CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros1 Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Temas: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad y de relevancia constitucional Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por los actores contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 14 de diciembre de 2021, dentro del proceso del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 686793333003201500347-01, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1 María Ismenia Gamboa Saavedra, María Isabel Sánchez Agudelo, José Édison Saavedra Gamboa y María Martha Saavedra Gamboa. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros I.ANTECEDENTES La solicitud 1.

Los actores, a través de apoderada2, presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 14 de diciembre de 2021, dentro del proceso del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 686793333003201500347013, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicaron que, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Santander – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Santander, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la presunta privación injusta de la libertad del señor Jorge Alberto Sánchez Agudelo, desde el 25 de octubre de 2011 hasta el 24 de octubre de 2012. 4.

Señalaron que, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, mediante sentencia de 13 de junio de 2016, resolvió lo siguiente: “[…] Primero: DECLARAR administrativa y solidariamente responsables a la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y, a la Fiscalía General de Nación por la Privación injusta de la Libertad del Señor JORGE ALBERTO SANCHEZ AGUDELO identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. […] de Cimitarra, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2 Documento denominado “ED_DEMANDA_16_6_20221(.pdf) Nr oActua 2”.

Archivo aportado en forma digital. 3 El Despacho sustanciador precisa que, la actora en el escrito de demanda y subsanación de la tutela, manifiesta que el número del radicado de la sentencia reprochada es “68679333375120150034701”, al realizar la búsqueda del mismo en la Página de Web consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que el número único de radicado correcto es el 68679333300320150034701. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros Segundo: CONDENAR a la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y, a la Fiscalía General de Nación a pagar a pagar (sic) las siguientes sumas de dinero: A título de perjuicios morales la suma de: Demandante Calidad SMLMV Jorge Alberto Sánchez Gamboa Víctima directa 80 María Ismenia Saavedra Gamboa Cónyuge (fol.25) 80 Ronald Andrés Sánchez Saavedra Hijo (fol.33) 80 Mayra Alejandra Sánchez Saavedra Hija (fol.34) 80 María Isabel Sánchez Agudelo Hermana (fol. 16) 40 José Edinson Saavedra Gamboa.

Cuñado (fol.18) 20 María Martha Saavedra Gamboa. Cuñada (fol. 17) 20 A título de lucro cesante la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($13.896.783). Tercero: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

(Resaltado del texto original) Sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 686793333003201500347-01 5. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2021, resolvió: “[…]

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia” […]”. 5.1. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] Conforme a lo anterior, es posible concluir que con la privación de la libertad del señor JORGE ALBERTO SÁNCHEZ desde el 25 de octubre de 2011 hasta el 24 de octubre de 2012 cuando fue liberado, se configuró un daño en la medida en 4 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros que, la privación de la libertad conlleva la limitación de obrar y movilizarse a voluntad sin restricciones.

