Demandante: Juan Camilo Artunduaga Escobar Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera Rad: 11001-03-28-000-2024-00182-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2024-00182-00 Demandante: Juan Camilo Artunduaga Escobar Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera como experto comisionado código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Temas: Requisitos para el nombramiento como experto comisionado de la CREG, improcedencia de sumar experiencia en cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional con la de consultor o asesor.

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar mi disentimiento con la decisión adoptada en el presente caso. La providencia presentada a la Sección el 12 de diciembre de la presente anualidad, determinó que el señor Baisser Antonio Jiménez Rivera, cuenta con la experiencia suficiente para ocupar el cargo de experto comisionado de la CREG, según los parámetros del literal c) del parágrafo del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 del 2021.

Para llegar a tal conclusión, la Sala negó las pretensiones de la demanda y dio por acreditada una experiencia total de 14 años, 4 meses y 14 días; en este punto, dio una especial preponderancia aquella labor desempeñada en el cargo de profesional especializado de la UPME, al cual le fue asignada la coordinación del grupo interno de trabajo de Transmisión y Distribución y determinó que era procedente sumar la experiencia acreditada en cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional con la de consultor o asesor.

En criterio del suscrito, dos son los reparos neurálgicos que me apartan de la providencia en cita: Demandante: Juan Camilo Artunduaga Escobar Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera Rad: 11001-03-28-000-2024-00182-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primero de ellos, tiene que ver con la naturaleza jurídica que tiene esa relación legal y reglamentaria en el cargo de profesional, la cual se rige por los postulados del artículo 2.2.2.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y se caracteriza por la ejecución y aplicación de los conocimientos de cualquier disciplina académica.

A partir de esta precisión, este nivel laboral tiene variadas funciones, entre las que se destacan: i) participar en los planes y programas del área interna de su competencia, ii) coordinar los estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los servicios a su cargo y, iii) administrar, controlar y evaluar el desarrollo de los programas, proyectos y las actividades propias del área, las cuales, no son próximas al concepto que previó el legislador en la Ley 2099 de 2021, relacionada con ser de «responsabilidad».

Para tales efectos, es dable recordar la tesis que utilizó la Sala Electoral en decisión del 5 de setiembre de 2024, radicado 11001-03-28-000-2024-00011-00, donde se dejó en claro que no basta una interpretación exegética y sistemática del presupuesto que trajo la Ley 2099 de 2021, sino también era conveniente acudir a las motivaciones que tuvo el Congreso de la República1 (análisis histórico de las normas) pues se expidió una normativa técnica, única y especializada sobre el régimen de vinculación de los comisionados, lo cual quedo materializado a través del establecimiento de ciertos presupuestos jurídicos que deben cumplir aquellos que pretendan ser nombrados en dicho empleo estatal.

El legislador al aprobar el régimen de los servicios públicos2, concibió a esta clase de funcionarios (comisionados) como aquellos que poseen altas condiciones, exigente preparación y relevante experiencia, lo que los ubica en un nivel único dentro de la estructura del estado, debido al rol3 que esta entidad tiene en la regulación de los servicios4 de energía y gas, el cual es superior al cargo de profesional que reguló el Decreto 1083 de 2015. 1 Constitución Política.

Artículo 150 numeral 23. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 2 Leyes 142 y 143 de 1994 y 2099 de 2021. 3 Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia, para lo cual, la oferta eficiente, en el sector eléctrico, debe tener en cuenta la capacidad de generación de respaldo.

Valorar la capacidad de generación de respaldo de la oferta eficiente. Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía. Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional. regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia; y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios.

Expedir el Reglamento de Operación para regular el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía. 4 Entendidos a la luz de los artículos 64 y 365 de la Constitución Política como deberes del estado y su prestación es inherente a la finalidad social. Demandante: Juan Camilo Artunduaga Escobar Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera Rad: 11001-03-28-000-2024-00182-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En línea con lo anteriormente dicho, se entendió como «expertos», a aquellas personas que hubieren desempeñado «cargos de responsabilidad», supuesto que no puede desatenderse para incluir a cualquier clase de empleado estatal, so pena de desvirtuar el sentido y utilidad que tuvo el constituyente cuando fijó en forma específica que los servicios públicos deben ser asegurados a todos los habitantes del territorio nacional, con lo cual, su régimen estaría sometido a lo que fije una ley especial (artículo 365 constitucional).

En este punto, no se pretende desestimar per se la importancia de las funciones como profesional especializado y coordinador de dicho GIT; sin embargo, de las actividades desplegadas por el demandado no se puede concluir que en estricto sentido estas se asimilen a un cargo de responsabilidad; lo anterior, debido a que se supeditaron a la evaluación de indicadores, elaboración de planes, análisis de desempeños, apoyo y participación de reuniones, las cuales guardan coherencia con la esencia del nivel profesional, pero son lejanas y extrañas al requisito que fijó el legislador y sobre los cuales, la Sala en el referido antecedente del 5 de septiembre de la presente anualidad, dejó en claro que equivalían más a aquellos cargos cuya naturaleza es gerencial, directiva o asesora.

Con base en lo anterior, al restarse esta importante data de experiencia (7 años, 1 mes y 21 días), el demandado no cumpliría con el requisito de experiencia en cargos de responsabilidad en entidades del sector energético, y en efecto asistiría razón a la parte actora cuando cuestionó que ese empleo no se subsume a los condicionamientos exigidos por el legislador.

Finalmente, la Sala validó la experiencia en cargos de responsabilidad junto al desempeño como consultor o asesor en forma copulativa, desvirtuando el contenido disyuntivo que trajo la norma. Al respecto, debo decir que al realizar una lectura de este requisito5 se logra evidenciar el tratamiento diferenciado que dio el legislador a los dos supuestos; sin embargo, la Sala en el sub examine sumó lo acreditado en uno y otro segmento, desconociendo la regla fijada.

En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 5 c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.