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25000234100020130050801Consejo de Estado · Sección PrimeraSentencia2014-08-02

LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Oswaldo Giraldo Lopez

Actor: Comercializadora Electrica Del Sinu S.A. Esp Ces S.A. Esp·Demandado: Superintendencia De Servicios Publicos Domiciliarios

1 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Actor: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Tesis: No es incongruente la sentencia de primera instancia en la que se resolvió el objeto y la causa petendi propuesta en la demanda. No es nulo, por falta de competencia, el acto administrativo por medio del cual la SSPD impuso una multa a una empresa prestadora de servicios públicos por una infracción en el mercado de energía mayorista.

No son nulos, por desconocimiento de normas superiores, los actos administrativos que sancionaron a una empresa de servicios públicos, si en sus motivaciones, se analizaron los criterios de dosificación de la multa, concernientes a: i) la generación de un peligro a los intereses jurídicamente tutelados y ii) la reincidencia. No es cierto que el Tribunal equívocamente entendió que, con las certificaciones aportadas al plenario por la actora, ésta pretendía desvirtuar lo reiterados incumplimientos en el mercado de energía mayorista.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2014, emitida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I. LA DEMANDA 2 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. (en adelante CES S.A. E.SP.) presentó la demanda de la referencia en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD). 1.1.

Pretensiones “II. PRETENSIONES 1. Declárense nulos los actos administrativos contenidos las Resoluciones SSPD 20112400036185 del 17 de noviembre de 2011 que impone la sanción de una multa por un monto de DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($226,558,800) a CES S.A. ESP, y la SSPD20122400019975 del 29 de junio de 2012 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto y donde se confirmó integralmente la multa interpuesta a CES S.A. ESP. 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la demandada proceder a revocar las sanciones impuestas en las Resoluciones de que trata la pretensión 1ª. 3. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la demandada, de los perjuicios materiales en sus expresiones de daño emergente y lucro cesante, además de los daños morales, ocasionados a la actora, como consecuencia de la expedición de los actos administrativos acusados. 4.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de reparación integral del daño, que a favor de mi poderdante se condene a la demandada al pago de la totalidad de los daños materiales y morales ocasionados que resultaren probados dentro del proceso. 5. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y devengarán dichas condenas los intereses moratorios de que tratan los artículos 192 a 195 de nuevo Código Contencioso Administrativo. 6.

Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 192 a 195 del Código Contencioso Administrativo, en materia de intereses de mora que se pagaran desde cuando se hacen exigibles hasta que se hagan efectivamente los pagos. 7. Que se condene en costas a la entidad demandada. 8. En caso que se declare la nulidad parcial de los actos demandados, ordénese a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD la revisión y la reliquidación de la sanción impuesta a la parte demandante, de acuerdo con el 3 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio de proporcionalidad; al grado de impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio; al factor de reincidencia y a su capacidad económica.”1 1.2.

Los actos demandados: A) La Resolución Nro. SSPD -20112400036185 del 17 de noviembre de 2011, emitida por la SSPD, es del siguiente tenor: “Resolución Nro. SSPD - 20112400036185 del 2011-11-17 Expediente: 2010240350600064E Por la cual se sanciona una Empresa de Servicios Públicos (…) 2.5. Consideraciones del Despacho El Despacho, con fundamento en los argumentos y las pruebas que obran en el expediente, procede a motivar su decisión tal como lo dispone el artículo 35 del C.C.A., así: Antes de efectuar el análisis de los argumentos y elementos probatorios que obran en el plenario, se hace necesario estudiar el fenómeno de la caducidad administrativo en relación con los hechos que fundaron los cargos endilgados Así las cosas, es preciso indicar que el citado fenómeno jurídico se encuentra contemplado en artículo 38 del ordenamiento contencioso administrativo, ordenamiento que debe acatar esta autoridad.

En tal sentido, atendiendo a la obligación institucional de proteger el interés público, por cuanto en el trámite que nos ocupa, se investigan hechos netamente objetivos, es pertinente acudir de manera oficiosa a revisar la ocurrencia de la caducidad administrativa, en los términos contemplados en el ya mencionado artículo 38 del Código Contencioso Administrativo que dispone: “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas” Es pertinente en este punto, mencionar, entre otras, la sentencia T-433 de junio 24 de 1992, en la que la Corte Constitucional se pronunció sobre esta institución explicando que: (…) Igualmente, en sentencia C-394 de 2002, se señaló: (…) Se suma a lo anterior que para tener en cuenta la ocurrencia de la caducidad administrativa se debe resaltar que dentro del procedimiento administrativo se presentan una serie de actos como resultado de la labor propia de la actuación 1 Visible a folios 139 a 140 del Cuaderno del Tribunal. 4 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa en la realización de un objetivo esencial, y es que este se encuentre revestido de legalidad.

Por lo tanto y atendiendo a la solidez que debe conservarse a lo largo de las actuaciones administrativas es inminente determinar el cumplimiento de las características más importantes entre las que se encuentra que la facultad sancionatoria que le asiste a la autoridad, se encuentre vigente para el efecto. Así las cosas, en aras de propender por la integridad y legalidad del acto, la administración debe atender los parámetros administrativos de manera estricta, para garantizar a los ciudadanos administrados que la actuación resulta estar conforme con el ordenamiento jurídico En consecuencia, para prevenir una actuación arbitraria y discrecional, en esta instancia es prudente analizar la facultad sancionatoria administrativa, vista a partir de su propia definición como una "Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas” Adicionalmente es pertinente advertir sobre la caducidad de este tipo de actuaciones han existido distintas interpretaciones en los despachos administrativos en lo que se refiere al momento en el cual expira el plazo que tiene la administración para optar por una sanción. Al respecto y entre otros pronunciamientos. en sentencia del 31 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente 2004-00993-02, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, se expuso: (…) Conforme lo expuesto, si bien es cierto existen diferentes posiciones en relación con el ejercicio de la potestad sancionatoria, resulta relevante advertir que su concepción general es coincidente, en la medida que no permite que el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración se manifieste en un acto sancionatorio ya acaecida la caducidad dado que nacen a la vida jurídica, vencido el termino permitido por la ley.

En tal sentido, es claro que no resulta relevante en esta instancia señalar cual es la tesis que acoge este Despacho, pues lo claro es que la administración no puede proferir un acto sancionatorio cuando se configura el mencionado fenómeno jurídico. Así las cosas, en el presente asunto, se procederá a referir los conceptos que este despacho no considerará dentro de su análisis por haber operado el mencionado fenómeno jurídico de la caducidad así: 5 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclarado lo anterior, es decir, los conceptos sobre los cuales no es posible efectuar algún juicio de reproche por caducidad, este Despacho procederá a realizar una precisión conceptual sobre algunos de los supuestos que se le han endilgado a la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P. en el cargo primero. La empresa XM Expertos en Mercados en su comunicado Nro. 20115290298432 del 13 de junio de 2011 aseveró lo siguiente (folios 499 a 509): (…) De acuerdo a lo anterior debe aclararse que, en el pliego frente al primer cargo, el cual tenía que ver con los vencimientos, XM había referido ese ajuste mensual como una factura y como tal se consideró: Así las cosas, atendiendo lo aclarado por el administrador del sistema, esos ajustes corresponden a unas garantía o avales bancarios, por lo que estos conceptos 8 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmersos dentro del primer cargo que no fueron considerados dentro del análisis de caducidad, no es posible mantenerlos atendiendo que hacen parte de una garantía y no de una factura.

En consecuencia, en relación con el cargo primero solo es posible analizar el vencimiento del mes de marzo de 2010 y en relación con el cargo segundo las garantías cuya fecha de inicio correspondieron al 23 de diciembre de 2008 hasta el 2 de marzo de 2010 Precisado lo anterior, se considera necesario realizar una breve exposición sobre la Estructura del Mercado de Energía Mayorista (MEM), así como de sus características generales, atendiendo que la Comercializadora Eléctrica del Sinú - CES- S.A. E.S.P., dentro del contexto de los hechos analizados se desempeñó como agente de dicho Mercado, desarrollando la actividad de comercialización y la implicación que tiene para el citado mercado y para los usuarios finales el incumplimiento del Reglamento de Operación. 2.5.1.

Estructura y Características Generales del Mercado de Energía Mayorista (…) 2.5.2. Del cumplimiento al Reglamento de Operación por los agentes del MEM (…) De lo expuesto es claro que la empresa investigada a pesar de estar obligada a acatar las disposiciones enunciadas, en el periodo señalado por la Compañía XM Expertos en Mercados, el cual posteriormente fue delimitado en el pliego de cargos, estaba incumpliendo con el pago de las facturas y ajustes por conceptos de transacciones en bolsa, así como con la presentación de garantías y/o mecanismos de cubrimiento ante el ASIC para el pago de los diferentes conceptos por transacciones en el MEM.

Lo anterior, necesariamente conlleva una afectación al mercado en el cual se transa la energía de todo el sistema para los diferentes usuarios y los demás agentes frente a los cuales se presenta el incumplimiento. Tan es así que como ya fue expuesto el Administrador del SIC inició limitación de suministro en bolsa como quedó referenciado anteriormente. 2.5.3.

De las facturas emitidas por el administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (…) De esta forma, es claro que XM al ser el Administrador del ASIC, evidencia de primera mano los incumplimientos en que puede incurrir cada uno de los agentes del mercado. Por tal razón, en el artículo 29 de la pluricitada Resolución CREG 024 de 1995, establece en su literal j las responsabilidades del Administrador del SIC señaló: (…) Deber ejecutado en debida forma, toda vez que mediante el radicado No. 20105290267842 del 31 de mayo de 2010 (folios 17 a 18), XM Compañía de 9 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expertos en Mercados S.A, E.S.P., le informó a la Dirección Técnica de Gestión de Energía, los procedimientos de limitación iniciados a la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P Incumplimientos que al ser puestos en conocimiento, atendiendo las responsabilidades y deberes referenciados, fueron acogidos dentro del análisis realizado para iniciar la presente actuación y contextualizados dentro de los hechos que soportan los cargos endilgados.

En efecto, en el pliego de cargos se informó a la prestadora un presunto incumplimiento en el pago de las facturas, vencimientos, garantías y/o mecanismos de cubrimiento en las fechas expuestas en el pliego de cargos y los documentos que los soportan, atendiendo los términos y procedimientos establecidos para el correcto funcionamiento del MEM y de la bolsa en la cual se transa energía, tanto para comercializadores con usuarios finales como para aquellos que deben cumplir obligaciones con otros agentes que en la cadena, atienden la prestación del servicio a usuarios finales Lo descrito permite anotar preliminarmente la afectación que acarrea para el mercado de energía, pues es claro que se generan perjuicios a otros agentes intervinientes, conllevando un efecto “dominó", que al final del día permite determinar, o bien una posible afectación a usuarios o una palpable afectación al modelo y esquema creado por la Ley y la Regulación para el correcto funcionamiento del MEM. 2.5.4.

De las Garantías y/o mecanismos de cubrimiento para las transacciones en el MEM. (…) En la presente actuación, la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. ESP, quien se encontraba registrada ante el ASIC como agente del Mercado de Energía Mayorista y quien realizaba transacciones comerciales en dicho mercado, incumplió la presentación de garantías, al no realizar la entrega y/o presentación de estas y/o de sus ajustes tal y como se relaciona en el pliego de cargos para los meses de enero a septiembre de 2009, y diciembre de 2009 y enero a marzo de 2010, situación que fue informada por XM a esta Superintendencia mediante radicado 20105290267842 del 31 de mayo de 2010 (folios 17 a 18), en desarrollo de lo preceptuado en el Anexo B de la Resolución CREG 024 de 1995.

Así las cosas, se debe resaltar que la importancia de las garantías en el MEM, obedece al hecho que la energía que se transa en bolsa debe estar previamente respaldada para evitar los riesgos y pérdidas propias de cualquier mercado visto desde una óptica netamente financiera, lo contrario implicaría, que las transacciones que los agentes del mercado de energía realizaran no tendrían algún tipo de control en relación con el cumplimiento de sus compromisos.

De esta forma CES S.A E.S.P., al no presentar las garantías y/o mecanismos alternativos y ajustes frente al ASIC, dejó de atender las condiciones mínimas que tiene el mercado de energía para brindar estabilidad, seguridad y confianza a todos quienes transan en la bolsa la energía, generando, tal como se expuso una inevitable afectación al mercado de energía mayorista, en el engranaje de su estructura pues uno de sus intervinientes no actúa como debía esperarse De igual forma en lo relacionado con el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, necesariamente entra a desplegar un desgaste adicional en 10 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procura de revisar, por fuera del término previsto regulatoriamente, las garantías, para cumplir con su encargo y propender por el funcionamiento del mercado mismo.

Y para los demás agentes y usuarios de la bolsa y el mercado, se genera incertidumbre y riesgo, ya que en el mercado todos asisten como acreedores y deudores, por lo que los incumplimientos de uno podrían generar un efecto cascada en las obligaciones de otros agentes que a su vez tendrán obligaciones tanto con el mercado como con otros agentes y estos a su vez con usuarios finales a los cuales se debe garantizar la prestación confiable y segura del servicio de energía como finalidad social del Estado, según contemplado en el artículo 365 de la Constitución Política. 2.5.5.

Del proceso de Limitación del Suministro: (…) Ahora bien, como ya se mencionó mediante radicado SSPD 20105290267842 del 31 de mayo de 2010 obrante a folio 17 del plenario, XM informó las limitaciones de suministro iniciadas a la Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P., según lo contemplado en las Resoluciones CREG 116 de 1998 (modificada por las resoluciones 039 y 040) y la Resolución 001 de 2003 (modificada por la Resolución 039 de 2010).

De lo anterior, se denota que la prestadora incurrió en reiterados incumplimientos que llevaron al inicio de la limitación del suministro por parte de XM, toda vez que es su obligación como agente participante en el mercado de energía mayorista de cancelar oportunamente las facturas y presentar las garantías y/o mecanismos de cubrimiento en los tiempos establecidos por la regulación, sin tener que dar inicio a un procedimiento de limitación de suministro. 2.5.6 Análisis probatorio La Dirección Técnica de Gestión de Energía, remitió informe técnico mediante memorando Nro. 2010220061803 del 1 de septiembre de 2010, recomendando iniciar una investigación a la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. ESP, por presuntos incumplimientos del pago de facturas y vencimientos, así como de garantías y/o mecanismos alternativos de cumplimiento.

Obra en el Informe Técnico, el radicado SSPD Nro. 20105290267842 de fecha 31 de mayo de 2010 (folios 17 a 20) remitido por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A E.S.P., en el que informa sobre los procesos de inicio de limitación en el suministro, debido a los incumplimientos en las obligaciones de las cuales es titular la COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU -CES- S.A, E.S.P., dentro del Mercado de Energía Mayorista (MEM) según lo contemplado en las resoluciones CREG 054 de 1994, CREG 024 de 1995, 019 de 2006 y 087 de 2006.

En este radicado se observa lo siguiente: (…) Adjunto al citado radicado, también se allegó a esta Superintendencia la relación detallada de los procesos de limitación de suministro que se habían iniciado, donde constan las fechas de inicio del proceso, el agente y el concepto por el cual se originó el proceso. (folios 18 a 20) 11 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La comunicación fue remitida como respuesta al requerimiento efectuado por la Dirección Técnica de Gestión de Energía de esta Superintendencia a través de radicado Nro. 20102200393301 del 20 de Mayo de 2010 de la siguiente manera (folio 16): (…) Se resalta que en reiteradas ocasiones fue requerida la empresa Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P., para que suministrara información respecto de las acciones que había iniciado la empresa, para evitar los incumplimientos que reportada XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P., así se observa: (…) Esta misma solicitud se elevó a la empresa en comunicación identificada con el Radicado Nro. 20102200344091 del 6 de Mayo de 2010 (folio 15) frente a los incumplimientos reportados del mes de abril de 2010.

Dichos requerimientos no tuvieron respuesta alguna por parte de la prestadora. Ahora bien, una vez iniciado este procedimiento administrativo mediante pliego de cargos identificado con el número de radicado 20102401020361 del 9 de noviembre de 2010 (folios 21 a 40), la prestadora por medio de su Gerente presentó descargos allegando documentación que a su criterio soportaba el cumplimiento de sus obligaciones con el MEM.

Analizado el acervo probatorio allegado por la prestadora, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas decidió de oficio requerir a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. a fin de que aclarara algunos aspectos vitales en el tema objeto de análisis. (folios 478 a 486) Atendiendo lo anterior, XM procedió a dar respuesta a cada uno de los puntos que se le habían indicado mediante radicado 20105290667332 del 17 de diciembre de 2011.

(folios 493 a 498). Posteriormente, XM procedió a dar alcance a la anterior comunicación mediante el radicado 20115290298432 del 13 de junio de 2010, haciendo una precisión sobre lo atinente a los incumplimientos que la empresa Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. ESP había presentado, así (folios 499 a 509): (…) En este mismo alcance, XM también precisó las fechas en que la empresa debió haber pagado y/o entregado las garantías y la fecha en que efectivamente lo hizo.