Siendo además un daño directo, personal y cierto. Sin embargo, para esta Corporación el mismo no es antijurídico y por tanto el aquí demandante, si estaba en el deber jurídico de soportarlo. Lo anterior, porque del material probatorio arrimado a este proceso y que igualmente fue llevado por la Fiscalía a la audiencia preliminar, en donde se impuso la medida de aseguramiento, específicamente de lo narrado por la madre de la víctima -DIANA ISABEL JARAMILLO- al interponer la denuncia en contra del aquí demandante, es posible destacar lo siguiente: “MANIFIESTA QUE EL 01 DE ABRIL DE ESTE AÑO SU HIJA MV LE CONTO (sic) QUE EL DÍA QUE LE DIO PERMISO PARA QUE DURMIERA DONDE EL VECINO EL SEÑOR JORGE SANCHEZ (sic) EL CUAL RESIDE EN PRADOS DE OCCIDENTE Y TIENE MÁS DE 40 AÑOS Y TRABAJA COMO TAXISTA PUESTO QUE LA SEÑORA ISMENIA ESTE DÍA LE DIJO QUE LA MENOR SE QUEDARA EN SU CASA ESTA LE CUENTA A SU MAMÁ QUE ESA NOCHE CUANDO LA SEÑORA ISMENIA SE QUEDÓ DORMIDA EL SEÑOR JORGE SANCHEZ (sic) APODADO EL GUAYACO LE BAJO LOS CALZONES Y LE TOCO LA VAGINA QUITÁNDOLE LAS MANOS POR PARTE DE LA MENOR ENTONCES GUAYACO AGARRA LAS MANOS DE LA NIÑA Y SE LAS LLEVA HACIA EL PENE Y TAMBIÉN MANIFIESTA LA NIÑA QUE POSTERIORMENTE ELLA LE DIO LA ESPALDA Y QUE EL GUAYACO EMPEZÓ A TOCARLE LA COLA POR LO QUE LA MENOR SE ASUSTÓ Y SE VOLTIO (sic) BOCA ARRIBA Y EL TIPO EMPEZÓ A BESARLA EN LA BOCA Y EN ESE MOMENTO SE DESPERTÓ DOÑA ISMENIA Y LA MENOR LE DIJO QUE NO QUERÍA QUEDARSE EN LA CASA Y QUE SE IBA PARA LA CASA Y COMO A LAS 11:30 DE LA NOCHE LLEGO (sic) A SU CASA MANIFESTANDO QUE SE HABÍA IDO PORQUE TENÍA CALOR”, lo que deja ver que, en un primer momento, el señor JORGE ALBERTO SÁNCHEZ fue señalado como responsable de la conducta punible investigada, pues las manifestaciones hechas por la menor y retransmitidas por su madre apuntaban a que éste aprovecho que la infante se quedó en su casa para hacerle tocamientos inapropiados en su cuerpo, evidencia que resultó relevante para el juez de control de garantías, quien consideró procedente la imposición de la medida de aseguramiento ante una probable autoría del imputado en los hechos y, que además valga la pena resaltar que por tratarse de delitos sexuales en contra de una menor, no son objeto de ningún subrogado penal.

Bajo este orden de ideas, se reitera, no es posible afirmar que el daño – PRIVACIÓN-es antijurídico, como para adentrarnos en el estudio de la imputación y de que fue su propia culpa la que ocasionó el daño como lo sostiene el apelante y por tanto se rompe el nexo de causalidad, pues los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía en su momento insinuaban que el señor JORGE ALBERTO SÁNCHEZ era responsable del delito que se le imputaba y por tanto estaba obligado a soportar la medida restrictiva de su libertad.

No se desconoce que este es un derecho inalienable de toda persona, pero en el presente caso hubo pruebas y circunstancias que apuntaban a que él probablemente era responsable de los hechos investigados. Ahora, si bien, se absuelve al imputado, al no probarse más allá de toda duda razonable su responsabilidad, es del caso señalar que esta es una circunstancia que difiere de lo que en un principio generó la imposición de la medida de aseguramiento, pues en su momento los elementos encontrados y recolectados fueron suficientemente razonables y, se insiste, de ellos se infería la posible comisión de la conducta punible por parte del aquí demandante, por lo que acertada fue la solicitud de la fiscalía y la decisión del Juez, toda vez que no puede olvidarse que los presupuestos para la detención preventiva y para la pena son diferentes y por tanto solo (sic) podemos hablar de privación injusta cuando la medida o providencia a través de la cual se restringe la libertad es abiertamente desproporcionada o violatoria de procedimientos legales y derechos fundamentales, que no es el caso […]”. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros La solicitud de tutela Pretensiones 6.

Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] Con base lo la relación (sic) fáctica y jurídica de manera atenta solicito SE TUTELE; 1) Tutélese el Derecho Universal a la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11 a favor del accionante. 2) Tutélese a favor del accionante el ARTICULO (sic) 29 DE LA CARTA MAGNA, CON RELACION (sic) AL DERECHO A LA PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA. 3) Como consecuencia revóquese la sentencia EXPEDIENTE TUTELADO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER: 68679333375120150034701 en MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA. 4) Aplíquense los postulados en unificación de jurisprudencia del H. CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- Sección Tercera Subsección B, Acción de tutela radicación 11001-03-15-000-2019-00169-01 […]”. 7.

