CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00111 01 (7347-2023) Demandante: Buena del Carmen Negrete Benítez Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y otros2) Tema: Cesantías, intereses y sanción moratoria Decisión: Confirma sentencia. El municipio de San Bernardo del Viento debe asumir el pago del auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995 e intereses sobre estas, dada su condición de entidad empleadora y la no acreditación de afiliación de la actora al Fomag La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de San Bernardo del Viento contra la sentencia de primera instancia del 23 de septiembre de 2022 expedida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

I.

ANTECEDENTES. Demanda3 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos que se configuraron ante la omisión de respuesta a las peticiones radicadas i) el 12 de junio de 2017 ante el Ministerio de Educación Nacional; ii) el 25 de septiembre de 2017 dirigida al Fomag; iii) el 20 de septiembre de 2017 ante el municipio de San Bernardo del Viento; y iv) respecto de la solicitud de traslado por competencia que hizo el Ministerio de Educación Nacional a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba; así como la nulidad de los Oficios 003379 del 22 de agosto de 2017 y 20170951213391 del 2 de octubre de 2017.

Finalmente solicitó declarar que «no hubo solución de continuidad en la relación laboral desde el 6 de abril de 1994, fecha a partir de la cual le empiezan a [a]parecer reportadas las cesantías». 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las demandadas reconocer y pagar las cesantías de los años 1994 a 1995 y la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1996, producto del pago inoportuno de su prestación; la indexación de la condena, los intereses moratorios, el cumplimento de la sentencia en los términos de los artículos 194 y 195 del CPACA y se imponga condena en costas. 1 En adelante, Fomag. 2 Departamento de Córdoba y municipio de San Bernardo del Viento. 3 La anterior información se toma de la subsanación de la demanda visible en folios 32 a 39 del expediente digital. 2 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00111 01 (7347-2023) Demandante: Buena del Carmen Negrete Benítez 3.

Argumentó que se vinculó como docente en el municipio de San Bernardo del Viento desde el 6 de abril de 1994 y que su nombramiento obedeció a un convenio de cofinanciación entre el Ministerio de Educación Nacional y dicho municipio. Sostuvo que fue afiliada al Fomag de conformidad con la Ley 60 de 1993, el Decreto 196 de 1995, la Ley 91 de 1989 y los Decretos 1175 y 2563 de 1990. 4.

Señaló que desde 1996 los docentes vinculados bajo la anterior modalidad fueron incorporados al presupuesto del situado fiscal, con lo cual la Nación asumió el pago de salarios y prestaciones sociales; y que a partir del 1.º de enero de 2002 los docentes municipales pasaron a formar parte del Sistema General de Participaciones de la planta del personal docente del departamento de Córdoba, conforme al Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de ese mismo año, conservando el régimen prestacional que tenía; sin embargo, cuando ha solicitado certificaciones de tiempo de servicio o extractos de cesantías, aparece como fecha de inicio de labores el año 1996. 5.

Añadió que fue afiliada al Fomag desde el 14 de noviembre de 1997, según certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental y le es aplicable el régimen anualizado de cesantías. Por tanto, adujo que conforme a la Ley 344 de 1996, el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, las cesantías debieron consignarse a más tardar el 14 de febrero de cada año. Contestación de la demanda. 6.

El departamento de Córdoba4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando que no es la entidad que debe reconocer y pagar las cesantías y la sanción moratoria reclamada, sino el Ministerio de Educación y el municipio de San Bernardo del Viento, pues tales recursos son girados al Fomag. 7. Precisó que la demandante fue vinculada por el municipio desde el 6 de abril de 1994 y, posteriormente, fue incorporada a la planta del departamento el 1.º de enero de 2002 en virtud de un «acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito […] el 21 de mayo de 2008».

Agregó que el municipio no afilió oportunamente a la docente al Fomag, motivo por el cual procedió a realizar la afiliación formal el 14 de noviembre de 1997, reconociéndose el pasivo prestacional desde el 6 de abril de 1994. 8. Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 9.

El Fomag5 también cuestionó las pretensiones alegando que a la demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida, pues en las disposiciones que regulan el auxilio de los docentes afiliados al Fondo, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y el pago de aquella prestación «está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal».

Además, propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, la genérica y buena fe. 4 Folios 53 a 69 del expediente digital. 5 Folios 78 a 90 ibidem. 3 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00111 01 (7347-2023) Demandante: Buena del Carmen Negrete Benítez 10.

El municipio de San Bernardo del Viento no emitió pronunciamiento dentro del término legal.6 Sentencia apelada.7 11. El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al respecto, argumentó que la demandante es destinataria del régimen anualizado de cesantías de conformidad con la Ley 91 de 1989 y no en virtud de la Ley 344 de 1996. 12.

Adujo que según las pruebas que reposan en el expediente, la actora presta sus servicios docentes de forma continua desde el 6 de abril de 1994 y que para los años 1994 y 1995 no estaba afiliada al Fomag, lo cual solo ocurrió el 14 de noviembre de 1997 y, en ese sentido, las prestaciones sociales8 causadas con anterioridad a dicha afiliación deben ser asumidas por el municipio. 13.

Por otro lado, consideró que al no ser aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, tampoco es procedente la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. No obstante, advirtió que incluso si en gracia de discusión se examinara dicha pretensión, la penalidad estaría prescrita conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, pues la sanción respecto de los años 1994 y 1995 debió reclamarse antes del 15 de febrero de 1998 y del 15 de febrero de 1999, respectivamente, mientras que la petición en sede administrativa solo se presentó el 20 de septiembre de 2017, vencido el término legal de 3 años. 14.

Finalmente, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Córdoba y la extendió de oficio respecto del Fomag, además condenó al municipio de San Bernardo del Viento a trasladar al Fondo el valor correspondiente al auxilio de cesantías de los años 1994 a 1995 y los intereses sobre estas.

Recurso de apelación.9 15. Inconforme con la decisión, el municipio de San Bernardo del Viento interpuso recurso de apelación en el que argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, toda vez que la vinculación de la actora como docente de esa entidad territorial se dio el 6 de abril de 1994 y posteriormente fue incorporada al departamento de Córdoba, el cual «siempre fue su empleador» y por tanto debe responder por la prestación reclamada, quien «si a bien tiene puede hacerle el recobro al municipio por las cuotas partes que le puedan corresponder». 6 Como se dejó constancia en la página 5 de la sentencia apelada. 7 Archivo 02Sentencia.pdf del expediente digital. 8 Concretamente se ordenaron las cesantías e intereses sobre estas. 9 Archivo 04RecursoApelacion2018-00111.pdf del expediente digital. 4 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00111 01 (7347-2023) Demandante: Buena del Carmen Negrete Benítez 16.

Sostuvo que no se acreditó la prestación del servicio de la demandante durante los años 1994 y 1995, por lo que considera que no hay lugar al reconocimiento de cesantías en su favor. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 17. Mediante auto del 4 de abril de 202410 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES. Competencia. 18. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 19. Según los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar si existe prueba de la prestación del servicio de la demandante con el municipio de San Bernardo del Viento durante los años 1994 y 1995 y si esa entidad territorial es la legitimada en la causa para reconocer y pagar el auxilio de cesantías e intereses ordenados por el a quo respecto de dichos años.

Asunto previo. 20. El 26 de noviembre de 2025, el consejero Luis Eduardo Mesa Nieves manifestó su impedimento para conocer el asunto, teniendo en cuenta que realizó actuaciones en instancia anterior y suscribió la providencia apelada, para lo cual invocó la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.11 Al revisar la actuación de primera instancia, se observa que, en efecto, hizo parte de la sala de decisión que aprobó la sentencia del 23 de septiembre de 2022 objeto de apelación, en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Córdoba, con lo cual se satisface el supuesto consagrado en la norma, pues conoció del proceso en instancia anterior, lo que lleva a separarlo del conocimiento del asunto.

Análisis del problema jurídico. 21. Examinado el caso concreto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 10 Índice 4 de Samai. 11 «Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.» 5 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00111 01 (7347-2023) Demandante: Buena del Carmen Negrete Benítez 22.

A efecto de resolver el primer problema jurídico, la Sala observa que a través del Decreto 407 del 6 de abril de 1994, emanado de la Alcaldía de San Bernardo del Viento, se nombró a la demandante en el cargo de docente en la Escuela de San Rafael de Galán, del cual tomó posesión en la misma fecha.12 23. Posteriormente, el 10 de marzo de 1995, por medio del Decreto 0047 fue inscrita en el Escalafón Nacional Docente.13 24.

Asimismo, el certificado expedido por la Fiduprevisora da cuenta que la actora fue nombrada en propiedad a través del Decreto 407 del 6 de abril de 1994 y afiliada al Fomag el 14 de noviembre de 1997, registrándose en estado activo.14 25. En esa línea, la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba certificó que la demandante fue vinculada por el municipio de San Bernardo del Viento mediante el referido Decreto 407 bajo el sistema de docentes cofinanciados entre el municipio y la Nación. Además, precisó que «fue afiliada al Fomag el 14/11/1997 con pasivo prestacional a partir del 01/10/1996 fecha establecida de vinculación hasta el año 2016, cuando se corrigió su vinculación al 06/04/1994 […] [b]ajo esta situación le fueron liquidadas sus cesantías mediante [R]esolución No. 2708 de 18/09/2018 por el periodo 1996 a 2017». 26.

A partir de lo anterior, en la sentencia recurrida se concluyó que si bien en la certificación de tiempo de servicios visible en el folio 190 del expediente se consignó como fecha de vinculación de la actora el «01/10/1996», aquella información fue posteriormente corregida por la Secretaría de Educación, precisando que su vínculo data del 6 de abril de 1994. 27.

No se desconoce que el 22 de agosto de 2017, la Secretaría de Educación de Córdoba expidió certificado en el que informó que la relación laboral con vinculación municipal (cofinanciada) ocurrió desde el «06/04/1996» y fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el «14/11/1997», en la planta de personal docente del municipio de San Bernardo del Viento;15 sin embargo, con la restante prueba documental se pudo establecer que, en realidad, el extremo inicial de la relación laboral 12 Folios 10 a 11 del expediente digital. 13 Ver folio 24 del expediente; la anterior decisión fue expedida conforme a los Decretos 2277 del 14 de septiembre de 1979 y 259 del 6 de febrero 1981.

Se precisa que el artículo 1.° del Decreto 259 dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- Condiciones para ingreso al Escalafón Nacional Docente: De conformidad con el artículo 10 del Decreto Extraordinario 2277 de 1979, tienen derecho a inscribirse en el Escalafón Nacional Docente los educadores titulados en planteles oficiales y no oficiales aprobados por el Ministerio de Educación Nacional.» De lo anterior se infiere que la inscripción en el escalafón solo se predica respecto de educadores en servicio, de modo que para el año 1995 se puede establecer que la demandante continuaba prestando sus servicios a la entidad territorial. 14 Folio 174 reverso del expediente digital. 15 Folio 20 del expediente. 6 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00111 01 (7347-2023) Demandante: Buena del Carmen Negrete Benítez data del 6 de abril de 1994, razón por la cual se comparte la conclusión a la que llegó el Tribunal sobre la fecha de inicio de la relación laboral. 28.

Ahora bien, a fin de resolver el segundo problema jurídico, en el expediente obra oficio 003379 del 22 de agosto de 2017,16 a través del cual se advierte que la demandante fue afiliada al Fomag el 14 de noviembre de 1997. 29. A partir de lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en la Ley 91 de 198917, en principio el Fomag es el responsable de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; sin embargo, para el caso concreto es indispensable tener en cuenta lo previsto en el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto 3752 de 2003, según el cual «[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar […]». 30.

Bajo ese contexto y con base en el recaudo probatorio que antecede, la Sala concluye que es el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba) el responsable del cumplimiento de la condena en la que se ordenó el reconocimiento del auxilio de cesantías e intereses moratorios sobre estas, por los años 1994 a 1995, comoquiera que fue la entidad territorial empleadora durante dicho periodo y no obra constancia de afiliación al Fomag para esa época, ni traslado de los recursos a dicho administrador respecto de dicho periodo.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que asignó responsabilidad al referido municipio, en torno al cumplimiento de la sentencia. Condena en costas. 31. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 32. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 16 Folio 20 ibidem. Entre otras pruebas relacionadas previamente que así lo demuestran. 17 Artículo 2, numeral 5. 7 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00111 01 (7347-2023) Demandante: Buena del Carmen Negrete Benítez 33.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 34. En consecuencia, se impondrán costas al municipio de San Bernardo del Viento, por cuanto se niegan las peticiones de la apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar fundado el impedimento que manifestó el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves, consejero de Estado de la Sección Segunda de esta Corporación. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 23 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, según lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO. Se condena en costas al municipio de San Bernardo del Viento en segunda instancia.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente Con impedimento LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.