De igual forma, el administrador del sistema como consecuencia de la solicitud efectuada por la Dirección de Investigaciones, realizó el análisis pertinente mediante el radicado 20115290448042 del 2 de septiembre de 2011 (folios 524 a 534) indicando lo siguiente: 12 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relacionados todos los elementos probatorios que constan en el expediente, se hará a continuación el análisis de ellos.

Como bien se ha observado, la regulación de los servicios públicos y el reglamento de operación establecen obligaciones claras y precisas que deben acatar y cumplir los agentes responsables de estos procesos, con el fin de que se actúe de conformidad a lo establecido por la ley y por el ente regulador Asimismo, la principal obligación del comercializador es cumplir con las exigencias que el régimen establece para el proceso de compra y venta de energía; operación que se hace ante la instancia del Mercado de Energía mayorista.

Para tal efecto, cada agente debe encontrarse consciente tanto de su papel en la prestación del servicio como de las actividades que debe cumplir al participar en el mercado de energía y así mismo respetar las acciones y labores que cada agente posea dentro de este, independiente del escenario en que actúe (Contratos, transacciones horarias y subastas).

En ese orden de ideas, debe considerarse que a la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES S.A. E.S.P. le corresponde como comercializador, primero, cumplir con el pago oportuno de las operaciones que haga en el MEM y segundo, otorgar las garantías que estén aceptadas por la regulación para garantizar el pago de esas operaciones comerciales. 13 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal virtud, el comercializador debe hacerse responsable de las operaciones que a su nombre hubiere efectuado.

Conforme lo expuesto en el pliego de cargos, se observa que la primera obligación era la de efectuar el pago oportuno de las obligaciones que el comercializador tenía como titular de esa cuenta y segundo la empresa debía garantizar el pago de las obligaciones que hubiere efectuado: pero como estas obligaciones fueron incumplidas se ocasionó el inicio de procedimiento limitación de suministro por parte del administrador del sistema.

Ahora bien, la empresa en sus descargos manifestó que ha cumplido siempre con las obligaciones mucho antes de que la limitación del suministro se hiciera efectiva, así mismo, recalca que nunca se ha encontrado en tal contexto; para apoyar tales aseveraciones anexo varios folios los cuales contienen las transacciones hechas por la empresa en donde se observa el monto de cada una de ellas y en algunos casos las fechas en que CES S.A. E.S.P. hizo el pago y allegó las garantías respectivas.

Como primera medida se debe hacer un análisis de expuesto por XM en el radicado 20115290448042 del 2 de septiembre de 2011 (folios 524 a 534). Del análisis presentado por XM, se tienen dos fechas importantes: la primera cuando era que la empresa debía cumplir con esas obligaciones específicas y la otra la fecha en que efectivamente cumplió con ellas; al cotejar estas dos fechas se encuentra que en todos los conceptos el prestador no cumplió como debía con sus obligaciones, sino que fueron presentadas y pagadas por fuera del término. Asimismo, se verificó la fecha en que el administrador le inició el procedimiento de limitación de suministro, para constatar que el incumplimiento se configuró, información que se encuentra a folios 17 al 20.

Lo que se obtiene al acoplar esas dos fuentes de información es lo siguiente: 14 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como bien se observa, esta relación probatoria confirma que la empresa incumplió los plazos que tenía tanto para pagar sus vencimientos como para presentar los mecanismos de cubrimiento que protegieran las transacciones efectuadas, Io que evidencia que existió una violación al reglamento de operación. Por otra parte, existe otro grupo de obligaciones que no fueron analizadas por XM debido a que la empresa no presentó de estos ningún elemento de juicio que pudiera ser estudiado, por lo que le corresponde entonces a este Despacho realizar el análisis de la información que contiene el plenario, para obtener así la fecha en que se inició el procedimiento de limitación, la fecha en que se cancelaron las obligaciones y la fecha en que se debían entregar las garantías para así determinar si existió o no un incumplimiento de la totalidad de los conceptos imputados.

El administrador del sistema, al contestar el acto de pruebas identificado con el radicado 20105290667332 del 17 de diciembre de 2010, respuesta contenida en folios 493 a 498, junto con el escrito por medio del cual se le dio alcance a 6ste (folios 498 a 509), informó lo siguiente: 15 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, se evidencia que la prestadora no ha cumplido con sus obligaciones de pagar y presentar sus garantías dentro de los términos expuestos en la normativa, es preocupante para este Despacho encontrar que según lo informado por XM, a la fecha de las comunicaciones existían obligaciones que aún no se habían cumplido ya que no tienen fecha de presentación de las garantías lo que reitera que la empresa no sólo ha presentado tardíamente sus obligaciones en algunos conceptos sino que existían otros que aún estaban pendientes por hacerlo, agravando así su situación. Así las cosas, el llamado que se hace a la prestadora es que se respeten los plazos en que debe cumplir sus deberes, para que el mercado no se vaya a ver afectado en su normal desarrollo por la desatención que hacia estos se ha evidenciado; toda vez que la presencia de cada uno de los agentes le otorga dinámica y estabilidad a la operación, y por eso si alguno de ellos se sustrae de cumplir con su deber, afecta de manera directa el funcionamiento de este generando efectos nocivos para el papel que cada uno de sus miembros cumple.

Lo anterior no solo está supeditado a que se haga efectivo el procedimiento de limitación de suministro tal y como lo mencionó la empresa, toda vez que se 17 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requiere que la misma cumpla con el plazo para que ni siquiera haya oportunidad de que se inicie tal procedimiento.

Es entonces el inicio del procedimiento lo que enmarca la violación a las normas que componen el reglamento y no la limitación efectiva del servicio, ya que esta es la consecuencia que se genera con el incumplimiento reiterado en el tiempo, de la obligación. Si en caso tal una empresa llega a ser sujeta de una limitación efectiva, su situación per se seria de mayor gravedad, ya que su violación afectaría de manera contundente no sólo al mercado sino también a los usuarios finales, lo que generaría mayores efectos nocivos para la situación comercial y financiera de la empresa En conclusión, para el Mercado de Energía Mayorista. la empresa Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. ESP era el responsable de cumplir con las obligaciones que tiene por expreso mandato normativo, por lo que debía cancelar oportunamente y presentar las garantías en tiempo ante el administrador del sistema, con el fin de evitar el inicio de un procedimiento de limitación de suministro, pero como no fue así sino que por el contrario, se demostró que las fechas expiraron sin que se cumpliera con sus obligaciones, es que hoy se hace el presente reproche 3.

Consideraciones finales Que como consecuencia de todo lo anterior, este Despacho de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual preceptúa que el tipo de sanción obedecerá a factores tales como la naturaleza y la gravedad de la falta y atendiendo a que los incumplimientos presentados por Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P. en lo que refiere al no pago de facturación y presentación de garantías o mecanismos alternativos de pago implicaron una afectación clara en el mercado de energía mayorista, en la medida que se pone en riesgo su estructura y funcionamiento tal como quedó expuesto en líneas anteriores, procederá a imponer sanción en la modalidad de multa Aunado a lo anterior, se debe destacar que los referidos incumplimientos fueron los generadores del inicio del procedimiento de limitación de suministro, afectando directa e indirectamente a agentes del mercado, usuarios, al mercado mismo y al Administrador del SIC.

Por tal razón es que la sanción que se impone, refleja la afectación que el mercado ha sufrido por los continuos procedimientos de limitación iniciados a esta empresa. El riesgo que trae la exposición en bolsa tiene varios efectos directos e indirectos bajo el entendido de que al congregarse en ese intercambio de información todos los agentes que interactúan en el mercado exponiendo necesidades y capacidades económicas y financieras, pueden resultar en empresas que cubran sus necesidades de energía a un costo muy elevado, lo que pueda resultar en pérdidas económicas por el ejercicio de la comercialización. Lo anterior relacionado con los riesgos directos, los cuales son los que asume el mismo agente por la iniciativa de transar en bolsa sus requerimientos.

Ahora bien, sobre los efectos indirectos, puede darse también la situación de que el mercado tenga impedimentos para su buen desempeño y su dinámica no sea la 18 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normal, debido a que uno o varios de sus miembros no cumplen con las funciones y deberes que el mercado y la afectación de los usuarios del servicio.

La diferencia pues, entre los efectos directos e indirectos es la consecuencia de estos; mientras que en los directos las consecuencias se da entre las partes que han perfeccionado la transacción, en los indirectos las consecuencias son para el mercado y los usuarios finales. Por lo expuesto, es que la sanción debe recoger el impacto que tiene frente al mercado.

De tal manera que la empresa deba prestar una importante atención de ahora en adelante en cumplir todas sus obligaciones, para evitar con esto que el mercado sufra las consecuencias que puedan ocasionarse para la oferta y la demanda que cubre. Ahora bien, los documentos que el prestador ha arrimado no desvirtúan los incumplimientos endilgados, en la medida que no demuestran que se hayan cumplido las obligaciones frente al mercado, ya bien sea el de presentar y/o pagar los vencimientos o facturas, mecanismos de cubrimiento para las transacciones y ajustes en las condiciones de tiempo, modo y lugar que consagra la regulación Finalmente, se atenderá por este Despacho el hecho que la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P. no es reincidente en lo que a esta conducta refiere, por lo que tal situación se evaluará como atenuante al momento de imponer la sanción En mérito de lo expuesto, este Despacho, Resuelve Artículo primero: Imponer sanción MULTA a la empresa COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SIND S.A. E.S.P. identificada con Nit 8120013259, por un valor de DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS CON CERO CENTAVOS ($226,558,800.00) la cual se hará efectiva en el término de días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la parte motive de esta providencia. Artículo segundo: Una vez en firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.qov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/ Formatos de Pago.

El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrative. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE. Artículo tercero: Notificar personalmente la presente Resolución a ERMIDES HERNANDEZ BULA, en calidad de GERENTE de la empresa COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. E.S.P.., o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en el KM 1 VIA CERETE CIENAGA DE ORO de la ciudad de CERETE - CORDOBA, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra esta Resolución procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas. dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.”2 2 Visible a folios 5 a 44 del Cuaderno del Tribunal. 19 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co B) La Resolución Nro.

SSPD -201240019975 del 29 de junio de 2012, emitida por la SSPD, es del siguiente tenor: “Resolución Nro. SSPD - 20122400019975 del 2012-06-29 Expediente: 2010240350600064E Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos (…) 2.2. Consideraciones del Despacho Expuestas las razones de inconformidad que la apoderada de la empresa COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. E.S.P., realice en contra de la Resolución SSPD Nro. 20112400036185 de fecha 17 de noviembre de 2011, así como estudiado el material probatorio obrante en el expediente, este Despacho procede a desatar el recurso de reposición oportunamente interpuesto.

De esta forma, se procederá al desarrollo de cada uno de los mencionados aspectos como a continuación se enunciará, considerando pertinente mencionar, que los argumentos esgrimidos por el recurrente no se encaminaron a desvirtuar los hechos objeto de sanción o a negar su incumplimiento Sus argumentos de defensa se dirigen a cuestionar la competencia de esta Superintendencia para adelantar la presente actuación alegando el desconocimiento de los principios de legalidad y tipicidad, en el acto sancionatorio, además de argumentar que el cobro de los intereses de mora liquidados por el administrador del mercado y el inicio del procedimiento de limitación del suministro constituyeron una sanción, razón por la cual no era dable el reproche pecuniario.

Adicionalmente la empresa investigada manifiesta una falta de proporcionalidad de la multa impuesta. Así las cosas y con el ánimo de realizar un análisis integral de los esbozos planteados por el recurrente, se procederán a explicar las razones del Despacho en el orden que sigue: 2.1.1. De la violación al debido proceso por el desconocimiento del principio del non bis in idem y, en consecuencia, del principio de legalidad en lato sensu.

Considera la apoderada de la prestadora, que la Superintendencia sancionó una conducta que ya había sido sancionada por el Administrador del SIC, con el cobro de intereses de mora, lo que conlleva a la vulneración del principio non bis in idem, ya que ambas tienen el mismo fáctico. Efectivamente en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, se erige como principio fundamental, el debido proceso dentro de un Estado Social de Derecho, el cual debe ser aplicado a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

En desarrollo de ello, ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por el mismo hecho. 20 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nótese que en la norma Constitucional citada, la prohibición de “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” se desarrolla dentro del marco de aplicación del último inciso, el cual realización una referencia al ámbito de lo penal así: (…) Sin embargo, tal como lo expone la recurrente, la doctrina y la jurisprudencia ha interpretado que dicha prohibición, si bien era de aplicación privativa en el campo penal, nada impedía su aplicación a todos los campos del derecho, atendiendo por demás, a la enunciación y desarrollo del derecho al debido proceso, por su carácter de universal y fundamental.

En tal sentido, dentro del contexto general del debido proceso y a través de diversos pronunciamientos la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional, se ha reiterado que deben concurrir algunas características para que se declare la violación a dicho principio, entre las cuales, para el caso sub examine se desataca la guarda del principio del non bis in idem.

Así, en sentencias del 11 de octubre de 2007 y 21 de agosto de 2008, el Consejo de Estado sobre la aplicación de dicho principio, afirmo: (…) Por su parte la Corte Constitucional, en Sentencia C-484/00, del 4 de mayo de 200, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero, expuso: (…) En tal sentido, resulta de suma importancia establecer la diferencia que confluye en este asunto investigado, respecto de las consecuencias que trae la regulación frente a los comportamientos desobedientes de los agentes que participan en el mercado de energía mayorista y las facultades de vigilancia y control que despliega la Superintendencia de Servicios Públicos.

En tal sentido y respecto de la primera consecuencia que asume la COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. E.S.P., los intereses de mora que el ASIC factura y cobra por el retardo, en el que el agente incurrió para pagar las facturas y ajustes que constituyen el cargo primero de la investigación, no tienen la esencia de una sanción de carácter administrativo ni contencioso, derivada o declarada por ente gubernamental alguno o autoridad judicial.

Tal cobro es el recargo por el atraso del pago de la factura que recoge la actividad del agente, en la bolsa de energía y se calculan igual que los intereses normales, con la diferencia de que estos son calculados sobre el capital vencido y los días de atraso. Resulta vital aclarar que las obligaciones adquiridas con el mercado de energía mayorista están determinadas dentro de unos tiempos y condiciones para su cumplimiento, dentro del contexto financiero que se debe honrar en cualquier operación, en este caso, dentro del orden del mercado de energía eléctrica.

Por lo tanto, la mora es la consecuencia por la dilación, retraso o tardanza en cumplir una obligación y se derive de la naturaleza misma del acto que genera la obligación, carga en la que no interviene de ninguna manera la administración. 21 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es más, la incursión en mora, aceptada por el recurrente en su escrito de recurso al afirmar que: “habida cuenta que la sanción impuesta a la COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL SINU S.A. E.S.P., era improcedente porque dicha entidad, había sido sancionada previamente por XM compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., con los intereses a la tasa máxima moratoria" ratificando los diversos incumplimientos en los cuales había incurrido como agente del mercado de energía, respecto del retardo para cancelar las facturas y sus ajustes, además de la presentación de garantías y/o mecanismo alternativos de cubrimiento.

Eso no significa, que el reconocimiento de tal tardanza en el cumplimiento de las obligaciones frente al MEM, no afectara de manera directa la operación y administración del mercado de energía, dada la sincronía que debe existir entre sus intervinientes y que ya se ha explicado en los actos que nutren el expediente. Lo propio ocurre con la figura relativa al inicio del procedimiento de Limitación de Suministro que claramente el regulador previo, como consecuencia del incumplimiento en la cancelación de las facturas y/o la presentación de garantías o mecanismos alternativos, por parte de los agentes.

Así es, como se estableció que en el caso en que un agente no presente garantías, mecanismos o ajustes en los plazos y montos establecidos, el ASIC iniciará la ejecución de un procedimiento de limitación de suministro, dando aplicación a lo establecido en las resoluciones CREG 116 de 1998 (modificada por las resoluciones CREG 039 y 040 de 2010) y CREG 001 de 2003 (modificada por la Resolución CREG 039 de 2010).

El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ordena reducciones en el suministro de electricidad a comercializadores y/o distribuidores, de oficio o por mandato, cuando en desarrollo del contrato de mandato se presente mora en la cancelación de obligaciones derivadas de transacciones realizadas en la bolsa de energía, en las cuentas por concepto de cargos por uso de Sistema de Transmisión Nacional, en las reconciliaciones y/o en los servicios complementarios.

