.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente.

Si bien, en principio, no hay una norma que restrinja las atribuciones del Gobierno nacional para determinar los factores que comportan salario, su definición, características y particularidades sí se hallan delimitados tanto en la legislación interna como en instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que permiten establecer cuándo un emolumento constituye (o no) factor salarial.

En primer lugar, se encuentra el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la protección del salario, suscrito el 1º de julio de 1949, según el cual «[…] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar» (artículo 1; se subraya).

La anterior conceptualización, por demás incorporada a la legislación nacional por medio de la Ley 54 de 1962, concibe al salario como el estipendio debido por el empleador a su servidor por la fuerza de trabajo que le entrega, en aras de desarrollar o ejercer una actividad relacionada con el objeto de aquel o que se requiere para la correcta marcha de su gestión. En la misma dirección, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) preceptúa que «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como Expediente: 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018) 5 contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones»; al paso que el artículo 42 del Decreto 1042 de 7 de junio de 19788 consagra que, «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios» (se destaca).

Ahora bien, acerca de la noción de salario, también la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto 1393 de 18 de julio de 2002 (C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce), sostuvo: 3. Factores salariales de los servidores públicos del orden nacional y distrital. El artículo 3° de la ley 4ª de 1992 establece que “el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.” Y el artículo 2.j) ibídem dispone que para la fijación del régimen salarial - y prestacional también - se tendrá en cuenta “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.” Para la Sala, ante todo, es necesario precisar los conceptos de salario, sueldo, factor salarial, asignación básica, emolumentos y escalas de remuneración. El salario9 “ aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…” 10.

En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre 8 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 9 “(Del lat.

Salarium, de sal, sal). m. Estipendio, remuneración de un trabajo o servicio.// 2. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales.” (Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición, 1984). 10 Sentencia del 12 de febrero de 1993, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente Dr. Hugo Suescún Pujols.

Expediente: 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018) 6 ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”11 El sueldo12, tal y como lo precisó esta Sala en Consulta 705 de 1995, es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Emolumento lo define el Diccionario de la Lengua Española como “Gaje, utilidad o propina que corresponde a un cargo o empleo.” Por último, la escala de remuneración, o tabla salarial, “ consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio.”13 De acuerdo con el anterior concepto, nótese que la prima de riesgo, tal como fue creada a través del Decreto 2646 de 1994, era pagadera en forma habitual y periódica (mensual) y fue asignada de acuerdo con la labor encomendada a cada empleo; de tal modo que entre mayor fuera el grado de exposición al riesgo del servidor estatal (por ejemplo, en el caso de los detectives), mayor era su 11 Esta Sala en Consulta del 6 de diciembre de 1967 dijo: “Tanto en el sector público como en el privado, debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, aunque otra sea su denominación y el pago se descomponga en diferentes partidas.” En consultas 705 de 1995 y 785 de 1996, también se estudió el tema. 12 “(Del lat.

Solidus.) m.. Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.” Remuneración: “Acción y efecto de remunerar.// 2. Lo que se da o sirve para remunerar.” Remunerar “Recompensar, premiar, galardonar.” (diccionario citado). La ley 83 de 1831, dispuso en su artículo 24 que “Los sueldos y salarios deberán ser pagados por períodos iguales y vencidos, en moneda legal. 13 YOUNES MORENO, Diego.

Derecho Administrativo Laboral. Editorial Temis. Bogotá, 1998, p. 94 Expediente: 05001-33-33-000-2013-01009-01 (2263-2018) 7 porcentaje de pago; de lo que se colige que carece del carácter de auxilio (prestación), por el contrario, es una verdadera retribución por el servicio de alto riesgo que se ejercía en el desaparecido DAS.

Su actividad se avenía más al concepto de riesgo, el cual no aparece evidente sobre la que desempeñan quienes se incorporaron a otros entes estatales, lo que no deja de ser una paradoja. Por lo expuesto, estimo que se debió confirmar la sentencia apelada. Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER