CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. Julián Mauricio Muñoz Franco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución No. 2753 del 19 de octubre de 2020, mediante la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, y (ii) el Acta No. 09679 del Comité CEM-CIM 2021, por medio de la cual se efectuó el estudio final del personal de oficiales superiores con grado de mayor, considerado para realizar el Curso de Estado Mayor (CEM) y el Curso de Información Militar (CIM) correspondientes al año 2021. 2.

Como restablecimiento del derecho, solicitó: (i) su reintegro al servicio activo y el reconocimiento de los efectos jurídicos derivados de su inclusión en el Curso de Estado Mayor (CEM) correspondiente al año 2021, en condiciones que le permitan nivelarse con sus compañeros que lo cursaron para optar al ascenso a teniente coronel, respetando su antigüedad y el orden de prelación que le correspondería de no haber sido desvinculado de la institución;

(ii) el pago de los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir; (iii) el reconocimiento de la continuidad en el servicio desde la fecha del retiro hasta la vinculación; (iv) la indemnización por los perjuicios morales causados, tasada en quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes; (v) la indexación de las sumas que resulten reconocidas; y (vi) el cumplimiento integral de la sentencia conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco Demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Ascenso en el escalafón militar. Retiro por llamamiento a calificar servicios, numeral 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 2 3. El demandante ingresó al servicio activo el 6 de julio de 2000 como soldado regular y ascendió progresivamente hasta alcanzar el grado de mayor. Dentro del proceso de selección para los cursos de Estado Mayor (CEM) y de Información Militar (CIM) correspondientes al año 2021, no fue convocado por el Ejército Nacional.

Ante dicha exclusión, solicitó la reconsideración de su no inclusión, sin obtener una respuesta favorable. En ese contexto, se le suministró copia del Acta No. 09456 del 13 de agosto de 2020, en la que se consignó la evaluación final y la recomendación emitida por el comité encargado del estudio del personal de oficiales superiores con grado de mayor, considerados para realizar dichos cursos. 4.

Mediante la Resolución No. 2753 del 19 de octubre de 2020, se dispuso el retiro del actor del servicio activo, a pesar de contar con una hoja de vida sobresaliente, reconocida y condecorada, sin antecedentes disciplinarios desfavorables, circunstancias que no fueron valoradas al momento de adoptar la decisión. 5. Argumentó que el acto de desvinculación fue falsamente motivado dado que la entidad incurrió en una irregularidad al considerar el registro de una investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación – Delegada para las Fuerzas Militares, relacionada con un proceso de selección de contratistas que permanece en fase de instrucción desde el año 2014, sin que, hasta la fecha, autoridad alguna —administrativa, disciplinaria o de control— haya proferido sanción o condena en su contra.

Tal circunstancia, en su criterio, vulnera el derecho al debido proceso y desconoce la presunción de inocencia. 6. Asimismo, destacó que hubo desconocimiento del derecho a la igualdad respecto a su compañero Yáñez, ya que a él sí le indicaron las razones por las cuales no fue llamado a curso, lo que evidencia un trato diferenciado. 7.

El 1.º de octubre de 2020, el demandante solicitó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional: (i) los resultados de la evaluación 360° y (ii) copia del acta en la que constara la ponderación y calificación asignadas por el comité de selección para el llamamiento al Curso de Estado Mayor, en relación con el resto del personal considerado.

No obstante, únicamente le fueron remitidos los resultados globales de las competencias directivas, con un puntaje de 83.12 % y clasificación “A”. Además, se le informó que su evaluación superaba la de más del 70 % del personal evaluado, razón por la cual, a su juicio, se desconoció la aplicación de los criterios establecidos en el Decreto 1799 de 2000.

Contestación de la demanda. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 3 8. La entidad demandada se opuso a las pretensiones, aduciendo que el retiro del actor, dispuesto por llamamiento a calificar servicios, se ajustó plenamente a la legalidad. Sostuvo que la decisión se fundamentó en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, disposición que faculta la desvinculación de oficiales y suboficiales una vez cumplido el tiempo mínimo exigido para acceder a la asignación de retiro.

En este caso, agregó, el actor había prestado más de quince años de servicio, superando ampliamente dicho requisito. 9. Afirmó que la decisión cuestionada tuvo como finalidad cumplir la función asignada al Estado, advirtiendo que no todos los miembros pueden ascender al grado más alto, dada la estructura piramidal de las Fuerzas Militares y de Policía, por razones de orden organizacional y administrativo. 10.

Resaltó que no existe obligación de motivar expresamente el acto de retiro, en la medida en que la esta se encuentra prevista en la ley, siempre que se cumplan los requisitos establecidos, tratándose de una forma de terminación normal de la carrera que busca preservar la estructura jerárquica piramidal de la función institucional. II. SENTENCIA APELADA. 11.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda tras considerar que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio activo, ni acreditó que el mismo tuviera finalidades diferentes a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. 12.

La autoridad judicial resaltó que el llamamiento a calificar servicios cumplió los requisitos formales, toda vez que el demandante contaba con el tiempo mínimo exigido para acceder a la asignación de retiro y se obtuvo el concepto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Adicionalmente, precisó que el acto acusado fue el resultado del ejercicio legítimo de la facultad discrecional orientada al relevo generacional. 13.

Finalmente, el a quo aclaró que correspondía al demandante probar la existencia de irregularidades, tales como una eventual desviación de poder o de motivaciones ocultas, lo cual no logró acreditar con el material probatorio allegado, ni demostrar que su desvinculación obedeciera a fines ajenos a los establecidos legalmente. III. RECURSO DE APELACIÓN. 14.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia, señalando que el juez de primera instancia no efectuó un estudio integral de los hechos ni de los fundamentos de la demanda, en particular respecto de la supuesta vulneración del Decreto 1799 de 2000, norma que desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política en Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 4 lo relativo al mérito como principio rector para el acceso y permanencia en el ejercicio de cargos públicos. 15.

Cuestionó que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se hubiese fundamentado en la evaluación y clasificación del personal considerado para el ascenso, omitiendo así reconocer que el demandante contaba con calidades superiores, lo cual, según su criterio, se evidencia al comparar las hojas de vida de sus compañeros.

Sostuvo que las pruebas aportadas acreditan un desempeño sobresaliente de su parte, aspecto que fue omitido en el análisis realizado por el a quo. Agregó que la actuación de la entidad se enmarca en un posible fraude por parte del Comité Evaluador. 16. La apelante afirmó que los jueces no deben limitarse a verificar el cumplimiento del tiempo de servicio ni la existencia de una recomendación de la Junta Asesora, sino que están obligados a constatar que las razones que justifican el retiro estén consignadas de manera expresa en el acto administrativo, con el fin de garantizar su control de legalidad y evitar que dicha facultad se utilice como mecanismo de persecución, discriminación o abuso de poder.

Enfatizó que, en el caso concreto, se habría demostrado un uso fraudulento, arbitrario y discriminatorio de la figura del llamamiento a calificar servicios. 17. Finalmente, reprochó que el fallo de primera instancia no valorara adecuadamente las pruebas que, a su juicio, demostrarían que la entidad incurrió en desviación de poder, falsa motivación y violación directa de normas constitucionales, al haber sustentado el acto en consideraciones apartadas de la realidad fáctica del expediente.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 18. Mediante auto proferido el 14 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante. Durante la oportunidad procesal, las partes ni el Ministerio Público hicieron manifestación alguna. V. CONSIDERACIONES. Competencia. 19. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así las cosas, se abordará el análisis de esta controversia. Problema jurídico. 20. En el presente caso, corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un yerro al declarar ajustados a derecho los actos administrativos mediante los cuales se negó el llamamiento a curso de ascenso y se Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 5 ordenó el retiro del actor.

En particular, debe establecerse si el a quo omitió la valoración adecuada de pruebas que, según el demandante, acreditaban la existencia de vicios de nulidad. 21. Para resolver el asunto, la Sala iniciará por identificar el régimen normativo aplicable al ascenso en el escalafón militar y examinará si la negativa de llamamiento al curso se ajustó a los requisitos legales y constitucionales.

Posteriormente, se analizará la legalidad del acto mediante el cual se dispuso el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, a fin de determinar si se configura alguno de los cargos formulados por la parte actora. Análisis 22. En el presente caso, la Sala confirmará la decisión de primera instancia al constatar que tanto la negativa de llamamiento a curso de ascenso como el retiro del mayor Julián Mauricio Muñoz Franco, mediante la figura de llamamiento a calificar servicios, se adoptaron en ejercicio legítimo de una facultad discrecional prevista en la normativa vigente.

No se acreditaron los cargos de desviación de poder, falsa motivación ni violación de derechos constitucionales alegados por la parte actora, y tampoco se desvirtuaron los requisitos legales exigidos para la procedencia de dicha modalidad de desvinculación. En consecuencia, se mantiene la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por las razones que se exponen a continuación. Sobre la negativa de llamamiento a curso de ascenso 23.

El apelante sostuvo que el juez de primera instancia no analizó de manera completa los hechos planteados en la demanda, especialmente en lo relativo a la presunta violación del Decreto 1799 de 2000 y del principio de mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política. A su juicio, los actos demandados desconocen los requisitos y condiciones para el ascenso y el retiro del servicio en la institución. 24.

De acuerdo con el artículo 217 de la Constitución Política, corresponde a la ley regular el sistema de carrera, reemplazos y el otorgamiento de nuevos grados en las Fuerzas Militares, lo cual ha sido desarrollado por los Decretos 1790 y 1799 de 2000. Estas normas establecen que los ascensos no operan de manera automática, sino que están sujetos al cumplimiento de requisitos objetivos, a la existencia de vacantes y a la valoración discrecional de la autoridad nominadora dentro del marco institucional. 25.

El ingreso y permanencia en la carrera militar otorgan a sus integrantes una estabilidad relativa en materia de ascensos, los cuales dependen de la evaluación de su situación dentro del escalafón castrense, sin que la sola antigüedad constituya un reconocimiento automático del derecho a ascender en la institución. 26. Conforme a las previsiones del Decreto 1790 de 2000, el Consejo de Estado ha concluido que uno de los requisitos para ser llamado a curso es el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Además, el Gobierno nacional goza de Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 6 facultad discrecional para escoger los miembros de las Fuerzas Militares que serán ascendidos.1 Estas premisas fueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 3 de julio de 2015.2 27.

En este orden de ideas, el ascenso de los uniformados al interior de las Fuerzas Militares depende de la recomendación que haga la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, pues implica el ejercicio de una facultad discrecional sometida a las necesidades del servicio y a las vacantes existentes, teniendo en cuenta que la estructura piramidal de la planta de personal impide que todos accedan a la cúpula militar. 28.

La decisión del nominador sobre la idoneidad de los oficiales para su promoción dentro del escalafón no se basa exclusivamente en elementos de carácter objetivo; también incorpora factores de naturaleza subjetiva, como la conveniencia institucional, la oportunidad del ascenso, el nivel de confianza depositado en el oficial y la trascendencia de las funciones que le serían asignadas.3 29.

En consecuencia, no es acertado afirmar que la entidad accionada hubiese omitido una valoración de la evaluación y clasificación del personal para ascenso respecto del demandante en contraste con sus demás compañeros, comoquiera que en la decisión confluyen diferentes requisitos para el llamamiento a curso, si bien la hoja de vida y la trayectoria en la institución son de bastante relevancia, lo cierto es que no son los únicos requisitos para ello dado que el progreso en el escalafón dentro de las Fuerzas Militares también está condicionado a la evaluación integral que realiza la administración dentro del marco de su facultad discrecional. 30.

La Sala no advierte irregularidad alguna en el Acta No. 09456 del 13 de agosto de 2020, mediante la cual el Comité Evaluador del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Escuela Militar de Cadetes, no recomendó al actor para realizar el Curso de Estado Mayor. Las consideraciones allí expuestas se ajustan a los principios de legalidad y debido proceso, y se fundamenta en la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta respectivo y en los estándares de selección, especialmente para el arma de aviación donde los cupos son limitados. 31.

Igualmente, se dejó constancia de que el actor estaba siendo investigado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación Delegada para las Fuerzas Militares, por hechos relacionados con un proceso de selección de contratistas. Aunque dicha investigación se encontraba en etapa de instrucción, la verificación de antecedentes forma parte del análisis institucional al seleccionar personal para asumir mayores responsabilidades, sin que ello implique un prejuzgamiento. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2023, radicado 25000- 23-42-000-2015-00276-02 y acumulado 11001-33-35-703-2014-00024-00 (3076-2022). 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de julio de 2015, expediente 11001- 03-06-000-2015-00042-00 (2247). 3 Ver las siguientes sentencias i) del Consejo de Estado: del 20 de mayo de 2011, radicado 13001-23-31- 000-2011-00137-01 (AC); del 7 de diciembre de 2022, radicado 25000-23-42-000-2019-00896-01 (1493- 2022); y del 25 de mayo de 2023, radicado 25000-23-42-000-2017-02386-01 (4111-2021); y ii) de la Corte Constitucional, sentencia C-819 de 2005.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 7 32. Este aspecto, lejos de exceder la facultad discrecional de la entidad, responde a la necesidad de garantizar que quienes accedan a cargos de mayor jerarquía no presenten antecedentes que generen dudas sobre su idoneidad, máxime cuando no todos los oficiales pueden ser llamados a ascenso debido a la estructura organizacional piramidal de la institución. Sobre el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios 33.

Mediante la Resolución 2753 del 19 de octubre de 2020, el Ministro de Defensa Nacional ordenó el retiro temporal del señor Muñoz Franco, con pase a la reserva, con fundamento en la recomendación emitida por la Junta Asesora en el Acta No. 011 del 18 de septiembre de 2020 y en la necesidad institucional de renovar los cuadros de mando. 34.

Del expediente se establece que el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 19 años, 7 meses y 23 días, conforme al extracto de la hoja de vida que obra en el Comando de Personal de la Dirección de Personal de dicha institución. 35. No está en discusión que el actor cumplía con los requisitos mínimos exigidos para su retiro bajo la causal de llamamiento a calificar servicios, a saber: (i) haber cumplido más de 15 años de servicio, y (ii) contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 36.

El recurrente reprochó que el juez de primera instancia se hubiera limitado a verificar estos requisitos sin considerar que las razones del retiro no se consignaron en el acto administrativo, lo que a su juicio impedía ejercer un control de legalidad adecuado y abría la posibilidad de desviaciones como persecución o discriminación. Sin embargo, no se advierte irregularidad alguna en la expedición del acto, pues la causal invocada otorga al Gobierno una facultad discrecional razonable para renovar el personal de la Fuerza Pública, especialmente dentro de una estructura jerárquica piramidal, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de manera reiterada. 37.

La Sala encuentra que el demandante no demostró que la decisión de retiro obedeciera a intereses ajenos al orden institucional o a finalidades arbitrarias. Por el contrario, el acto administrativo cuestionado se sustentó en la facultad discrecional conferida legalmente y en la recomendación previa de la Junta Asesora. No existe prueba de un desmejoramiento en la prestación del servicio ni de conductas abusivas por parte de la administración. 38.

Si bien el demandante resalta su sobresaliente trayectoria y hoja de vida respecto a sus otros compañeros, como argumento para cuestionar la legalidad de su retiro, dichas circunstancias, aunque relevantes, no generan un derecho automático a permanecer en el servicio activo. La facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios constituye una causal ordinaria de terminación de la carrera militar, orientada a la renovación institucional y que garantiza el derecho a la asignación de retiro.

Por tanto, la desvinculación no vulnera derecho alguno del demandante. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 8 39. Tampoco se advierte que las pruebas allegadas al proceso desvirtúen la legalidad del acto cuestionado. Además de acreditarse los requisitos legales, no se evidencia que el retiro haya operado como medio de persecución o abuso de poder. 40.

En atención al análisis desarrollado, la Sala considera que los cuestionamientos formulados por la parte apelante carecen de sustento fáctico y jurídico para enervar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. El retiro del demandante se dispuso en ejercicio de una facultad discrecional legítima, conforme con los requisitos legales y jurisprudenciales aplicables, sin que se haya demostrado desviación de poder, irregularidades en el procedimiento ni vulneración de derechos fundamentales. 41.

En consecuencia, no se advierte motivo que justifique la revocatoria del fallo proferido en primera instancia. Condena en costas. 42. El artículo 188 del CPACA dispone que toda sentencia debe pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso).

Asimismo, prevé que se impondrá condena en costas cuando la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, conforme con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, para establecer la procedencia de esta condena, deben aplicarse las reglas del artículo 365 del CGP y, adicionalmente, determinar si la demanda carecía o no de sustento jurídico. 43.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia de esta Subsección ha adoptado un criterio objetivo–valorativo, según el cual deben concurrir dos elementos para que proceda la condena en costas: de un lado, la verificación del supuesto normativo contenido en el artículo 188 del CPACA y, de otro, la acreditación efectiva de los gastos causados y la actividad procesal desplegada por la parte vencedora, conforme lo exige el artículo 365 del CGP: “b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.”4 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. No. 13001233300020130002201. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00379-01 (3014-2024) Demandante: Julián Mauricio Muñoz Franco 9 44.

En cuanto al elemento objetivo, si bien en principio solamente se tenían en cuenta las reglas dispuestas en el Código General del Proceso, en la actualidad su análisis impone también el estudio de la regla introducida por la Ley 2080 de 2021 en el artículo 188 del CPACA relativa a si la demanda carecía o no de fundamento legal. 45. En el caso concreto, no se configura el elemento objetivo, toda vez que no se advierte que el recurso de apelación careciera de razonabilidad jurídica de forma manifiesta.

Si bien las causales de nulidad invocadas por el apelante no prosperaron, ello obedeció a la falta de acreditación probatoria de su ocurrencia, y no a una ausencia evidente de sustento jurídico. 46. Al no encontrarse configurado el elemento objetivo, se prescindirá del estudio del elemento valorativo y se abstendrá de la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.