Se debe destacar que la figura de la limitación de suministro, también se aplica por incumplimiento con las transacciones en bolsa, ósea la que no está destinada directamente a atender usuarios finales por parte de generadores y comercializadores morosos y por incumplimiento en lo referente al esquema de garantías para las transacciones internacionales de energía. Nótese que la constitución en mora, resulta ser una condición para que el administrador del mercado alerte sobre el inicio del procedimiento de limitación de suministro, por lo tanto las dos instancias no son excluyentes y corresponden a dos escenarios distintos, uno propio de las obligaciones financieras del prestador y otra dada la administración del mercado de energía. De lo anterior, se denota que la prestadora incurrió en reiterados incumplimientos que llevaron al inicio de la limitación del suministro por parte de XM, toda vez que es su obligación como agente participante en el mercado de energía mayorista de cancelar oportunamente las facturas y presentar las garantías y/o mecanismos de cubrimiento en los tiempos establecidos por la regulación, sin tener que esperar a que se diera paso al inicio a un procedimiento de limitación de suministro, aspecto que debe ser asumido atendiendo a la regulación propia del sector, la cual obedece a las características de protección propias del mercado en el cual se transa la energía que finalmente abastece a los usuarios finales. 22 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El despliegue de las facultades de control, se constituye como primera medida mediante el pliego de cargos con radicado SSPD Nro., 20102401020361 de fecha 9 de noviembre de 2010, eje esencial de los hechos que finalmente fueron sancionados y sobre los cuales la empresa investigada tuvo la oportunidad de defender y controvertir.

En consecuencia, no existe violación alguna del principio non bis in idem en la actuación administrativa que se adelanta en contra de COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. E.S.P., toda vez que no ha sido objeto de sanción en más de una ocasión en lo que a este ente refiere y en el cual concurra identidad de hechos, causa, objeto, autoridad y naturaleza.

Por lo expuesto, el desconocimiento del principio de non bis in idem, no es acogido cómo valido en los términos explicados. 2. Que la resolución sancionatoria, contraviene flagrantemente la ley. Principios de Legalidad y Tipicidad. Manifiesta la impugnante que la sanción recurrida, en concordancia con el principio de legalidad, debe prever una determinación clara, precisa y concrete del hecho endilgado como de la sanción a imponer, así mismo agrega que no se enmarca la tipificación de la norma con el actuar de la sancionada y finalmente advierte que la SSPD no consideró la naturaleza de la sanción a imponer.

Al respecto, se debe mencionar que el artículo 3° del régimen básico de los servicios públicos contempla los instrumentos de intervención estatal así: (…) En efecto, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dispone que las personas prestadoras de servicios públicos, así como aquellas que realicen actividades a las que les son aplicables las Leyes 142 y 143 de 1994, se encuentran sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, quien a su vez tiene dentro de sus funciones la siguiente: (…) De la norma transcrita, se derivan dos funciones diferentes conferidas a la Superintendencia de Servicios Públicos, esto es la de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por parte de quienes presten servicios públicos cuando su incumplimiento pueda afectar a los usuarios y la de sancionar las violaciones a las leyes y actos administrativos, siempre que esta competencia no corresponda a otra autoridad.

Sin embargo, no fue la única función asignada sobre la cual esta Superintendencia puede adelantar investigaciones e imponer sanciones. El numeral 7 del parágrafo 2 del artículo 79, dispone de manera expresa que corresponde al Superintendente: (…) De esta forma, es procedente precisar que el mencionado numeral 1 del artículo 79, no puede ser interpretado de forma aislada y que su aplicación se debe realizar en concordancia con las demás normas propias del Estatuto de Servicios Públicos, especialmente con el artículo 81, que dispone que la Entidad puede imponer sanciones tales como la amonestación y la multa, entre otras que alii se anuncian, a quienes violen las normas a las que se encuentran sujetos. 23 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tenor literal del artículo 81 citado es el siguiente: (…) Así de la lectura de las normas transcritas, no queda duda que la Superintendencia de Servicios Públicos como entidad encargada de ejercer el control, vigilancia e inspección en esta materia, se encuentra facultada para imponer sanciones a los agentes que violen las normas de servicios, públicos que le son aplicables, atendiendo a la actividad que desarrollan, así como las obligaciones que debe desempeñar en atención a tal actividad, aun cuando con dicha infracción no se afecte directamente a los usuarios finales, pues el legislador faculta a la entidad para hacerlo.

En este orden de ideas, se tiene que el simple hecho que una prestadora incumpla una norma, tal omisión constituye una conducta reprochable y basta con que se demuestre dentro de la investigación administrativa la vulneración de la normatividad, para que el agente se haga acreedor de una sanción que será impuesta en cumplimiento de los lineamientos establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, en la presente investigación administrativa se demostró en debida forma que la empresa COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. E.S.P.. incumplió las obligaciones establecidas en los artículos 168 de la ley 142 de 1994; 25 de la ley 143 de 1994; 4 de la Resolución CREG 054 de 1994; literales d, h, i, y j del articulo 6 y articulo 22 de la Resolución CREG 024 de 1995; artículo 2 de la Resolución CREG 019 de 2006 y artículos 1, 11 y 12 del anexo de la Resolución CREG 086 de 2006, a través de los cuales se exige el cumplimiento de las diferentes obligaciones adquiridas en el MEM.

Dicha desobediencia se fundamentó en la falta de atención por parte de la empresa investigada en cumplir en condiciones de tiempo, modo y lugar, sus obligaciones, frente al administrador del sistema de intercambios comerciales, lo cual conlleva a que se haga acreedora de una sanción según los parámetros descritos en el artículo 81 de la pluricitada Ley 142 de 1994, por lo que el actuar de la sancionada si se encuentra enmarcado dentro de las normas expuestas anteriormente, las cuales son susceptibles de inspección vigilancia y control, por parte de esta autoridad.

En tal sentido, la sanción impuesta no desconoce de manera alguna, los principios de legalidad y tipicidad, como afirma la prestadora, dado que el derecho de defensa fue honrado dentro del término concedido a la prestadora en el numeral 5° del pliego de cargos Nro. 20102401020361 del 9 de noviembre de 2010 visto a folios 21 a 40, del expediente.

Adicionalmente en el transcurrir procesal se garantizó el derecho de contradicción inmerso en el principio general de legalidad, atendiendo la apertura de la etapa probatoria mediante el acto administrativo Nro. 20102401153611 del 9 de diciembre de 2010 (folios 478 a 486), mediante el cual se libró oficio a XM S.A. E.S.P., para que de acuerdo a los argumentos de defensa presentados, se sirviera certificar el estado de cuenta de la Comercializadora del SINU S.A. E.S.P., así como las fechas de inicio del procedimiento de limitación de suministro para los conceptos investigados Dado que el acervo probatorio que procedía, se arrimó de manera oportuna al expediente, este fue objeto de evaluación por parte del despacho, logrando 24 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecerse que había incumplimiento de la normativa señalada, además de una afectación al mercado propiamente dicho.

Ahora bien, frente a la supuesta carencia de tipicidad es necesario reiterar que el hecho que se investigó y posteriormente sanciono, es el incumplimiento del reglamento de operación, al haber incurrido en mora en el cumplimiento de cada una de las obligaciones como agente del mercado de energía debe atender en condiciones de tiempo, modo y lugar, para el correcto funcionamiento del mercado.

El contexto anotado no es interpuesto de manera caprichosa por la administración, por el contrario se encuentra contenido en la regulación y la ley de servicios públicos, la cual fue expuesta en el pliego de cargos, en cuya adecuación se precisó que el reglamento de operación propende por el cumplimiento de principios, criterios y procedimientos establecidos, para ordenar el correcto funcionamiento del mercado mayorista de energía. Es así como a lo largo del plenario se ha concretado que por una parte, la Resolución CREG 054 de 1994 en su artículo 4 y la ley 143 de 1994, establece que quienes presten el servicio de comercialización de energía, estarán obligados a realizar transacciones de compra de energía en el mercado mayorista y sujetarse al reglamento de operación, que no es otra cosa que el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional.

Lo anterior guarda concordancia con el artículo 6 de la Resolución CREG 024 de 1995, que estableció el cumplimiento de las condiciones mínimas para los agentes que participen en el MEM, tales como: Someterse a la liquidación que haga el administrador del SIC de todos los actos y contratos; Incluir dentro del presupuesto las apropiaciones mínimas para efectuar, oportunamente el pago de sus obligaciones: y la de someterse a los sistemas de pago y compensación que realice el administrador del SIC Se suma a lo anterior la previsión del artículo 22 de la resolución CREG 024 de 1995, modificado por la Resolución CREG 019 de 2006, que determinó como condición mínima para los agentes, la de presentar las garantías financieras o pagos anticipados, por cuenta de las obligaciones adquiridas y administradas por el ASIC.

Es tan clara la tipicidad de la obligación incumplida y reconocida por la prestadora que, además de que las facturas expedidas por el Administrador del SIC, deben cumplir los requisitos establecidos en el Código de Comercio para las facturas comerciales, el vencimiento de las facturas emitidas por el Administrador del SIC para transacciones en la bolsa, a partir de la facturación del mes de enero de 1996, es el primer día hábil del segundo mes siguiente al mes que corresponde la facturación, y el no pago en la fecha señalada origina intereses de mora, a la mínima tasa moratoria permitida por la Ley vigente durante el periodo que se está liquidando, todo ello contenido en la Resolución CREG 024 de 1995, Anexo B, numeral 28.

Visto lo anterior, no se denota que en alguno de los dos cargos propuestos exista inexactitud o duda respecto de la norma de la cual se exige cumplimiento, ordenamiento que adicionalmente es anterior a los hechos. 2.1.3. De la proporcionalidad de la multa 25 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirma la recurrente que la multa impuesta por la Superintendencia, es desmedida por cuanto ya se había sancionado por el cumplimiento tardío de sus obligaciones con el ASIC, originándole intereses de mora Dado que la apoderada de la empresa investigada insiste en que el hecho, ya fue sancionado por parte del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- es pertinente reiterar lo ya dicho en líneas anteriores, que la conducta reprochada no contempla las características que debe revestir el principio del non bis in idem, en cuanto a que debe concurrir identidad de naturaleza, autoridad, persona, causa y objeto, por cuanto se sanciona por infringir el Reglamento de Operación. Ahora bien, la recurrente afirma en su escrito que la conducta desplegada, no afecto a ningún usuario o agente del mercado, por cuanto era imperativo que se dosificara la pena de acuerdo a este planteamiento.

Como primera medida, se llama la atención en cuanto a que la controversia de los hechos investigados carece de sustento probatorio, tal y como se resolvió, una vez se analizaron los elementos de juicio que reposan en el expediente y de haberse querido poner en tela de juicio su ocurrencia, la titularidad de la carga de la prueba es de la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que sustentan su defensa.

Sobre el particular el reconocido tratadista Eduardo Couture, define tal facultad como: “ una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él " Por lo que al no existir prueba alguna que sustente las afirmaciones realizadas por la recurrente, los sucesos endilgados se dan por ocurridos, atendiendo la revisión de la responsabilidad objetiva que observa ésta jurisdicción. Con respecto a la proporcionalidad de la multa, se tiene que, la motivación de un acto implica que, la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hecho, debida calificación jurídica y apreciación razonable, que culmina necesariamente en decisiones o sanciones proporcionales, justas, imparciales, objetivas y ecuánimes.

De igual forma, la finalidad de todo acto administrativo es externa a la decisión que se adopta en el mismo y se encuentra en la ley, por lo que es obligatoria e implica verificar el motive por el cual el acto es dictado. El fundamento de ello está dado en que la actuación administrativa es siempre reglada, es decir, sujeta a la ley. Esto por cuanto en relación con la motivación del acto, se señala que la administración no puede actuar discrecionalmente sino que debe hacerlo teniendo en consideración las circunstancias de hecho y derecho que corresponde en cada caso y de las cuales se ha de desprender una sanción para administrarlo.

De esta forma y tal como se advirtió en esta actuación, el artículo 81, enuncia las diferentes opciones o modalidades de sanción, la cual puede ser determinada por aspectos tales como la naturaleza y la gravedad del hecho o hechos objeto de incumplimiento por el prestador. 26 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, los aspectos que se mencionan de naturaleza y gravedad, se desprende de la motivación propia del acto en el cual se determina la existencia del hecho, la tipificación del incumplimiento y la valoración de las pruebas que soportan la decisión. Sobre este aspecto se observa el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: (…) Atendiendo a dichos factores, en el caso objeto de estudio, este Despacho acoge como sanción, la multa, pues se considera grave que la prestadora, tal y como se adujo en la motivación del acto que se recurre, no cumpla sus obligaciones consistentes en el pago de facturas y mecanismos de cubrimiento, propios de las transacciones efectuadas en la bolsa como agente del MEM, en la forma y condiciones de tiempo, modo y lugar consagradas en la regulación Lo anterior, tal y como se expuso, conlleva a incrementar el riesgo de este tipo de mercados de orden financiero, con connotación directa al servicio público domiciliario y a quienes intervienen en su cadena de producción. El análisis sobre la responsabilidad objetiva que le asiste a la empresa investigada, por ser una prestadora de un servicio vigilado, permite inferir que en este asunto en particular, esta entidad debe propender porque todas y cada una de las actividades adelantadas tengan garantía, toda vez que la cadena misma en el servicio de energía eléctrica, constituye uno de los fines sociales del Estado.

Ahora bien, el monto de la multa atiende al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público de energía, aspecto palpable y verificable igualmente, en la motivación del acto y las consecuencias de la falta o incumplimiento que se reprocha o sanciona, que para el caso objeto de estudio, se resume en el incumplimiento de la ley 142 de 1994 y en el reglamento de operación generando el desequilibrio del mercado.

De esta forma, considera pertinente este Despacho mencionar, que si bien el articulo 81 y en particular el numeral 81.2 de la ley de servicios públicos, menciona algunos aspectos que deben ser verificables al momento de imponer sanción, también lo es que no se puede pretender que estos sean los únicos a valorar o sean el fin último y particular de toda sanción, pues los mismos cumplen una función meramente enunciativa, ya que se verifican otros aspectos integrales que obedecen a la naturaleza del incumplimiento que se endilga.

Por último, el factor de reincidencia fue verificado y enunciado de forma específica en el acto recurrido así: “Finalmente, se atenderá por este Despacho el hecho que la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P., no es reincidente en lo que a esta conducta refiere, por lo que tal situación se evaluara como atenuante al momento de imponer la sanción''.

Aspecto que permite inferir que, si bien el incumplimiento de la empresa fue repetitivo en el entendido que la sanción obedece a incumplimiento de las obligaciones de diferentes meses, e incluso años, también lo es que no se ha adelantado otra actuación por parte de este Despacho relacionada con hechos similares Aspecto que beneficia a la empresa ya que solo se hace merecedora de una sanción por una conducta que se mantuvo de forma reiterada, dada la cantidad de inicios de procedimientos de limitación de suministro. 27 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido el Consejo de Estado en hechos similares refirió: (…) Así las cosas, el monto de la sanción de conformidad con los criterios antes enunciados, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se graduó en la suma de doscientos veintiséis millones quinientos cincuenta y ocho mil ochocientos pesos con cero centavos moneda legal colombiana ($226.558. 800.oo) Lo anterior atendiendo a los criterios de proporcionalidad de la sanción. expuestos por la Corte Constitucional referentes a las sanciones administrativas así: (…) En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad: (…) Estos lineamientos expuestos por la Corte para imponer sanciones administrativas, se suman a los expresados en el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, transcrito en precedencia. Lo anterior toda vez que el Estado para implementar sus políticas impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen actividades en el sector de servicios públicos, por lo que la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de esta requiere objetividad.

Finalmente, el monto de la multa se establece en equivalente a salarios mínimos legales vigentes mensuales de la fecha en que se impone la sanción, toda vez que a la ocurrencia de los hechos no es dable predicar el incumplimiento, por cuanto no se ha determinado o probado el mismo y además por cuanto la autoridad no ha obtenido conocimiento de dicho incumplimiento.

En tal sentido, es evidente que para determinar la equivalencia de la multa en salarios mínimos, basta efectuar la siguiente operación matemática: Multa/salario mínimo 2011 = multa equivalente en salarios mínimos $226,558,800/535.600 = 423 SMLVM De tal suerte, resulta evidente que la multa obedece a salarios equivalentes del año 2011, que es la fecha en que se impone la sanción y se encuentra dentro del límite otorgado de los 2000 salarios a que hace alusión el pluricitado artículo 81, en tal sentido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. en sentencia de fecha 20 de agosto de 2009. exp 2005-00197-02, sección 1, subsección B, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, afirmó: (…) Aspecto reiterado en sentencia de fecha 1 de febrero de 2007, exp 2004-01125- 02, sección 1, subsección A del Tribunal Administrative de Cundinamarca, M.P. William Giraldo Giraldo: (…) 28 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, no se acogen los planteamientos de la recurrente en lo que refiere a la sanción impuesta. 3.

Consideraciones finales Por lo anterior, este Despacho insiste en reprochar el desconocimiento en que la empresa investigada en su calidad de agente del mercado de energía, incurrió respecto del cumplimiento que debe gobernar, de la regulación y los actos a los cuales están sometidos quienes participan en la cadena de prestación del servicio.

Aspectos que deben ser acatados, ya que de lo contrario el agente debe acarrear con la imposición de sanciones por la desatención de sus obligaciones, que deben conllevar como fin último la garantía de la prestación de un servicio público que cumpla con los fines sociales propuestos por el Estado. Más aun, cuando la regulación y la normatividad en general, se desarrolla con el fin de cubrir ciertas políticas del sector encaminadas a garantizar la prestación del servicio en condiciones de continuidad y calidad.

En tal sentido, incumplimientos como los endilgados por esta Superintendencia a la empresa COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. E.S.P., son causantes de un riesgo sistemático entre los usuarios, los agentes y la bolsa, por la naturaleza propia de estos mercados financieros Lo anterior, toda vez que la mora en el pago de vencimientos, así como la ausencia de presentación de mecanismos de cubrimiento, en las condiciones de tiempo, modo y lugar consagradas por la regulación, resulta de suma importancia por las consecuencias que genera frente al sometimiento del mercado y la solvencia de las demás agentes, pues genera inconvenientes frente al esquema del mercado creado y diseñado para garantizar, se repite, la prestación del servicio en el país. Por lo expresado, este Despacho confirmara la resolución SSPD - 20112400036185 del 2011- 11-17.

En mérito de lo expuesto, este Despacho, Resuelve Artículo primero: CONFIRMAR, el contenido de la Resolución número SSPD 20112400036185 del 2011-11-17, expedida por este Despacho, por las razones expuestas en la parte motive de la presente Resolución.”3 3.1. Normas violadas y concepto de violación 3.1.1. Como normas infringidas, la demandante señaló los artículos 79, 81.2. de la Ley 142 de 1994, la Ley 1437 de 2011 y los principios de legalidad y proporcionalidad. 3 Visible a folios 63 a 87 del Cuaderno del Tribunal. 29 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

En el acápite de “hechos en que se fundamenta la demanda”4, mencionó que esa sociedad es participante del Mercado de Energía Mayorista – MEM y que es agente del Sistema Interconectado Nacional – SIN. Indicó que el 31 de mayo de 2010, XM, Compañía de Expertos en Mercado, encargada de operar el mercado eléctrico colombiano, remitió un informe técnico a la SSPD.

En este informe, advirtió sobre el inicio de un proceso de limitación en el suministro de energía a CES S.A. E.S.P. por el presunto incumplimiento de sus obligaciones dentro de dicho mercado. Como consecuencia, la Directora de Investigaciones para Energía y Gas de la SSPD elevó un pliego de cargos contra esa sociedad por presuntos incumplimientos al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Mencionó que, a través de Resolución No. 20112400036185 del 2011, confirmada en la Resolución No. 20122400019975 de 2012, la SSPD le impuso una sanción por un monto de doscientos veintiséis millones quinientos cincuenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 226.558.800). 3.3. En el acápite de “Falta de competencia para sancionar: la SSPD no tiene servicio por qué imponer una sanción si no se ha afectado a los usuarios del servicio”5, manifestó que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 sólo habilita a la SSPD a imponer sanciones cuando se afecta de manera directa e inmediata a usuarios determinados de los servicios públicos.

Agregó que en ese sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 19 de junio de 1997 con radicado 931, quien expuso que las facultades sancionatorias de la SSPD se encuentran limitadas a aquellas conductas que afecten a los usuarios, so pena de infringir el principio de legalidad. Sin embargo, anotó que la entidad accionada consideró, de manera irregular, que dicho impacto también podría derivar del buen funcionamiento del mercado.

Agregó que la conducta cometida por esa empresa fue exclusivamente la tardanza en la constitución de las garantías que adquiere para respaldar las obligaciones contraídas con XM S.A. E.S.P. Refirió que, si bien esto puede constituir una infracción al reglamento de operación dispuesto en la Resolución CREG 116 de 1998, no podía 4 Visible a folio 142 del Cuaderno del Tribunal. 5 Visible a folio 150 del Cuaderno del Tribunal. 30 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afirmarse que ello derivara en una afectación de sus obligaciones relacionadas con la prestación de los servicios públicos a los usuarios.

Expuso que una cosa es cumplir con el pago de las transacciones comerciales que resultaren del Mercado de Energía Mayorista, y que cumplió tardíamente, y otras eran las garantías que respaldaban esas transacciones, las cuales tenían una naturaleza meramente accesoria. Por ende, explicó que la demora en su constitución era una situación ajena al correcto funcionamiento del mercado, dado que éste no dependía de la constitución de pólizas, sino del pago oportuno de las obligaciones que son adquiridas dentro de éste.

Mencionó que, aunque se inició el procedimiento del programa de limitación de suministro de energía por parte del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (XM), según los términos establecidos en los artículos 6 y 9 de la Resolución CREG 116 de 1996, esto nunca se materializó efectivamente, dado que no se agotaron las etapas dispuestas en el artículo 9 ibidem, ni XM hizo efectivas las garantías que esa empresa constituyó a su favor.

En consecuencia, precisó que, como no afectó de manera directa e inmediata a los usuarios de los servicios públicos, la SSPD carecía de legitimidad y competencia para sancionarla. Máxime cuando las infracciones a las normas del Mercado de Energía Mayorista tienen sus propias sanciones, como lo son los intereses por el no pago y la limitación del suministro. 3.4.

Sobre la “violación al principio de razonabilidad de la sanción. Graduación desproporcionada de la sanción”6, mencionó que la multa que le fue impuesta era exorbitante y que la SSPD omitió su deber de graduar la infracción teniendo en cuenta las circunstancias particulares de su caso, conforme a lo señalado en el artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1437 de 2011.

Agregó que, al analizar los valores facturados, pagados, el promedio semanal y la proyección de los intereses de la cuenta XM correspondientes al periodo posterior a enero de 2010, calculó que el valor por concepto de intereses de mora con la tasa 6 Visible a folio 157 del Cuaderno del Tribunal. 31 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co máxima legal vigente para ese periodo no superaba la suma de veintidós millones de pesos ($22.000.000) Mencionó que en la decisión sancionatoria el análisis de la SSPD era superficial de modo que no justificó adecuadamente la proporcionalidad de la multa.

Procedió a analizar los criterios de graduación que en su criterio debieron ser aplicados, así: 3.4.1. Sobre el daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados, reiteró que no hubo ninguna afectación a la buena marcha del servicio, ni al mercado o a los usuarios. 3.4.2. En cuanto a la reincidencia de la sanción, expuso que jamás había sido objeto de investigación o sanción de tipo civil o administrativo con motivo del incumplimiento de las actividades contenidas en el reglamento de operación. Aseveró que, inclusive, ha acatado lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución CREG 019 de 2006, dado que ha cubierto el pago de las transacciones comerciales en las que ha resultado obligada en ese mercado, efectuando pagos anticipados para los periodos que comprenden los meses de abril a junio de cada año. Expuso que, pese a que esto último es reconocido en el acto sancionatorio, no se demuestra en qué medida ese factor contribuía a la disminución de la sanción finalmente impuesta. 3.4.3.

De otro lado, anotó que, conforme a lo establecido en la sentencia C-194 de 2005, expedida por la Corte Constitucional, era indispensable determinar la capacidad económica del condenado, lo cual no sucedió en este caso. Mencionó que el tamaño de la actividad comercial que ejerce en el Mercado de Energía Mayorista es modesto y no puede ser comparado con el de empresas como Condensa o EPM.

Arguyó que su flujo de efectivo es limitado. Al respecto, indicó que el activo corriente disponible con el que contaba esa empresa al final del ejercicio 2012 era apenas de doce millones quinientos sesenta y cinco mil pesos ($12.565.000), con una utilidad neta de ocho millones setecientos treinta mil pesos ($8.730.000), valor que era significativamente inferior a la multa que le fue impuesta.

Expuso que, de la revisión de los balances generales de esa sociedad en los años 2008 a 2011, era posible evidenciar que su situación económica no presentaba cambios o aumentos significativos, sino que se mantenía en un promedio de cuarenta 32 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co millones setecientos cincuenta y dos mil pesos ($40.752.000) en el activo corriente y una utilidad neta de dieciocho millones quinientos ochenta y seis mil pesos ($18.586.000).

Refirió que, de obligársele a cancelar la multa que le fue impuesta, le sería imposible cubrir sus propias obligaciones, generando incumplimientos con el mercado mayorista y con sus usuarios, lo que sí generaría un perjuicio directo e inmediato a éstos. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La SSPD, respondió el libelo introductorio pidiendo que se nieguen sus pretensiones, bajo los siguientes argumentos7: 2.1.1.

En primer lugar, solicitó tener en cuenta las consideraciones plasmadas en los actos demandados. 2.1.2. Posteriormente, tras citar el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto 990 de 2002, manifestó que a esa entidad le corresponde controlar y vigilar el cumplimiento de las leyes por parte de quienes prestan servicios públicos domiciliarios y en caso de encontrar alguna alteración por parte de los prestadores, está habilitada para sancionarlos.

Arguyó que los intereses que cobra el administrador del mercado mayorista por el retardo en el pago de facturas no tienen la condición de una sanción administrativa. Agregó que, cuando no se presentan garantías, dicho administrador está habilitado para iniciar un procedimiento de limitación del suministro conforme a la Resolución CREG 116 de 1998.

Expuso que lo anterior no excluye la facultad sancionatoria de esa Superintendencia, la cual se desarrolla con base en sus funciones de inspección, vigilancia y control. Así, resaltó que no se vulneró el principio non bis in ídem, toda vez que la actuación administrativa en contra de CES S.A. E.S.P. no constituyó una sanción por más de una vez. 7 Visible a folios 655 a 685 del Cuaderno del Tribunal. 33 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que no desconoció el principio de tipicidad, toda vez que el hecho que se investigó y sancionó era el incumplimiento del reglamento de operación, dado que la demandante incurrió en mora en cumplimiento de las obligaciones que le asistían para el correcto funcionamiento del mercado de energía mayorista. 2.1.2.

Respecto de la proporcionalidad de la multa indicó que, si bien el artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994 menciona algunos aspectos que son verificables al momento de la sanción, estos no eran los únicos a valorar, pues dichos criterios apenas eran enunciativos. Arguyó que el monto de la multa se calcula en salarios mínimos legales mensuales vigente de la fecha en que se impone la sanción con base en la siguiente fórmula matemática: “Multa/salario mínimo 2011 = multa equivalente en salarios mínimos”8, que en este caso es de “$226.558.800/$535.600 = $ 423SMLMV”9.

Adujo que la multa se encontraba dentro del límite otorgado en el artículo 81 ibidem. Alegó que los incumplimientos atribuidos a la actora causaban un riesgo sistémico para los usuarios, los agentes y la bolsa, dada la naturaleza propia de los mercados financieros. Esto ponía en riesgo el mercado y la solvencia de los demás agentes que intervienen en él. 2.1.3.

Posteriormente, en el acápite de “normativa aplicable”10, citó los artículos 365 de la Constitución Política, 1, 75 y 79.1. de la Ley 142 de 1994. Mientras que en el aparte que denominó como “precedentes jurisprudenciales”11, trajo a colación apartes de las sentencias C-263 de 1996, SU 1010 de 2008, T-214 de 2004, T-957 de 2011, T-720 de 2005, T-558, T561 y T-815 estas últimas de 2006, todas emitidas por la Corte Constitucional.

III. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES CES S.A. E.S.P. descorrió el traslado de las excepciones en los siguientes términos12: 8 Visible a folio 218 del Cuaderno del Tribunal. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Visible a folio 220 del Cuaderno del Tribunal. 12 Visible a folio 455 del Cuaderno del Tribunal. 34 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.

En cuanto a la supuesta vulneración al principio al non bis in idem, dijo que dicho cargo no fue propuesto en la demanda, de modo que no resultaba como una excepción válida en el proceso. 3.2. Sobre la competencia de la entidad demandada para la emisión de los actos enjuiciados, adujo que no existe en el ordenamiento jurídico ninguna disposición que atribuya a la SSPD la potestad de imponer sanciones por el simple hecho de demostrar una vulneración de una norma jurídica.

De hecho, expuso que esa facultad está limitada a los casos en que haya una afectación directa e inmediata a los usuarios determinados. Refirió que la SSPD estaba haciendo una indebida aplicación de la responsabilidad objetiva, pues la conducta desplegada por esa empresa no cumplía con ninguno de los criterios definidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-089 de 2011, para la aplicación de ese régimen.

Dijo que la accionada presumió sin ninguna prueba una afectación de los usuarios de esa sociedad y les impuso una sanción completamente desmedida. 3.3. En relación con el principio de proporcionalidad de la sanción, alegó que la SSPD debía someterse a los criterios del artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994, so pena de desconocer el principio de legalidad y del debido proceso.

Resaltó que, si bien los criterios allí expuestos no eran taxativos, lo cierto es que no quedaba claro cuáles eran los demás parámetros que usaba la SSPD para la graduación de la sanción, máxime cuando no fueron usados los señalados en la Ley 142 de 1994 ni en el CPACA. Anotó que, si bien la tasación se realizó en salarios mínimos del año 2011, esta circunstancia no cumplía con el deber de graduación. Explicó que, aunque la tasación era un elemento indicativo de la multa impuesta, no reflejaba adecuadamente su valoración. IV.

AUDIENCIA INICIAL. 35 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En audiencia del 21 de abril de 2015, la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó el litigo en los siguientes términos: “3.

FIJACION DEL LITIGIO. Procede el Despacho a fijar el litigio, poniendo de presente lo siguiente: Corresponderá al Tribunal determinar si los actos administrativos demandados, Resoluciones SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre, y SSPD 20122400019975 de 29 de junio de 2012, ambas expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD, son nulas por falta de competencia, y por violación al principio de razonabilidad de la sanción, habida cuenta que, a juicio de la actora, no era posible ni legal que se le sancionara por sus conductas relacionadas con el pago y presentación de sus garantías y/o mecanismos de cubrimiento ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC para el pago de los diferentes conceptos por transacción MEM, además de las acciones referentes al pago de facturas y ajustes por conceptos de transacciones de bolsa.

Tomando en cuenta lo anterior, y en virtud de lo establecido en esta diligencia, se recuerda que solo se concederá el uso de la palabra al apoderado de la entidad demandada, quien manifiesta encontrarse de acuerdo con la fijación del litigio, a lo cual respondió que si”13 V. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 11 de abril de 2014, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes razones: 5.1.

En cuanto al cargo concerniente a la falta de competencia de la SSPD, citó los artículos 370 de la Constitución Política, 75, 79, 81 y 168 de la Ley 142 de 1994, 25 de la Ley 143 de 143 de 1994 y 1 y 4 de la Resolución CREG 054 de 1994, 6 y 22 Resolución CREG 024 de 1995 y 2 de la Resolución CREG 019 de 2006 y los artículos1, 11 y 12 del Reglamento de Mecanismos de Cubrimiento para las Transacciones en el Mercado de Energía Mayorista contenido en anexo de la Resolución CREG 087 de 2006.

Posteriormente, aludió de forma general al funcionamiento de dicho mercado. Enseguida mencionó que CES S.A. E.S.P. tenía dentro de su objeto social la comercialización de energía eléctrica, por lo que debía acatar los lineamientos del 13 Visible a folio 576 del Cuaderno del Tribunal. 36 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reglamento de Operación de dicho mercado.

Esto incluía el cumplimiento de los plazos establecidos para la cancelación de las facturas emitidas por el administrador, así como la presentación de las garantías y/o mecanismos alternativos correspondientes. Todo ello con el objetivo de asegurar el adecuado funcionamiento del mercado, en el que se transaba y adquiría energía para prestar el servicio a los usuarios finales con calidad y de forma continua.

Sin embargo, expuso que la actora no cumplió con las anotadas obligaciones, lo que se tradujo en una afectación en el normal desarrollo del mercado energético, el cual debe funcionar como un “engranaje”14. Arguyó que la conducta de la actora podría provocar una inestabilidad en la operación y en la prestación del servicio y consecuentemente derivar en una afectación de los usuarios.

Expuso que el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 no podía interpretarse de forma aislada y parcializada. Expuso que de la adecuada interpretación de esa disposición, en conjunto con las normas que regulan la materia, era posible concluir que esa entidad tiene competencias para imponer sanciones a quienes violen las disposiciones jurídicas en materia de servicios públicos domiciliarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 ibidem.

Aseveró que CES S.A. E.S.P. tenía el carácter de agente en el mercado energético mayorista y, por ende, debía cumplir con las normas del Reglamento de Mecanismos de Cubrimiento para las Transacciones y con las Resoluciones expedidas por la CREG. Sin embargo, refirió que la accionada no desvirtuó la comisión de las acciones sancionables, lo cual era relevante, ya que su conducta podría incidir en el mal funcionamiento del mercado, afectando la prestación del servicio público de energía y, por ende, al usuario final.

Así, en su criterio, no había ninguna duda de que la SSPD sí contaba con facultades para sancionar a CES S.A. E.S. 5.2. Respecto del principio de proporcionalidad, dijo que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 otorga a la SSPD la facultad de imponer sanciones a quienes vulneren las 14 Visible a folio 660 del Cuaderno del Tribunal. 37 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas a las que están sujetos.

Anotó que la imposición de medidas administrativas o el cobro de intereses de mora no sustituían las potestades sancionatorias de la entidad demandada. Arguyó la actora cometió reiterados incumplimientos, que llevaron al inicio del procedimiento de limitación del suministro de energía por parte del administrador del mencionado mercado.

Igualmente, expuso que, pese a que CES S.A. E.S.P. aportó al expediente varias certificaciones de usuarios que dan cuenta de una presunta no afectación en el servicio, ello no desacreditaba la ocurrencia de los hechos sancionables. Expuso que, aun cuando se apliquen los criterios indicados en el libelo introductorio para la imposición la sanción, la multa seguía manteniéndose, toda vez que sí hubo una puesta en peligro en la operación y/o prestación del servicio público de energía, pues el incumplimiento de la actora fue reiterado; y que, si bien tiene un activo corriente reducido, lo cierto es que esa suma no se traduce en sí misma en utilidades netas o en sus movimientos financieros periódicos.

Anotó que la multa estaba dentro de los límites permitidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, de modo que el cargo no tenía vocación de prosperidad. 5.3. Por último, condenó en costas a la parte accionada VI. El RECURSO DE APELACIÓN CES S.A. E.S.P. interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia del 11 de abril de 201415.

Los fundamentos se sintetizan así: 7.1. Sobre el “error en la apreciación de los hechos que sustentan la demanda”16, aseveró que la controversia no se refiere a la existencia de los supuestos de hecho que constituyen la infracción sino en la competencia de la SSPD para imponer sanciones en el presente asunto, así como la proporcionalidad de la multa. 15 Visible a folios 673 a 692 del Cuaderno del Tribunal. 16 Visible a folio 674 del Cuaderno del Tribunal. 38 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que en la sentencia recurrida se analizaron aspectos que no eran objeto de discusión, como la vulneración del reglamento de operación del mercado de energía mayorista.

Destacó que en ningún momento afirmó que la imposición de medidas administrativas o el cobro de intereses de mora sustituyen o anticipan de forma alguna la sanción, en razón a que no estaba discutiendo el desconocimiento al principio del non bis in ídem. A su criterio, esa circunstancia constituía una vulneración del principio de congruencia de las sentencias establecido en el artículo 285 de la Constitución Política y desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias T-592 de 2000, T-773 de 2008, y T-450 de 2001. 7.2.

Respecto del “error en la interpretación de las normas que configuran la competencia sancionatoria de la SSPD”17, anotó que no se realizó una interpretación integral de las disposiciones normativas relacionadas con la potestad sancionatoria de la entidad demandada, dado que el a quo excluyó del análisis lo dispuesto en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994.

Agregó que, conforme a la sentencia C-649 de 2001 emitida por la Corte Constitucional, la interpretación sistemática implica leer una norma en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento en el cual está insertada. Por lo tanto, si el Tribunal buscaba un análisis de esta naturaleza, no podía omitir lo previsto en el mencionado artículo legal.

Resaltó que la mencionada disposición era clara al señalar que, entre las funciones de la entidad demandada, está la de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, siempre que dicho cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados.

En su criterio, esta norma debe interpretarse en conjunto con lo previsto en el inciso 11 del artículo 3 y en el artículo 81 ibidem. Por lo tanto, adujo que la interpretación más acertada es que no todo incumplimiento de las normas a las que está sometida una empresa puede ser sancionado por la SSPD, sino únicamente aquellos que causen perjuicios directos e inmediatos a los usuarios. 17 Visible a folio 677 del Cuaderno del Tribunal. 39 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que esa interpretación sistemática de las normas que regulan la potestad sancionatoria de la SSPD está respaldada por el doctrinante Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su escrito denominado “reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionatoria: el principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa”18. 7.3.

De la “omisión del análisis de la culpabilidad de la infracción e indebida aplicación de la responsabilidad objetiva en el caso bajo estudio”19, expresó que, tanto el Tribunal, como la SSPD, se abstuvieron de efectuar dicho análisis. Agregó que ambas entidades se centraron en establecer una supuesta vulneración del reglamento de operación del mercado eléctrico mayorista y, a partir de eso, derivaron una sanción desproporcionada.

Aseveró que imponer una sanción sin haber determinado la afectación a los usuarios vulneraba gravemente los principios de legalidad y presunción de inocencia, así como los artículos 29 de la Constitución Política, 3 del CCA y 3 del CPACA. Anotó que, conforme a lo previsto en la sentencia C-089 de 2011, emitida por la Corte Constitucional, la responsabilidad objetiva debe estar consagrada expresamente por el Legislador y únicamente ha sido avalada por esa Corporación Judicial para casos excepcionales.

Refirió que, en el presente asunto la SSPD estaba aplicando de forma indebida esa clase de responsabilidad, dado que la conducta no encajaba dentro de ninguno de los supuestos dispuestos en la citada sentencia para la procedencia de la misma. Agregó que, a pesar de la sanción tenía un carácter eminentemente monetario, lo cierto era que la cuantía que fue impuesta era claramente excesiva, por lo que estaba afectando sus derechos económicos.

Expuso que la SSPD presumió la afectación de los usuarios sin tener pruebas que acreditaran la ocurrencia de dicho hecho, basándose únicamente en el régimen de responsabilidad objetiva, el cual no era aplicable en este caso. Refirió que, en los actos enjuiciados, se trasladó a la empresa la carga de probar la existencia de la afectación, lo que contraviene tanto la competencia de la accionada como lo señalado en el inciso 11 del artículo 3 de la Ley 142 de 1994.

Indicó que, a pesar de esto, en el trámite administrativo se comprobó que no hubo perjuicio a los usuarios, como se observa en 18 Visible a folio 679 del Cuaderno del Tribunal. 19 Visible a folio 680 del Cuaderno del Tribunal. 40 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las constancias adjuntas al libelo introductorio, en las que éstos manifiestan que jamás han experimentado una disminución o suspensión de los servicios prestados por la sociedad.

Arguyó que, si se hubiera aplicado una limitación en el suministro en su contra, Electricaribe, en calidad de operador de la red eléctrica para esa zona del país, debía seguir el procedimiento establecido en el artículo 9º de la Resolución CREG 116 de 1998, lo cual no ocurrió en este caso. Adujo que, por ende, los actos demandados infringieron su derecho al debido proceso porque no analizaron el elemento subjetivo de la culpabilidad, al no determinar el grado de culpa o dolo que le era atribuible, circunstancia que era contraria a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-545 de 2007.

Aseveró que, por ende, las decisiones enjuiciadas incurrieron en falta de motivación, aspecto este último que sustentó con base en una sentencia del 6 de abril de 2011, emitida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un proceso cuyo radicado no identificó, dado que existió un yerro en la interpretación de las normas que otorgan la competencia sancionatoria de la SSPD y se le aplicó indebidamente la responsabilidad objetiva. 7.4.

En cuanto al “error en el análisis de la proporcionalidad de la SSPD”20, acotó que, tanto el Tribunal, como las decisiones enjuiciadas, se limitaron a afirmar que la sanción era adecuada debido a la comisión de las infracciones por parte de la empresa y la supuesta generación de riesgo para el funcionamiento de la energía eléctrica, dejando de lado el análisis de las reglas y principios que debe observar toda entidad administrativa al dosificar una sanción. En ese sentido, sostuvo que, además de los criterios de graduación mencionados en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, esto son, el de naturaleza y gravedad de la falta, en el libelo introductorio se mencionaron otros que están contenidos en el artículo 50 del CPACA y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que son aplicables al caso en concreto, saber: i) la generación de un peligro a los intereses jurídicamente 20 Visible a folio 685 del Cuaderno del Tribunal. 41 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutelados por el reglamento de operación del mercado eléctrico mayorista, ii) la reincidencia, y iii) la capacidad económica del condenado. 7.4.1.

Frente al primer criterio, iteró que la SSPD simplemente presumió el daño sin demostrar si la transgresión a las normas del mencionado mercado podía poner en peligro la prestación del servicio público. Arguyó que, aunque la demora en la constitución de garantías haya sido prolongada, no se podía poner en riesgo el funcionamiento del servicio de energía ni el mercado en sí. Aseveró que este criterio debía analizarse desde la perspectiva de la antijuricidad material, y que era necesario probar la efectividad de la lesión causada por su conducta.

Anotó que, conforme con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, lo efectivo es lo real y verdadero, por lo tanto, era válido entender que el riesgo al mercado de energía mayorista debió ser verificado y no ser simplemente formal o aparente, so pena de desatender el deber de motivación contemplado en el inciso 11 del artículo 3º de la Ley 142 de 1994. 7.4.2.

En relación con el segundo criterio precisó que, en la decisión de primera instancia, se desconoció por completo el concepto de reincidencia establecido en la jurisprudencia constitucional. Destacó que ello solo aplica cuando se han impuesto sanciones similares, esto es, en caso de que hubiera incurrido en infracciones al reglamento de operación del mercado mayorista, lo cual no sucedió en este asunto.

Además, afirmó que esa empresa no había sido objeto de investigación o sanción de tipo civil o administrativo con motivo del incumplimiento de alguna de las actividades a su cargo. 7.4.3. Sobre su capacidad económica, manifestó que ésta debe medirse por el flujo de efectivo y no la utilidad, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-194 de 2005.

Así las cosas, reiteró los argumentos mencionados sobre este punto en la demanda, concernientes a su flujo de efectivo es pequeño y que el monto de la multa hace prácticamente imposible que esa entidad pueda pagar y cumplir con las obligaciones propias de su objeto social. 42 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.4.4.

Expuso que la SSPD omitió cualquier análisis de proporcionalidad o juicio de necesidad, dado que no se motivó por qué la multa era la más adecuada en este asunto y por qué no otro tipo de sanciones. Anotó que, de haberse efectuado ese análisis, se habría concluido que debía simplemente amonestarse a esa sociedad. 7.4.5. Finalmente, en el “error en la apreciación de las pruebas aportadas por la demandante”21, destacó que las certificaciones que aportó al plenario no fueron estudiadas adecuadamente, pues su objetivo era comprobar que la conducta endilgada a esa empresa carecía totalmente de antijuricidad, dado que no generó algún daño en el funcionamiento del mercado de energía, ni en la prestación del servicio o a sus usuarios, más no para desvirtuar los supuestos reiterados incumplimientos, como equivocadamente entendió el Tribunal.

Expuso que la adecuada valoración del material probatorio constituía una vía de hecho por defecto fáctico y vulneraba su derecho al debido proceso; por ende, como esa empresa probó que no cometió ningún perjuicio, la SSPD no podía hacer uso de su facultad sancionatoria. 7.4.6. En consecuencia, pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene en costas a la parte vencida.

VII. TRÁMITE DE LA APELACIÓN 6.1. Dentro del término del traslado para alegar de conclusión, la SSPD reiteró los argumentos expuestos en su respectiva intervención22. 6.2. Por su parte, CES. S.A. E.S.P., reiteró los reparos expuestos en el recurso de alzada y añadió los que se sintetizan enseguida: 6.2.1. “La sentencia del ad-quo no tuvo en cuenta que las Resoluciones No. 2011240003685 y Resolución No. 2012240019975 de la Superintendencia de 21 Visible a folio 691 del Cuaderno del Tribunal. 22 Visible a folios 28 a 30 del Cuaderno Principal. 43 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Servicios Públicos se emitió infringiendo las normas en que se debería fundar”23, mencionó que las decisiones enjuiciadas se fundamentaron en lo previsto en los artículos 168 de la Ley 142 de 1994, 25 de la Ley 143 de 1994, 4 de la Resolución CREG 054 de 1994, literales i) y d) del artículo 6 del Resolución CEG 024 de 1995, sin que ninguna de esas disposiciones establezca como conducta sancionable la demora en el pago de facturas y los ajustes por concepto de transacciones de energía, así como la tardanza en el pago y prestación de mecanismos a favor del administrador del sistema de intervención de intercambios comerciales, para cubrir el pago de todas las obligaciones en dicho mercado.

Así, aseveró que la conducta sancionable no estaba contenida en ninguna norma legal. Agregó que, inclusive, si los artículos 79.1., 168 de la Ley 142 y 25 de la Ley 143 de 1994 fueran normas en blanco que señalan que todos los agentes del mercado de energía deben someterse al reglamento de operación, lo cierto era que dicho reglamento debía describir la conducta objeto de sanción. En consecuencia, no podía imponérsele ninguna multa con base en conductas que no estuvieran tipificadas so pena de desconocer el principio de reserva legal y los artículos 6 y 29 de la Carta Política.

Agregó que se vulneró su principio de inocencia, dado que se la sancionó sin determinar su grado de culpabilidad, esto es, que haya obrado con la intención de no pagar las sumas del mercado eléctrico mayorista o con negligencia de dicho pago. Por el contrario, acreditó que su intención siempre fue la de pagar y que ello ocurrió. 6.2.2.

De otro lado sobre “la sentencia del ad-quo no tuvo en cuenta que la Superintendencia dictó el acto mediante una falsa motivación"24, insistió en que ninguna disposición atribuía a la extemporaneidad en los pagos una conducta sancionable. Dijo que el a quo no valoró si los motivos invocados en las decisiones enjuiciadas eran ilícitos o ilegales, máxime cuando en el procedimiento sancionatorio no se desvirtuó su presunción de inocencia, pues que ello exigía un juicio de culpabilidad; esto es, que su conducta sea intencional y negligente, circunstancia que no ocurrió. 23 Visible a folio 31 del Cuaderno Principal. 24 Visible a folio 34 del Cuaderno Principal. 44 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.3.

En relación con “la sentencia del ad-quo no tuvo en cuenta que la Superintendencia dictó el acto con desviación de las atribuciones propias”25, anotó que en los actos enjuiciados se trasgredieron los principios de legalidad, inocencia y tipicidad, ya que la SSPD no describió ninguna norma ni adecuó la conducta sancionable a alguna disposición jurídica, ni efectuó un juicio de culpabilidad.

Con base en esos mismos argumentos, fundamentó el cargo que versa sobre “existencia de la falta de competencia de la SSPD por sancionar a la comercializadora del Sinú S.A. E.S.P.”26 V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el proceso de la referencia. VI. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36, de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 7.2.

Hechos 7.2.1. A través de las resoluciones Nro. SSPD -20112400036185 del 17 de noviembre de 2011, la SSPD sancionó a CES S.A. E.S.P. con una multa de doscientos veintiséis 25 Visible a folio 36 del Cuaderno Principal. 26 Ibídem. 45 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co millones quinientos cincuenta y ocho mil ochocientos pesos ($226,558,800.00).

Dicha decisión fue confirmada por medio de la Resolución Nro. SSPD -20112400036185 del 2011-11-17, emitida por la entidad demandada. 7.2.2. En contra de esas decisiones la actora interpuso la demanda de la referencia. 7.2.3. Por medio de sentencia calendada el 11 de abril de 2014, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. 7.2.4.

Inconforme con esa decisión la parte actora interpuso recurso de alzada. 7.3. Planteamiento La Sala advierte que las partes concuerdan en que, mediante los actos demandados, la SSPD multó a CES S.A. E.S.P. por incumplir con sus obligaciones en el mercado de energía eléctrica mayorista. Ahora, discuten en relación a si la decisión de primera instancia es incongruente, ya que, según la actora, esto ocurrió porque en la decisión recurrida se analizaron aspectos que no fueron objeto de discusión, tales como: (i) la vulneración del reglamento de operación del citado mercado, y (ii) el desconocimiento al principio al non bis in ídem.

También se discute si la SSPD tenía facultades para sancionar a la empresa en cuestión. La recurrente sostiene que la SSPD no tenía competencias para imponer la sanción, argumentando que los artículos 11, 79.1 y 81 de la Ley 142 de 1994 sólo autorizan a esa Superintendencia a tomar decisiones de esta índole cuando haya un perjuicio directo e inmediato a los usuarios, sin que esto último se haya acreditado en el presente asunto.

Por otro lado, el Tribunal considera que la SSPD sí tenía la autoridad para imponer la multa a la empresa accionante, dado que esa sociedad incumplió con sus obligaciones en el mercado de energía mayorista, lo que la habilitaba para sancionarla, en virtud de lo previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. 46 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se discute si la multa impuesta era proporcional y razonable.