Como fundamento de su solicitud, los actores señalaron lo siguiente: “[…] del defecto de violación directa de la Constitución por el desconocimiento A LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS en su artículo 11, sobre la Presunción de Inocencia y VIOLACION AL ARTICULO 29 DE LA CARTA MAGNA […]”. […] “[…] El Tribunal Administrado de Santander, fue en notoria contravía de los postulados del H. CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- Sección Tercera Subsección B, Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Tema: SENTENCIA Acción de tutela radicación 11001-03-15-000-2019- 00169-01 Martha Lucia Ríos Cortés y otros Consejo de Estado - Sección Tercera, que trato sobre Tutela contra providencia judicial Señores Magistrados del H. Consejo de Estado, tal como sucedió en la acción de tutela en la que he tomado como fundamento base de esta acción constitucional, (H. CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- Sección Tercera Subsección B, Acción de tutela radicación 11001-03-15-000-2019- 00169-01), el Accionado Tribunal Administrativo de Santander, realizo (sic) unos juicios de valores como nuevo juez penal […]”. […] “[…] El Tribunal Administrado de Santander; también ignoro (sic) las consideraciones en los casos de privación injusta de la libertad de mi poderdante violando el derecho fundamental de presunción de inocencia; puesto que lo volvió a juzgar violando incluso el principio de “non reformatio in pejus” al tratar su 6 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros presunción de inocencia al reabrir un debate con juicios subjetivos de valor del señor accionante […]”.

(Resaltado por la Sala) Actuación 8. El Despacho sustanciador, mediante auto de 7 de julio de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander; y iii) vinculó, en calidad de terceros con interés legítimo, al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Santander – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Santander, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. 9.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de julio de 2022, requirió a la abogada Juliana Andrea Gómez Sandoval para que allegara el poder otorgado por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, concediéndole el término de tres (3) días. Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil rindió informe en los siguientes términos: “[…] Al respecto, el despacho se abstendrá de emitir algún pronunciamiento sobre la legalidad de las actuaciones surtidas al interior del proceso, como quiera (sic) que el debate jurídico se encuentra legalmente concluido con las providencias que aquí se enjuician, sobre las cuales se dieron las oportunidades procesales y se garantizaron los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico para ser controvertidas […]”. 11.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander solicitó su desvinculación al considerar que “[…] En la situación expuesta en el escrito tutelar, se debe precisar que en ningún momento esta Corporación ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, por cuanto las funciones del Consejo Seccional de la Judicatura, están establecidas en el Art. 101 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, y en ellas no se establece el 7 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros intervenir y no le es dable incidir, frente a las decisiones que dentro de su autonomía profieren Jueces y Magistrados […]”. 12.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga – Santander solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, negar la solicitud de amparo, al considerar que: “[…] al no encontrarse acreditados los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Ello, teniendo en cuenta que no se acreditó o enunció por la parte accionante el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial contemplados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, y demás jurisprudencia concordante […] ni esta entidad y ni los Despachos judiciales que profirieron las providencias atacadas han menoscabado los derechos fundamentales de la parte accionante; actuaciones adelantadas con el respeto al debido proceso, y con valoración de la prueba conforme la constitución y la ley […]”. 13.

La Fiscalía General de la Nación solicitó negar la acción de tutela, al considerar que “[…] no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al señor Jorge Alberto Sánchez Agudelo y/o a los integrantes de su grupo familiar, y que, en todo caso, la tutela impetrada a través de apoderada es a todas luces improcedente […] así como tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad y no se vulnera el precedente judicial […]”. 14.