La recurrente argumenta que no lo era, ya que en los actos demandados no se analizaron los criterios de graduación previstos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 ni los contenidos en el artículo 50 del CPACA, máxime cuando: (i) no se demostró que se haya causado un perjuicio a los usuarios del servicio público, (ii) esa empresa no era reincidente, y (iii) su flujo de efectivo no era suficiente para pagar la multa y continuar desarrollando su objeto social.

En contraposición, el Tribunal sostiene que la multa se ajustaba a los parámetros del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, ya que esa sociedad cometió reiterados incumplimientos que llevaron al inicio del procedimiento de limitación del suministro de energía, no se desacreditó la ocurrencia de los hechos sancionables, y expuso que, si bien la actora tiene un activo corriente reducido, lo cierto es que esa suma no se traduce en sí misma en utilidades netas o en sus movimientos financieros periódicos.

Entre tanto, CES S.A. E.S.P. reprocha que se dio una indebida valoración de las certificaciones que aportó al plenario, pues su objetivo era acreditar que la conducta incriminada a esa empresa carecía de sustento y no pretendía desvirtuar con ellas los supuestos reiterados incumplimientos en el mercado mayorista de energía, como erróneamente entendió el fallador de primera instancia. De otro lado, se evidencia que la recurrente añadió con la alzada los siguientes cargos: (i) que los actos enjuiciados y el Tribunal omitieron efectuar un análisis de la culpabilidad en su conducta y la sancionaron aplicando la responsabilidad objetiva, todo ello en contravía de los principios de legalidad, presunción de inocencia, 3 del CCA y 3 del CPACA, así como de lo señalado en las sentencias C-545 de 2007 y C- 089 de 2011 emitida por la Corte Constitucional.

Igualmente, (ii) expresó que, por esa misma razón, los actos demandados estaban viciados de nulidad al estar falsamente motivados, y (iii) indicó que en la decisión impugnada no se mencionó la razón de por qué la multa era la más adecuada en lugar de otro tipo de sanciones, como la amonestación. Asimismo, la accionante en el escrito de alegatos de conclusión en esta instancia, adicionó los cargos concernientes a la vulneración de los artículos 6 y 29 de la Carta Política y al principio de reserva legal, dado que la conducta que le fue reprochada no era sancionable en ninguna disposición jurídica.

Igualmente, refirió que se vulneró su 47 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio de inocencia, dado que se la multó sin establecer su grado de culpabilidad. Por las anteriores circunstancias, expuso que las decisiones enjuiciadas eran nulas por infracción de normas superior, falsa motivación, desviación de las atribuciones propias de la entidad accionada y falta de competencia. En consecuencia, la Sala procederá a analizar la controversia en los siguientes términos: 7.4.

De la controversia sobre la congruencia En este punto, se tendrá que determinar si es incongruente la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que, en criterio de la demandante, se analizaron aspectos que no fueron objeto de debate. Para definir tal aspecto es preciso señalar que, de acuerdo con el artículo 281 del CGP, aplicable por la remisión expresa de que trata el artículo 306 del CPACA27, un fallo es congruente cuando está en consonancia, entre otros, con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.

La primera norma en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…)” (Subrayas de la Sala).

En ese orden, el citado principio tiene por objeto garantizar el derecho al debido proceso de las partes, de manera que las mismas tengan certeza que en la sentencia únicamente sean abordados aspectos relacionados con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y su contestación, así como en las demás oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico.

De ahí que, para dirimir si un fallo es incongruente, el Juez deba analizar si en dicha providencia existió un pronunciamiento expreso sobre el objeto del litigio, esto es, que se haya resuelto lo pedido en las pretensiones de la demanda. Asimismo, debe 27 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 48 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evaluarse si en la sentencia se abordó la causa petendi de la litis, la cual, valga señalar, se encuentra integrada por los hechos y fundamentos de derecho que fueron invocados por las partes en sus respectivas intervenciones.

Bajo tal contexto, se pasará a definir cuál era el objeto del litigio y si la sentencia de primera instancia dio respuesta. Igualmente, se hará lo propio con la causa petendi y los argumentos traídos en el fallo recurrido. 7.4.1. Del objeto del litigio Pues bien, de la revisión de libelo introductorio, lo que advierte la Sala es que la empresa accionante pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nro.

SSPD 20112400036185 del 17 de noviembre de 2011 y 201240019975 del 29 de junio de 2012, por medio de las cuales la SSPD impuso una sanción a CES S.A. ES.P. por una cuantía de doscientos veintiséis millones quinientos cincuenta y ocho mil ochocientos pesos ($226,558,800.00). A su vez, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reparación de los daños causados a esa sociedad.

Ahora, se observa que la sentencia de primera instancia sí se pronunció expresamente sobre dichas peticiones, dado que las negó, al encontrar que los actos censurados se ajustaban al orden jurídico. En efecto, la parte resolutiva del fallo impugnado dispuso: “PRIMERO: NIÉGESE la solicitud de nulidad de las Resoluciones SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre de 2011 y SSPD 20122400019975 de 29 de junio de 2012, expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD, por las razones señaladas en la presente providencia.

SEGUNDO. - NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda TERCERO. - Por Secretaria, DEVUELVASE a la parte actora el remanente de los gastos de proceso, previa liquidación.

CUARTO. - CONDENASE en costas a la parte demandante; consecuencia, por Secretaria, LIQUIDANSE las costas procesales, de conformidad con la parte motive de esta decisión.

QUINTO. - ARCHIVESE, previa ejecutoria.”28 (Subrayas de la Sala). 28 Visible a folios 668 y 669 del Cuaderno del Tribunal. 49 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.4.2.

De la causa petendi 7.4.2.1. En este punto, como se observa en los antecedentes del libelo introductorio, la solicitud de anulación estuvo sustentada en los siguientes cargos: (i) La SSPD carecía de competencia para sancionarla, toda vez que, con su incumplimiento a las obligaciones en el mercado de energía mayorista, CES S.A. E.S.P. no causó una afectación directa e inmediata a usuarios determinados, de modo que se infringió el principio de tipicidad y lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

(ii) Se desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como lo señalado en los artículos 81.2. de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1437 de 2011, ya que la SSPD se abstuvo de analizar criterios para la graduación de la multa, tales como: (i) la existencia de un daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados, (ii) la reincidencia en la sanción, y (iii) la capacidad económica del infractor. 7.4.2.2.

Así, frente al primer cargo, el Tribunal negó los reproches del libelo introductorio esgrimiendo las siguientes razones: “PRIMER CARGO: FALTA DE COMPETENCIA PARA SANCIONAR. LA SSPD NO TIENE PORQUE SANCIONAR SI NO SE HA AFECTADO A LOS USUARIOS DEL SERVICIO. (…) De las anteriores actuaciones, es fácil determinar que la empresa prestadora del servicio público y ahora demandante no cumplió con sus obligaciones de pagar y presentar sus garantías dentro de los términos previamente establecidos, lo que conllevarla o se tradujo en una afectación en el normal desarrollo del mercado energético, el que debe funcionar como un engranaje y por ende, el mal funcionamiento o la inapropiada operación de alguno de los agentes del mercado, como en el caso de la actora, implica, sin hesitación alguna, que puede haber una inestabilidad en la operación y en la prestación del servicio, y en consecuencia una afectación a los usuarios. 4°.

Ahora bien, el punto central de este primer cargo es el referente a que, a juicio de la sociedad demandante, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD no contaba con competencia para sancionarla, porque en su criterio no hubo una afectación a los usuarios del servicio. En atención a lo anterior, sea del caso, en primer lugar advertir que la disposición normative de atribución de competencia contenida en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no puede interpretarse de forma aislada y parcializada, 50 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por cuanto su análisis y aplicación debe efectuarse sistemáticamente con todas y cada una de las normas que regulan la materia, en especial la facultad con que cuenta la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD para imponer sanciones a quienes violen las disposiciones jurídicas a las que se encuentran sometidos.

Así, es claro que la sociedad COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. ESP - CES S.A. ESP tiene el carácter de ser un agente del mercado energético mayorista, y por tanto, se encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de normas, en especial al Reglamento de Mecanismos de Cubrimiento para las Transacciones en el Mercado de Energía Mayorista, y las Resoluciones que sobre el tema expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG En ese entendido, es del caso advertir que la actora de ninguna forma esta desvirtuando la comisión de las acciones sancionables, sino que tan solo se limita a argumentar que sus actuaciones no tuvieron una Incidencia directa a los usuarios del servicio.

Este argumento carece de todo fundamento jurídico, habida cuenta que, como ya se explicó en precedencia, el buen o mal funcionamiento del MEM tiene una afectación o beneficio en la prestación del servicio público de energía eléctrica y por ende en el usuario final. Sobre esta situación, resulta totalmente relevante advertir que la misma sociedad COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU S.A. ESP - CES S.A, ESP en su escrito de demanda, reconoce la comisión de los hechos sancionables, tal es el caso de su afirmación que “una cosa es la obligación directa, la cual es cumplir con el pago de las transacciones comerciales que resultaren de su actuación en el Mercado de Energía Mayorista y que CES S.A. ESP cumplió tardíamente ( )” (se resalta), o que “este supuesto incumplimiento hace referencia únicamente a la tardanza en la constitucion de las garantías que la demandante adquiere para respaldar las obligaciones contraídas con XM S.A. ESP, que si bien es cierto, podría constituir una infracción al reglamento de operación según la Resolución CREG 116 de 1998, no se puede afirmar tajantemente que esto conlleve directamente al incumplimiento de obligaciones directa o inmediatamente relacionadas con la prestación del servicio a los usuarios en la medida en que se llegaren a ver afectados”.

Las anteriores afirmaciones son totalmente inaceptables para esta Sala de Decisión, pues con ellas tan solo quiere ponerle un matiz de “aceptabilidad” a las conductas sancionadas, las que claramente fueron cometidas por la ahora demandante, pero que pretende ser acusadas de nulidad con el argumento que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD no contaba con competencia para sancionar porque a su juicio no hubo una afectación al servicio, olvidando claramente que la prestación del servicio público de energía eléctrica debe entenderse como un todo, y no de forma aislada como lo quiere la demandante.

En consecuencia, para esta Corporación no hay duda que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD si contaba con competencia para imponer sanciones, al encontrar que un agente del MEM incumplió con una o varias normas a las que se encontraba sujeto para la prestación de un servicio público, pues tal entidad funge como la entidad encargada de ejercer el control, vigilancia e inspección en esta materia.

Así las cosas, se insiste en que la sociedad actora de forma alguna desvirtúa la comisión de los hechos sancionables, sino que solo cuestiona la facultad de la entidad demandada para imponerle una sanción, y por tanto, ante la carencia de 51 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co soporte jurídico y factico en este primer cargo de nulidad, el mismo no prospera.”29 (Subrayas de la Sala).

De este modo es claro que el Tribunal concluyó que, conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la SSPD sí tenía competencia para sancionar a la actora, pues bastaba que ésta incumpliera con alguna de las normas a las que se encontraba sujeta, como lo son, las disposiciones concernientes al mercado de energía mayorista, para habilitar las facultades correccionales a cargo de la entidad accionada. 7.4.2.3.

De otro lado, respecto del segundo cargo en la sentencia recurrida se expuso: “Conforme se anticipó al momento de resolver el primer cargo de nulidad, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 le otorga a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD la facultad de imponer sanciones a violen las normas a las que deben estar sujetos.

En el presente asunto, se tiene que mediante las Resoluciones demandadas, dicha entidad le impuso a la actora una sanción en cuantía de $226,558,800 por incumplir en condiciones de tiempo, modo y lugar, sus obligaciones frente al ASIC, según las normas a las que estaba sometido, en especial las previstas en el artículo 168 de dicha Ley, el artículo 25 de la Ley 143 de 1994, el artículo 4 de la Resolución CREG 054 de 1994, literales d, h, I y j del articulo 6 y el artículo 22 de la Resolución CREG 024 de 1995, el artículo 2 de la Resolución CREG 019 de 2006, y los artículos 1, 11 y 12 del Anexo de la Resolución CREG 086 de 2006, relacionados con el pago y presentación de garantías y mecanismos de cubrimiento ante el ASIC, y el pago de facturas y ajustes por conceptos de transacción de bolsa Así, encontrándose como cierta la comisión del hecho sancionable, pues se recuerda que en este proceso judicial no se discutió su realización, esta Sala de Decisión encuentra que la entidad demandada al momento de imponer la sanción dio legal aplicación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la misma.

En efecto, sea del caso advertir que la limitación en la prestación del servicio o el cobro de intereses de mora, tan solo constituyen actuaciones legales del ASIC, las que se encuentran previstas en las normas que regulan la materia, que de ninguna forma sustituyen las sanciones legales contenidas en la Ley de servicios públicos. También debe recordarse que la sociedad actora no desvirtuó en esta instancia judicial, ni en sede administrativa que hubo reiterados incumplimientos de su parte, que conllevaron a la limitación del suministro por parte del ASIC, sino que tan solo se limitó a aportar al expediente unas certificaciones de usuarios que dan cuenta de una presunta no afectación en el servicio, documentos que no constituyen prueba suficiente para desacreditar la ocurrencia de los hechos sancionables 29 Visible a folios 660 a 662 del Cuaderno del Tribunal. 52 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, si bien la parte actora sustenta este segundo cargo en que debe darse aplicación a criterios adicionales al momento de imponerse una sanción, porque a sus juicios la multa resulta desmedida, tales como: i) la generación de un daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por el Reglamento de Operación del MEM, ii) la reincidencia si fue objeto de sanciones anteriores, y iii) la capacidad económica del condenado, lo cierto es que esta Corporación encuentra que aun aplicando estos criterios adicionales, la sanción sigue manteniéndose ajustada a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, habida cuenta que si hubo una generación de peligro o puesta en peligro en la operación y/o prestación del servicio público de energía eléctrica, así como no se desvirtuaron los acusados incumplimientos por parte de la demandante en los diversos requerimientos efectuados por la entidad demandada, y en cuanto tiene que ver con la capacidad económica de la actora lo cierto es que si bien pudo haber contado, como ella dijo, con un active corriente disponible en la suma de $12,565,000 para el año 2012, lo cierto es que esa suma no se traduce en si misma en utilidades netas o en sus movimientos financieros periódicos.

Finalmente, se encuentra que la suma de $226,558,800, correspondientes a 423 salarios mínimos mensuales vigentes al año 2011, se encuentra enmarcada por debajo del tope máximo de 2000 salarios establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y por tanto, este segundo cargo de nulidad tampoco prospera, pues en ninguno de los extremos de nulidad propuestos con la demanda se desvirtuó la presunción de legalidad con que se encuentran revestidos los actos administrativos demandados.”30 (Subrayas de la Sala).

Así, queda claro que, para el Tribunal, el monto de la sanción era acorde con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Esto se debe a que la actora incurrió en una infracción de las normas de servicios públicos que estaba obligada a acatar. Asimismo, se precisó que dicha conducta puso en riesgo la operación y prestación del servicio de energía y no demostró que carecía de la capacidad económica para asumir la multa impuesta. 7.4.2.4.

Lo expuesto pone en evidencia que el Tribunal en la sentencia recurrida sí se pronunció respecto de la causa petendi, pues, como se vio, para esa autoridad, los actos enjuiciados fueron emitidos por la autoridad competente y sí se respetaron los principios de tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad. Además, acotó que el montó de la multa era acorde con el tope máximo establecido en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Ahora, se advierte que, aunque en el fallo apelado se abordaron aspectos como la vulneración al reglamento de operación del mercado mayorista y se indicó que la limitación del servicio o el cobro de intereses de mora no sustituían las facultades 30 Visible a folios 667 a 668 del Cuaderno del Tribunal. 53 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionatorias de la SSPD, como se vio, dichos análisis se realizaron precisamente para dar respuesta a los cargos propuestos en el libelo introductorio.

Corolario de lo expuesto, es claro para la Sala que la sentencia recurrida no adolece de la incongruencia de la que se acusa en la alzada, pues, como quedó en evidencia, sí existió un pronunciamiento expreso sobre el objeto y la causa petendi del litigio; cosa distinta es que el demandante no comparta las razones esgrimidas por el Tribunal en la sentencia recurrida sin que por ese motivo el cargo tenga vocación de prosperidad. 7.5.

De la controversia en relación con la competencia de la SSPD Al respecto, tendrá que definirse si es nulo, por falta de competencia, el acto administrativo por medio del cual la SSPD impuso una multa a una empresa prestadora de servicios públicos por una infracción en el mercado de energía eléctrica, si esa sociedad alega que la conducta sancionada no causó una afectación directa e inmediata a sus usuarios.

Con miras a absolver dicho reparo, es menester indicar que, entre otros, la potestad de corrección de la SSPD está supeditada a dos (2) eventos relevantes en este asunto. El primero está especificado en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, según el cual dicha entidad está habilitada para sancionar las conductas que afecten de forma directa e inmediata a los usuarios de los servicios públicos.

El segundo se encuentra en el artículo 81 de la misma ley, según el cual la SSPD puede imponer multas a las empresas que desconozcan las normas a las que están sujetas. En efecto, las normas en contexto son del siguiente tenor: “Artículo 79. Funciones de la superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Son funciones de esta las siguientes: (…) 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, 54 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.” (Subrayas de la Sala).

Mientras que, el artículo 81 ibidem, prevé: “Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: (…)” Esta última facultad se refleja con mayor claridad en el numeral 7 del parágrafo del artículo 79 ibidem, donde se expone lo siguiente respecto a las funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios: “Artículo 79.

Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: (…) Parágrafo 2o.

Funciones del Superintendente de Servicios Públicos domiciliarios. Son funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios las siguientes: (…) 7. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994.” (Subrayas de la Sala).

Así, contrario a lo manifestado por la actora, la competencia correctiva de la SSPD no se encuentra limitada a que una determinada conducta afecte de manera directa e inmediata a sus usuarios, pues, como se vio, también puede sancionar a las empresas de servicios públicos que incumplan las normas que se encuentren en obligación de acatar.

De hecho, ese mismo entendimiento dio la Sala en proveído del 1 de noviembre de 2019, en el que señaló lo que sigue respecto a las funciones de la entidad accionada: “Esta Sala considera pertinente señalar que la primera instancia parte de una apreciación restringida en torno a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos para investigar y sancionar a las empresas prestadoras de tales servicios, pues limitó su alcance al considerar que uno de los dos requisitos para investigar y sancionar es que el incumplimiento de la ley o acto administrativo que le rija, afecte de manera directa e inmediata a usuarios determinados del servicio, que si bien se encuentra dentro de sus 55 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencias sancionatorias en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 199431, no es la única norma que le confiere potestad sancionatoria a la Superintendencia. Sobre el particular, en sentencia de 17 de mayo de 2018 de esta Corporación32, en un asunto similar, refiriéndose a la función establecida en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, precisó lo siguiente: «[…] consagra una de las principales funciones que le corresponde a la SSPD, entidad que obra como autoridad de origen constitucional por cuyo intermedio son ejercidas las atribuciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 370 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 75 de la Ley 142 de 199433, las cuales, “son una de las facetas de la intervención estatal en servicios públicos y, además, una de las formas de expresión de la función de policía que en esta materia se reservó el Estado para asegurar que los servicios públicos cumplan la finalidad social que la Constitución Política les asigna, garantizando la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes del territorio nacional y la protección efectiva de los derechos de éstos en su calidad de usuarios de dichos servicios34.” Ahora bien, la Sala debe advertir que lo anterior no delimita el marco de atribuciones que en virtud de la Ley detenta la entidad demandada, en efecto, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional35, la Ley 142 de 1994 regula las funciones de control y vigilancia de la SSPD en materia de servicios públicos y la habilita para imponer sanciones ante las infracciones en que incurren sus vigilados, definiendo la potestad administrativa sancionatoria de dicha entidad en los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, establece las funciones de la SSPD, dentro de las cuales cabe resaltas (sic) las siguientes que tienen relación directa con la facultad sancionatoria: (i) Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones; 31 Artículo 79.

Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 76001-23-31-000-2007-00465- 01 33 Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados. 34 Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 10 de octubre de febrero de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad. 25000-23-24-000-2004-00523-01 35 Corte constitucional M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Sentencia C-957/14 56 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y sancionar sus violaciones;

(iii) Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. En el mismo sentido, el artículo 80-4 de la Ley 142 de 1994, habilita a la SSPD también, para sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. Por su parte el parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1974, otorga a la SSPD las siguientes atribuciones: (i) sancionar, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos cuando incumplan las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o cuando suspendan el pago de sus obligaciones, o cuando carezcan de contabilidad adecuada o, cuando violen en forma grave las obligaciones que ella contiene.

(ii) Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994, sobre competencia y abuso de posición dominante. Resulta pertinente reseñar, que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, le otorga a la SSPD la facultad de imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, sanciones como amonestación, multas, cierres de inmuebles, suspensión de actividades, orden de separar administradores o empleados; solicitar el decreto de la caducidad de contratos o prohibir prestar servicios, las cuales se deben graduar de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de la falta.

Conforme con lo anterior, es evidente que el marco de las facultades sancionatorias de la SSPD, si bien se encuentra delimitado por la Ley, esta no lo restringió a los parámetros del artículo 79.1., sino que las mismas se deben concordar con las demás normas a las que se ha venido haciendo alusión […] En el caso objeto de estudio, la Resolución SSPD – 20063400019745 de 23 de mayo de 2006 invocó como fundamentó para imponer la sanción a UNITEL los siguientes cargos: (…) La Sala evidencia que no es por el incumplimiento del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142, afectar de manera directa y determinada a usuarios determinados, el motivo por el cual la Superintendencia sancionó con multa a la sociedad actora, como fue considerado por el a quo, sino el incumplimiento de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actos administrativos a los que están sujetos los prestadores de servicio.

Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para expedir el acto acusado, pues su competencia no se encontraba limitada a los términos del numeral 1 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, como interpretó el a quo sino que se fundamentó en la facultades sancionatorias de dicha entidad, consagradas en los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994, específicamente en la competencia establecida en el artículo 57 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81 de la Ley 142 de 1994, relacionada con la violación de las normas a las que deben estar sujetas.»”36 (Subrayas y negrillas de la Sala).

De este modo, es claro que la competencia correctiva de la SSPD no se limita a las afectaciones directas a sus usuarios, sino que basta con que una empresa prestadora de servicios públicos incumpla alguna de las normas a las que se encuentra obligada, para que esa entidad adopte las medidas que considere de rigor. Ello es relevante, pues pone en evidencia que la entidad accionada sí tenía facultades para emitir las decisiones enjuiciadas, toda vez la actora no cumplió con sus obligaciones en el mercado de energía mayorista, relativas a pagar y presentar oportunamente sus garantías a favor del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, en los términos dispuestos en las Resoluciones CREG 054 de 1994, 024 de 1995, 019 de 2006 y 087 de 2006, aspecto éste que no fue objeto de discusión y que de hecho, fue aceptado por CES S.A. E.S.P. en sus intervenciones.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.6. De la controversia sobre los principios de proporcionalidad y razonabilidad Tendrá que absolverse si son nulos, por desconocimiento de normas superiores, los actos administrativos que sancionaron a una empresa de servicios públicos, teniendo en cuenta que, en criterio de la recurrente, no se analizaron, entre otros, los criterios de tasación de la multa, concernientes a: i) la generación de un peligro a los intereses jurídicamente tutelados, ii) la reincidencia, y iii) la capacidad económica del condenado. 7.6.1.

Para resolver ese reproche, es oportuno señalar que, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la SSPD puede aplicar sanciones que, dependiendo de la naturaleza y gravedad de la falta, pueden incluir multas equivalentes a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales. Para la tasación de las 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de noviembre de 2017. Proceso radicado número 76001 23 31 000 2007 00417 01. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 58 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co multas, a su vez, se deben atender los siguientes criterios: (i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y (ii) la reincidencia en la conducta.

La citada disposición prevé: “Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: (…) 81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales.

El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.” (Subrayas y negrillas de la Sala). Frente a dichos criterios, esta Corporación, en sentencia del 1 de noviembre de 2019, señaló: “La Sala encuentra que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 faculta al funcionario sancionador con el fin de imponer la sanción prevista en la norma, ateniendo los criterios que allí se establecen, esto es: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y ii) el factor de reincidencia. En relación con la discrecionalidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción, en sentencia de 10 de junio de 2014 se señaló: “[…] las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida.

Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite, el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a si el administrado es reincidente o no. Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 59 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En Concepto No. 5 de 7 de enero de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó lo siguiente respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994: “[…] 3.- ¿Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? ¿A qué se refiere el criterio de naturaleza de la falta? ¿Qué tipos de falta existen? ¿Cuál es la clasificación según la naturaleza de la falta, cómo se ordenan las faltas según su gravedad, entre qué rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta? La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta.

Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma. Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción. En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio.

No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81. Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión. (…) En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.

Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. De acuerdo con las precisiones anteriores, toda vez que no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la 60 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gravedad de la misma, para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que existan en el expediente”.

(Destacado fuera de texto) Revisado el plenario, para la Sala los actos demandados cumplieron con los parámetros antes analizados, pues a partir de una lectura de los mismos, es posible colegir que la Superintendencia de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizó un esfuerzo por describir de manera detallada la naturaleza de las infracciones en que incurrió la sociedad demandante, la afectación del servicio de energía eléctrica en atención a las circunstancias específicas de la región y el factor reincidencia de la misma.37”38 (Subrayas y negrillas del Despacho).

Visto lo anterior, procederá a analizarse si la SSPD observó los criterios determinados en el numeral 81 de la Ley 142 de 1994, para la imposición de la multa; veamos: 7.6.1.1. En cuanto al efecto negativo en la buena marcha en el servicio para la tasación de la multa, que el demandante denomina impacto en los bienes jurídicamente tutelados, se evidencia que en el acto sancionatorio sí se evaluó el anotado criterio, pues se señaló: “Que como consecuencia de todo lo anterior, este Despacho de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual preceptúa que el tipo de sanción obedecerá a factores tales como la naturaleza y la gravedad de la falta y atendiendo a que los incumplimientos presentados por Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P. en lo que refiere al no pago de facturación y presentación de garantías o mecanismos alternativos de pago implicaron una afectación clara en el mercado de energía mayorista, en la medida que se pone en riesgo su estructura y funcionamiento tal como quedó expuesto en líneas anteriores, procederá a imponer sanción en la modalidad de multa Aunado a lo anterior, se debe destacar que los referidos incumplimientos fueron los generadores del inicio del procedimiento de imitación de suministro, afectando directa e indirectamente a agentes del mercado, usuarios, al mercado mismo y al Administrador del SIC.

Por tal razón es que la sanción que se impone, refleja la afectación que el mercado ha sufrido por los continuos procedimientos de limitación iniciados a esta empresa. 37 Pueden consultarse los folios 121 del cuaderno de pruebas contentito de la Resolución No. 002824 de 30 de septiembre de 2004, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas impuso una sanción pecuniaria a la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, y concedió a favor de la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios de la Costa Atlántica, el beneficio del incentivo consagrado en el Artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994.

También puede consultarse el análisis que efectuó la Superintendencia de Energía y Gas en la Resolución No. SSPD-20052400005615 de 31 de marzo de 2005, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, y confirmó en su totalidad el contenido de la precitada Resolución 002824 de 30 de septiembre de 2004 a folios 161 a 162 del cuaderno de pruebas. 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de noviembre de 2019. Proceso radicado número: 080001 23 31 000 2006 00873 01. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 61 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El riesgo que trae la exposición en bolsa tiene varios efectos directos e indirectos bajo el entendido de que al congregarse en ese intercambio de información todos los agentes que interactúan en el mercado exponiendo necesidades y capacidades económicas y financieras, pueden resultar en empresas que cubran sus necesidades de energía a un costo muy elevado, lo que pueda resultar en pérdidas económicas por el ejercicio de la comercialización. Lo anterior relacionado con los riesgos directos, los cuales son los que asume el mismo agente por la iniciativa de transar en bolsa sus requerimientos.

Ahora bien, sobre los efectos indirectos, puede darse también la situación de que el mercado tenga impedimentos para su buen desempeño y su dinámica no sea la normal, debido a que uno o varios de sus miembros no cumplen con las funciones y deberes que el mercado y la afectación de los usuarios del servicio. La diferencia pues, entre los efectos directos e indirectos es la consecuencia de estos; mientras que en los directos las consecuencias se da entre las partes que han perfeccionado la transacción, en los indirectos las consecuencias son para el mercado y los usuarios finales.

Por lo expuesto, es que la sanción debe recoger el impacto que tiene frente al mercado. De tal manera que la empresa deba prestar una importante atención de ahora en adelante en cumplir todas sus obligaciones, para evitar con esto que el mercado sufra las consecuencias que puedan ocasionarse para la oferta y la demanda que cubre. Ahora bien, los documentos que el prestador ha arrimado no desvirtúan los incumplimientos endilgados, en la medida que no demuestran que se hayan cumplido las obligaciones frente al mercado, ya bien sea el de presentar y/o pagar los vencimientos o facturas, mecanismos de cubrimiento para las transacciones y ajustes en las condiciones de tiempo, modo y lugar que consagra la regulación”39 (Subrayas de la Sala).

Así, es claro que la SSPD encontró que los incumplimientos de CES S.A. E.S.P. en el mercado de energía mayorista eran graves dado que ponían en riesgo su estructura y funcionamiento. En efecto, téngase en cuenta que dicho mercado fue diseñado como un sistema económico para la realización de transacciones de bloques de energía de manera eficiente, segura y confiable, operando bajo un esquema de liberalización económica dentro del marco de las reglas regulatorias establecidas por el Estado para su correcto funcionamiento.

En ese mercado intervienen unos agentes económicos, esto son, las empresas de servicios públicos y un Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC, rol que es asumido por la empresa XM40. Ahora, frente a las transacciones en 39 Visible a folios 5 a 44 del Cuaderno del Tribunal. 40 En efecto, en el artículo 1 de la Resolución CREG 024 de 1995, se indicó: “Artículo 1o.

Definiciones. Para efectos de la presente resolución, y de las demás reglamentaciones que 62 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el mencionado mercado, es relevante señalar que éstas pueden realizarse a través de contratos bilaterales41 o en la bolsa de energía. Dichos negocios buscan en últimas pactar la compra y venta de cantidades de energía según las reglas de la oferta y demanda.

En lo que concierne a las operaciones en bolsa de energía, que son las relevantes para este asunto, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado: “el mercado en bolsa corresponde a un escenario de disponibilidad diaria o “mercado stop” que está supeditado a toda clase de injerencias del mercado y, por ende, permite satisfacer las necesidades energéticas de los comercializadores, pero bajo condiciones de precios diarios variables42, razón por la cual es un método desarrollen aspectos relacionados con el mercado mayorista de energía eléctrica, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

Dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a Interconexión Eléctrica S.A. "E.S.P.", encargada del registro de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC).

Agente económico. Cualquiera de las personas a las que se refiere el artículo 15 de la ley 142 de 1994.” 41 En el artículo 7 ibidem, se estableció:” Artículo 7o. Operaciones en el mercado mayorista. En el mercado mayorista se realizan las siguientes operaciones: a) Contratos de Energía a largo plazo: son aquellos en que generadores y comercializadores pactan libremente las condiciones, cantidades, y precios para la compra y venta de energía eléctrica a largo plazo. b) Contratos de Energía en la Bolsa: Son aquellos que se celebran a través del Administrador del SIC, para la enajenación hora a hora de energía, y cuyos precios, cantidades, garantías, liquidación y recaudo se determinan por la presente resolución y por el acuerdo de las partes en las reglas del SIC. c) Prestación de servicios asociados de generación de energía a la empresa de transmisión nacional para asegurar el cumplimiento de las normas sobre calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de electricidad.” 42 Anexo A de la Resolución 24 de 1995, expedida por la CREG: “1.1.4.

Proceso de Cálculo del Precio en la Bolsa de Energía El precio en la Bolsa de Energía representa un precio único para el sistema interconectado en cada período horario y, en condiciones normales de operación, corresponde al precio de oferta incremental más alto de las plantas flexibles programadas en el despacho ideal para la hora de liquidación. Es decir, los precios de oferta de plantas inflexibles no pueden determinar el precio de bolsa.

En condiciones de racionamiento o de intervención de los precios de oferta, el precio en bolsa se determina por procedimientos especiales que se describen más adelante en este anexo. 1.1.4.1. Identificación de unidades inflexibles En la declaración de disponibilidad de los generadores del día anterior al despacho, cada generador notifica la inflexibilidad en la operación de sus unidades generadoras.

Sin embargo, durante la ejecución de la operación se puede modificar la inflexibilidad, las cuales pueden ocurrir por: • Una unidad puede estar programada en tal forma que es incapaz de cambiar su generación para suministrar demanda adicional incremental (variación positiva o negativa) del sistema y por lo tanto no entra en el cálculo del Precio en la Bolsa de Energía. (Ej.: Unidades con generación restringida por limites de exportación de áreas o por limitaciones de nivel de embalses o número de unidades en línea). • Una unidad es inflexible cuando por sus características técnicas su generación programada en el despacho ideal para la hora presenta limitantes que origina cambios en el programa de generación en por lo menos una unidad de generación con menor precio de oferta. 63 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual eficiente, pero no es necesariamente un instrumento para la compra a largo plazo de bloques de energía, por lo que reside en cada distribuidor y comercializador ejercer eficientemente sus procesos contractuales conforme con sus necesidades.”43 (Subrayas y negrillas la Sala).