La Policía Nacional solicitó negar la acción de tutela, al considerar que “[…] no se vislumbra la existencia de vulneración de sus derechos […]”. 14.1. Señaló que: “[…] la decisión del fallador de instancia tuvo en cuenta elementos de juicio para decidir en el asunto de acuerdo al principio de la autonomía funcional del Juez Natural de la causa frente a la valoración probatoria y aplicabilidad del derecho en el sub lite, como situación autónoma para el ejercicio dentro de la libertad hermenéutica otorgada por el marco constitucional, convencional y legal en concordancia con las reglas de la sana crítica; aspectos tenidos en cuenta en el desarrollo de la providencia dictada por el ad-quem siendo la misma desfavorable a los intereses de la parte accionante […]”. 15.

El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio en esta oportunidad procesal. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20215 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20186 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20197, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 17. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 18. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 19.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 5 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 7 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 20. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20068, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[9]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 8 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 9 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros 21.

La Sala advierte que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander solicitó su desvinculación, por cuanto, a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva. 22. Al respecto, es preciso indicar que la autoridad mencionada supra fue vinculada al proceso de tutela de la referencia como tercero con interés, por ser la autoridad demandada dentro del proceso objeto de debate. 23.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander le asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 24. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada respecto del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.

Problemas jurídicos 25. Corresponde a la Sala establecer si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de la subsidiariedad y de la relevancia constitucional. 26.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) análisis del caso concreto y finalmente las v) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala 11 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros Plena10, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 28. Esta Sección adoptó11 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200512, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”13 que encaje en dichos parámetros. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 12 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros 31. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 32.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 33. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de la subsidiariedad y la relevancia constitucional.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 34. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199115, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 35.

Asimismo, esta Sección16 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 15 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 13 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201317, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite18; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios19; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”20”.21 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 36.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado22: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 37.

Así las cosas, de acuerdo con el requisito general de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla 17 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 19 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 22 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 14 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 38.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 39. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201423, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [24]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [25]. 23 Ut supra página 6. [24] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [25] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 15 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [26].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena de rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [27].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [28].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [29]. [26] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [27] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [28] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [29] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” 16 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [30]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […]”. […] “[…] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.

(Resaltado por la Sala). 40. De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado31: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”32 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad [30] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 31 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012.

Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 32Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”33 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 41.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 42. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 43.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional34 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus 33 Ibidem. 34 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso concreto 44. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 45. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 46. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 46.1. Copia digital del proceso del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 686793333003201500347-01. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros Solución del caso concreto Análisis del requisito de la relevancia constitucional 47.

Los actores en su escrito de tutela indicaron que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un “[…] defecto de violación directa de la Constitución por el desconocimiento A LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS en su artículo 11, sobre la Presunción de Inocencia y VIOLACION AL ARTICULO 29 DE LA CARTA MAGNA […]”. (Resaltado por la Sala) 48.

Al respecto, para la Sala los actores no cumplieron con la carga argumentativa mínima para estructurar la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que se limitaron a hacer referencia a dos disposiciones, pero no indicaron específicamente i) cuál fue la interpretación contraria a la Constitución Política que realizó el Tribunal demandado, ii) las razones por las que esa interpretación no se ajustaba a la Constitución Política, y iii) que lo anterior era relevante para cambiar el sentido de la decisión, al constituir una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales. 49.

Frente al cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, es decir, la carga argumentativa mínima que debe cumplir el actor dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales y no solamente identificar que en el caso concreto se vulneran derechos fundamentales, esta Sección ha dicho35: “[…] De esta manera, aun cuando la Sala como Juez Constitucional interpretara la inconformidad de la accionante, no existe objeto de examen, comoquiera que no se argumentó la acción u omisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la vulneración de los derechos fundamentales, ni la descripción de manera clara y contundente de las circunstancias relevantes por las cuales el actor consideró que se vulneraron sus derechos […]”. 50.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto36, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de julio de 2017, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00725-00. 36 Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio37, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Análisis del requisito general de subsidiariedad 51. Los actores en su escrito de tutela indicaron que “[…] El Tribunal Administrado de Santander; también ignoro (sic) las consideraciones en los casos de privación injusta de la libertad de mi poderdante violando el derecho fundamental de presunción de inocencia; puesto que lo volvió a juzgar violando incluso el principio de “non reformatio in pejus” al tratar su presunción de inocencia al reabrir un debate con juicios subjetivos de valor del señor accionante […]”.

(Resaltado por la Sala) 52. En lo que concierne a la vulneración del principio de la “non reformatio in pejus” de la sentencia que alegaron los actores, esta Sección considera que no se cumple con el requisito general de la subsidiariedad, toda vez que los actores cuentan con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia de 14 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que es el recurso extraordinario de revisión. 53.

En efecto, la Sala advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado38 y la Sala Catorce Especial de Decisión39 de la misma Corporación ha defendido la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión por vulneración al “principio de “non reformatio in pejus”. Al respecto, se han pronunciado, en los siguientes términos: “[ ] Es de resaltar que esta Corporación40 ha defendido la posibilidad de que se interponga el recurso extraordinario de revisión por vulneración al principio de “non reformatio in pejus”.

Al respecto, se ha pronunciado, en los siguientes términos: 37 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2020, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04038-00 (AC), C.P. Alberto Enrique López Fajardo. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”41. 8.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”42.

(…) 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia43: 11.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 11.2.

Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 11.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 11.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 11.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 11.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas de la Sala) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de la “non reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso.

En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 42 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad.

REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil44, vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Para la Sala, es importante precisar con especial énfasis que, cuando una tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como acontece en el caso particular, con ello no se afirma que al desatar dicho recurso prosperarán las pretensiones de la parte recurrente, pues es importante resaltar que, un asunto es la procedencia del mecanismo, y otra su prosperidad, de manera que, más allá de si le asistía la razón o no a la parte accionante en la existencia de la referida violación al principio de la “non reformatio in pejus”, lo cierto es que su reparo se encuadra en la causal mencionada para la procedencia (se insiste, diferente de la prosperidad) del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del accionante, no se estudiará este cargo, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión [ ]”. 54.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existía en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección del derecho de los actores, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia respecto del cargo de la presunta vulneración del principio de la “non reformatio in pejus”, antes de acudir a la acción de tutela45.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Análisis del perjuicio irremediable 55. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 44 Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.

REV-00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. 45 Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros 56.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional46: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”47[…]”. 57.

En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que los actores se encuentren en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 58.

La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección del derecho alegado, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 59.

Finalmente, frente al argumento según el cual “[…] El Tribunal Administrado de Santander, fue en notoria contravía de los postulados del H. CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- Sección Tercera Subsección B, Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Tema: SENTENCIA Acción de tutela radicación 11001-03-15-000-2019- 00169-01 Martha Lucia Ríos Cortés y otros Consejo de Estado - Sección Tercera, que trato (sic) sobre Tutela contra providencia judicial […]”, la Sala precisa que, reiterando lo dicho por esta 46 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 47 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros Sección48 en pronunciamientos recientes, la sentencia que se alega desatendida no constituye precedente judicial, toda vez que sus efectos son inter partes, tal como lo prevé el artículo 48 de la Ley 270 de 7 de marzo de 199649, que prevé que “[ ] las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.

Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces [ ]”. Conclusiones de la Sala 60. Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentaron Jorge Alberto Sánchez Agudelo, María Ismenia Gamboa Saavedra, María Isabel Sánchez Agudelo, José Édison Saavedra Gamboa y María Martha Saavedra Gamboa contra el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de marzo de 2022, C.P Nubia Margoth Peña Garzón, radicación número: 11001-03-15-000-2021-07479-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2022, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000202110975-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de mayo de 2022, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2021-10262-01. 49 Estatutaria de Administración de Justicia 25 Núm. único de radicación: 110010315000202203294-00 Actores: Jorge Alberto Sánchez Agudelo y otros CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.