Igualmente, debe destacarse que, para intervenir en la bolsa, los agentes, además de pagar las deudas que contraigan, deberán presentar ante la ASIC los mecanismos que permitan respaldar el cubrimiento de esas obligaciones en los términos de las Resoluciones CREG 024 de 1994, 019 de 2006 y 087 de 200644. En ese orden, es claro que los incumplimientos de la accionada eran contrarios al andamiaje en que fue concebido el mencionado mercado, ya que con sus actuaciones generaba incertidumbre respecto al pago de sus obligaciones, las cuales no contaban con las respectivas garantías, circunstancia que incluso la llevó a ser merecedora de un procedimiento de limitación del suministro de energía por parte de XM, lo que, de haberse materializado, habría afectado directamente a los usuarios de la demandante45. • Una unidad es inflexible cuando por cualquier condición después del cierre del período de ofertas y antes del período definido para reporte de información al redespacho, el generador modifica su disponibilidad declarada para el despacho económico”. 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 22 de octubre de 2021. Proceso radicado número: 81001 23 33 000 2014 00084 01. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 44Sobre el particular, los artículos 20 a 22 de la Resolución CREG 024 de 1994, disponen: “Artículo 20. Objetivos de la bolsa de energía. La bolsa de energía tiene los siguientes objetivos principales: a) establecer y operar un sistema de transacciones de energía en bloque que dé incentivos a generadores y comercializadores para asegurar que se produzcan y consuman cantidades óptimas de electricidad en la forma más eficiente posible. b) proveer un conjunto de reglas que determinen las obligaciones y acreencias financieras de los agentes participantes en la bolsa, por concepto de transacciones de energía y del suministro de servicios complementarios de energía. c) facilitar el establecimiento de un mercado competitivo de electricidad.

Artículo 21. Funcionamiento de la bolsa de energía. Las transacciones comerciales en la bolsa de energía se evaluarán y administrarán de acuerdo a los procesos y procedimientos establecidos en el Anexo A de la presente resolución. Artículo 22. Garantías para los participantes en la bolsa de energía. El cumplimiento de todas aquellas obligaciones de generadores y comercializadores, que se formen en el mercado mayorista a través de la Bolsa de Energía, entre sí o respecto de los transportadores, será objeto de garantías a favor del administrador del SIC, de acuerdo con las condiciones y procedimientos establecidos en el Anexo C de la presente resolución.” (Subrayas y negrillas de la Sala) 45 El artículo 2 de la Resolución CREG 1 de 2003, prevé: “Artículo 2o.

Magnitud del programa de limitación de suministro de energía en bolsa. El programa de limitación de suministro de energía en bolsa a comercializadores y generadores morosos, de que trata esta Resolución, será de forma continua y por una magnitud igual a la energía no destinada directamente por el agente moroso a usuarios finales. Parágrafo 1o.

Los programas de limitación de suministro, de que trata esta Resolución, se realizarán sin perjuicio de las acciones legales que se adelanten contra el agente moroso. 64 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala concuerda con el a quo en que los incumplimientos de CES S.A. E.S.P. en el pago oportuno de sus obligaciones y en la presentación de garantías que respalden dichas obligaciones en la bolsa de energía ponían en riesgo el adecuado funcionamiento de este mercado.

Por ende, es claro que sí fue observado este primer criterio. 7.6.2. Por su parte, respecto del criterio de reincidencia, de la lectura de los actos demandados es posible evidenciar que dicho factor fue aplicado a favor de la recurrente. En efecto, en la Resolución Nro. SSPD -201240019975 del 29 de junio de 2012, se dijo: “Por último, el factor de reincidencia fue verificado y enunciado de forma específica en el acto recurrido así: “Finalmente, se atenderá por este Despacho el hecho que la Comercializadora Eléctrica del Sinú -CES- S.A. E.S.P., no es reincidente en lo que a esta conducta refiere, por lo que tal situación se evaluara como atenuante al momento de imponer la sanción''.

Aspecto que permite inferir que, si bien el incumplimiento de la empresa fue repetitivo en el entendido que la sanción obedece a incumplimiento de las obligaciones de diferentes meses, e incluso años, también lo es que no se ha adelantado otra actuación por parte de este Despacho relacionada con hechos similares Aspecto que beneficia a la empresa ya que solo se hace merecedora de una sanción por una conducta que se mantuvo de forma reiterada, dada la cantidad de inicios de procedimientos de limitación de suministro.” 46 (Subrayas de la Sala).

De hecho, la aplicación de ese criterio puede reflejarse en el valor de la multa que le fue impuesta a la actora, que ascendió a cuatrocientos veintitrés (423) salarios mínimos legales vigentes mensuales (SMLVM). Lo anterior, como quiera que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 autorizaba a la SSPD a imponer una sanción de hasta dos mil (2000) SMLVM, de modo que el monto de la multa impuesta fue del veintiuno punto quince por ciento (21.15%) del valor máximo permitido.

Parágrafo 2o. Para efectos de lo dispuesto en la presente resolución, el incumplimiento en el otorgamiento, restitución o actualización de los pagarés, pagos anticipados y garantías, y los depósitos semanales, se asimilarán a mora en el pago de las obligaciones. Parágrafo 3o. Los daños y perjuicios que los programas de limitación del suministro causen a los terceros afectados con esta medida, serán responsabilidad exclusiva del agente moroso que dio lugar a la limitación.” 46 Visible a folios 63 a 87 del Cuaderno del Tribunal. 65 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, es claro que el citado criterio para la tasación de la sanción también fue observado por la entidad demandada y por ende sí fueron atendidos los factores determinados en el artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994. 7.6.3.

Ahora, en cuanto al criterio relacionado con la capacidad económica de la actora, se advierte que éste no se encuentra establecido en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, sino que la demandante pretende su aplicación con base en lo definido en la sentencia C-194 de 2005, emitida por la Corte Constitucional. Sin embargo, al revisar dicha jurisprudencia, se observa que la discusión planteada allí versaba sobre la constitucionalidad de las normas que imponen el pago de una multa a un condenado en una acción penal para que pueda obtener la libertad condicional.

Por lo tanto, lo expuesto en dicha sentencia no constituye un precedente para este asunto, ya que sus hechos y fundamentos de derecho son disímiles a los estudiados en este proceso De este modo, no es procedente analizar si la capacidad económica de la accionante podía ser tenida en cuenta para la dosificación de la sanción, dado que la fuente en la que se encuentra el anotado criterio no es aplicable a este asunto. 7.6.4.

Finalmente, respecto a los criterios contenidos en el artículo 50 del CPACA, debe advertirse que es éstos no podían ser evaluados por la SSPD, toda vez que esa norma apenas entró en vigencia el 2 de julio de 2012; mientras que el acto sancionatorio fue emitido el 17 de noviembre de 2011 y la decisión que lo confirmó fue emitida el 29 junio de 2012. 7.6.5.

En suma, al no acreditarse la infracción de los principios de proporcionalidad y racionalidad, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.7. De la controversia sobre la indebida valoración de las certificaciones aportadas al plenario En este punto, tendrá absolverse si el Tribunal dio una indebida valoración de las certificaciones aportadas al plenario, teniendo en cuenta que, en criterio del recurrente el a quo, equivocadamente, entendió que con ellas pretendía desvirtuar lo reiterados incumplimientos en el mercado de energía mayorista.

A efectos de absolver dicho interrogante, tendrá que verificarse si su fundamento es cierto. 66 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, en el libelo introductorio, la demandante indicó que la SSPD no podía sancionar a la entidad demandada, ya que no se afectó la prestación del servicio público, y como prueba de ello presentó las mencionadas certificaciones; veamos: “En el artículo 9° de esta Resolución se establecen los pasos del procedimiento para la realización de los programas de limitación del suministro comercializador moroso.

Programa que para el caso concrete XM (ASIC) dio inicio en el sentido que informo el retraso de la obligación a todos los agentes inscritos en el Mercado Mayorista y a la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de que esta entidad este informada de la posible existencia de alguna o varies de las causales establecidas en el artículo 59° de la Ley 142 de 1994, pero nunca XM avanzó a los siguientes pasos porque la empresa CES S.A. ESP pagó antes de termino establecido en el literal b del artículo 9° de la Resolución CREG 116 de 1998.

Cuestión que es fácilmente verificable porque XM no hizo efectivas las garantías que la empresa CES S.A. ESP constituyo a su favor. Hecho que además se puede corroborar a través de las constancias, que se anexan a la presente demanda, mediante las cuales varies usuarios de esta empresa manifiestan que jamás han soportado una disminución o suspensión del servicio de la energía a causa de una limitación de la energía suministrada por parte de este prestador”47 (Subrayas de la Sala).

Por su parte, en la sentencia respecto de las citadas certificaciones se dijo lo siguiente: “Conforme se anticipó al momento de resolver el primer cargo de nulidad, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 le otorga a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD la facultad de imponer sanciones a violen las normas a las que deben estar sujetos.

En el presente asunto, se tiene que mediante las Resoluciones demandadas, dicha entidad le impuso a la actora una sanción en cuantía de $226,558,800 por incumplir en condiciones de tiempo, modo y lugar, sus obligaciones frente al ASIC, según las normas a las que estaba sometido, en especial las previstas en el artículo 168 de dicha Ley, el artículo 25 de la Ley 143 de 1994, el artículo 4 de la Resolución CREG 054 de 1994, literales d, h, I y j del articulo 6 y el artículo 22 de la Resolución CREG 024 de 1995, el artículo 2 de la Resolución CREG 019 de 2006, y los artículos 1, 11 y 12 del Anexo de la Resolución CREG 086 de 2006, relacionados con el pago y presentación de garantías y mecanismos de cubrimiento ante el ASIC, y el pago de facturas y ajustes por conceptos de transacción de bolsa Así, encontrándose como cierta la comisión del hecho sancionable, pues se recuerda que en este proceso judicial no se discutió su realización, esta Sala de Decisión encuentra que la entidad demandada al momento de imponer la sanción dio legal aplicación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la misma.

En efecto, sea del caso advertir que la limitación en la prestación del servicio o el cobro de intereses de mora, tan solo constituyen actuaciones legales del ASIC, las que se encuentran previstas en las normas que regulan la materia, 47 Visible a folios 154 a 155 del Cuaderno del Tribunal. 67 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que de ninguna forma sustituyen las sanciones legales contenidas en la Ley de servicios públicos.

También debe recordarse que la sociedad actora no desvirtuó en esta instancia judicial, ni en sede administrativa que hubo reiterados incumplimientos de su parte, que conllevaron a la limitación del suministro por parte del ASIC, sino que tan solo se limitó a aportar al expediente unas certificaciones de usuarios que dan cuenta de una presunta no afectación en el servicio, documentos que no constituyen prueba suficiente para desacreditar la ocurrencia de los hechos sancionables Ahora bien, si bien la parte actora sustenta este segundo cargo en que debe darse aplicación a criterios adicionales al momento de imponerse una sanción, porque a sus juicios la multa resulta desmedida, tales como: i) la generación de un daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por el Reglamento de Operación del MEM, ii) la reincidencia si fue objeto de sanciones anteriores, y iii) la capacidad económica del condenado, lo cierto es que esta Corporación encuentra que aun aplicando estos criterios adicionales, la sanción sigue manteniéndose ajustada a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, habida cuenta que si hubo una generación de peligro o puesta en peligro en la operación y/o prestación del servicio público de energía eléctrica, así como no se desvirtuaron los acusados incumplimientos por parte de la demandante en los diversos requerimientos efectuados por la entidad demandada, y en cuanto tiene que ver con la capacidad económica de la actora lo cierto es que si bien pudo haber contado, como ella dijo, con un active corriente disponible en la suma de $12,565,000 para el año 2012, lo cierto es que esa suma no se traduce en si misma en utilidades netas o en sus movimientos financieros periódicos.

Finalmente, se encuentra que la suma de $226,558,800, correspondientes a 423 salarios mínimos mensuales vigentes al año 2011, se encuentra enmarcada por debajo del tope máximo de 2000 salarios establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y por tanto, este segundo cargo de nulidad tampoco prospera, pues en ninguno de los extremes de nulidad propuestos con la demanda se desvirtuó la presunción de legalidad con que se encuentran revestidos los actos administrativos demandados.”48 (Subrayas y negrillas de la Sala).

De este modo, es claro que el Tribunal sí valoró las mencionadas certificaciones de acuerdo con el análisis propuesto por la parte demandada. Sin embargo, en su criterio, era irrelevante lo expuesto en esa prueba, ya que bastaba con que esa sociedad hubiera incumplido las normas del mercado energético mayorista para que la SSPD tuviera competencia para investigarla y sancionarla.

Por ende, es claro que el fundamento del cargo es erróneo, dado que el a quo, no descartó las anotadas certificaciones por las razones expuestas en la alzada, de modo que no tiene vocación de prosperidad. 48 Visible a folios 667 a 668 del Cuaderno del Tribunal. 68 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.8.

De los cargos de ilegalidad añadidos en el recurso de apelación y en el escrito de alegatos de conclusión De otro lado, se advierte que, con la alzada, y en el escrito de alegaciones de conclusión en esta instancia, la demandante añadió nuevos cargos de ilegalidad en contra de las decisiones enjuiciadas. En tal contexto, de manera previa a absolver dichos cargos, la Sala debe resolver si es procedente que, en los escritos de apelación y en el memorial en el que se descorre el traslado a alegar en conclusión en segunda instancia, se incluyan nuevos cargos de nulidad en contra del acto demandado.

Sea lo primero indicar que, como se vio en los antecedentes, la actora únicamente formuló dos (2) cargos. El primero, relativo a la falta de competencia de la SSPD para la imposición de la sanción, dado que no se afectaron de manera directa a los usuarios de la empresa, lo que derivó en una infracción al principio de tipicidad. Y el segundo, relacionado a la vulneración de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto la multa no atendió los criterios indicados en el libelo introductorio para su tasación. Ahora, en el recurso de alzada se añadieron los siguientes reparos de ilegalidad en contra de los actos demandados: (i) la omisión del análisis de la culpabilidad de la infracción por parte de la SSPD, (ii) la indebida aplicación del principio de responsabilidad objetiva, (iii) la falta de análisis en las decisiones enjuiciadas respecto a por qué debía imponerse una multa y no otro tipo de sanciones, y (iv) la falsa motivación de las decisiones enjuiciadas.

Por su parte, en el escrito de alegaciones de conclusión en esta instancia, se incluyeron los siguientes reproches: (v) los actos demandados eran contrarios a los artículos 6 y 29 de la Carta Política y al principio de reserva legal, dado que la conducta reprochada no era sancionable en ninguna disposición jurídica, lo cual los viciaba de nulidad por desconocimiento de normas superiores, falsa motivación, desviación de las atribuciones propias de la entidad demandada y desviación de poder.

Así, es claro que estos reparos son novedosos, dado que no fueron planteados oportunamente en el escrito de demanda, ni en su reforma. Esto es relevante, pues pone en evidencia que, frente a los cuestionamientos que ahora ocupan la atención de la Sala en este punto, la parte demandada no tuvo la oportunidad de defenderse, lo 69 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que impide abordar su análisis de fondo en esta sede, so pena de vulnerar las garantías al debido proceso del extremo pasivo de este trámite.

Al respecto, en sentencia del 11 de octubre de 2019, esta Sección señaló: “En ese orden de ideas, la Sala considera que, en virtud de los principios de lealtad procesal, debido proceso, contradicción y de defensa y en atención a la congruencia que debe existir: por un lado, entre la demanda -la pretensión y los argumentos que la fundamentan-, su contestación y la sentencia proferida, en primera instancia; y, por el otro, entre estos y el recurso de apelación; se imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y pretensiones nuevas que no hayan sido alegados en la demanda o en su contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso”49 (Subrayas de la Sala). 7.9.

De las costas En este punto, la Sala advierte que en el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia recurrida el Tribunal condenó en costas a la parte actora. Ahora, conforme a lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA50 y 365 del CGP51, en especial su numeral 8, sobre condena en costas, y a lo expuesto sobre el punto por 49 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2019. Proceso radicado número: 05001 23 33 000 2017 02599 01. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 50 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 51 “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 70 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Corporación, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, en la medida que no se acreditó probatoriamente su causación, de modo que no podía imponerse una condena en ese sentido.

En cuanto a las agencias en derecho, se comprueba que la entidad demandada intervino en el proceso por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro. 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de CES S.A. E.S.P., la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica52: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto53, y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso54.

En consecuencia, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en ese sentido. 7.10. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 52 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera.

Providencia del 13 de septiembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01. 53 Corte Constitucional.

Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. 54 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01. 71 Radicado: 25000 23 41 000 2013 00508 01 Demandante: Comercializadora Eléctrica del Sinú S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida el cual quedará así: “ORDENAR a CES S.A. E.S.P., pagar por concepto de agencias en derecho en favor de la entidad demandada, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada una de ellas, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 29 de agosto de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaro voto Aclara voto La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.