50001233300020130007701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: SYLVIA NAYDU FONSECA GARCÍA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA- COMANDO DEPARTAMENTAL DE POLICÍA GUAVIARE. Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia de 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Sylvia Naydu Fonseca García, en contra de Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Comando Departamental de Policía Guaviare.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Sylvia Naydu Fonseca García, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S-2012008433/COMAN-ASJUR-22 del 21 de agosto de 2012 por medio del cual el departamento de Policía del Guaviare negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 1 Folios 65 a 91. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare la existencia de una relación laboral; se reconozca y pague las acreencias laborales dejadas de percibir; sumas debidamente ajustadas conforme al IPC.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos que para tal efecto dispuso el CPACA 3 y por último que se condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 2.1.2.1 La señora Sylvia Naydu Fonseca García laboró para el Comando del Departamento de Policía Guaviare, Área de Sanidad mediante contratos de prestación de servicios, como médico general y médico auditor de calidad de manera continua desde el 22 de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2012. 2.1.2.2.

Indicó que desempeñó sus funciones de manera personal en atención al cumplimiento de un horario de trabajo y de las órdenes impartidas por su jefe inmediato, esto es, bajo total subordinación y dependencia. 2.1.2.3. Por lo anterior, el 16 de agosto de 2012 requirió al jefe de Área de Sanidad del Comando Departamento Policía del Guaviare el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, petición que fue desatada negativamente, a través del Oficio S-2012008433/COMAN-ASJUR-22 del 21 de agosto de 2012. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993; 84 del CCA4, 1º de Decreto 2767 de 1945; 17 de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2277 de 1979. En el concepto de violación indicó que las actividades por ella desarrolladas se enmarcaban en una relación laboral, ello, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y 3 Así lo señaló en el acápite de pretensiones. 4 Es de advertir que así lo indicó en el concepto de violación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 del principio de igualdad, dado que ejerció sus funciones en las mismas condiciones que los servidores públicos. 2.2.

Contestación de la demanda. Ministerio de Defensa, Policía Nacional 5 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que la actora desarrolló sus funciones, a través de contratos de prestación de servicios y en ningún caso desempeñó sus labores en condiciones de subordinación y dependencia, sino de coordinación de actividades indispensables para el desarrollo del objeto contractual. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Meta, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 4 de mayo de 20166, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas, indicó que todas eran fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…]Se contrae a determinar si entre SYLVIA NAYDU FONSECA y EL MINÍSTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL -DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE GUAVIARE, existió una verdadera relación laboral por haberse configurado los elementos esenciales del contrato de trabajo, durante el tiempo que prestó sus servicios en e l Área de Sanidad por medio de contratos de prestación de servicios y por la que dice tener derecho al pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, o sí por el contrario, se trató de una relación contractual que no genera vínculo labo ral ni permite el reconocimiento de prestaciones sociales.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2017 7 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda por lo que nulitó el Oficio S-2012008433/COMAN-ASJUR- 22 del 21 de agosto de 2012; a título de restablecimiento del derecho ordenó reconocer lo correspondiente a las prestaciones sociales entre el 22 de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2012 tomando como base lo pactado en los contratos de prestación de servicios; así como también ordenó pagar a favor de la accionante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión 5 Folio 283 a 295 del cuaderno 1. 6 Folio 8 a 11 del cuaderno 2. 7 Folios 127 al 135 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 que debió trasladar la entidad accionada a los respectivos fondos; negó las demás pretensiones y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto, señaló que se encontraba acreditado en el plenario que la accionante desempeñó sus funciones como médico general y auditor de manera personal entre el 22 de diciembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012 con algunas interrupciones; igualmente que percibió una remuneración como contraprestación por dicha labor la cual se dispuso en los contratos de prestación de servicios suscritos.

Con relación al elemento de subordinación y dependencia indicó que estaba plenamente demostrado que la accionante cumplía sus labores en atención a un horario; que era convocada para asistir a la reuniones y capacitaciones; así como también fue comisionada para ejercer sus actividades en lugares diferentes al habitual para lo cual se le autorizaba realizar el desplazamiento y se ordenaba el pago de viáticos a su favor; suscribía las planillas de entrada y salida de la estación de policía, circunstancias que desvirtuaban los motivos de oposición planteados en la contestación de la demanda, máxime cuando el ejercicio de la labor encomendada no se podía predicar el goce de autonomía. Por consiguiente, al demostrarse todos los elementos de un vínculo laboral, esto es, la prestación personal de servicio, la subordinación y la remuneración, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades manifestó que se configuraba el contrato realidad y por lo tanto declaró la relación laboral desde el 22 de diciembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2012.

En cuanto al fenómeno de prescripción, sostuvo que no operó pues la petición fue presentada el 16 de agosto de 2012 y la demanda fue interpuesta el 22 de enero de 2013. 2.5 Recurso de apelación La entidad accionada 8, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que la parte actora no logró demostrar los elementos de una relación laboral, particularmente el de subordinación, pues la prestación de servicios versó en su experiencia, capacitación y formación profesional en el Área de Sanidad de la institución. 8 Folio 139 a 144 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Afirmó que la accionante no cumplió con el deber legal de aportar material probatorio suficiente que fundamentara sus pretensiones.

Por otra parte, respecto de la prescripción, manifestó que hubo una serie de interrupciones las cuales no tuvo en cuenta el a quo, pues la reclamación tendiente al reconocimiento fue presentada el 16 de agosto de 2012, esto es, cuando transcurrieron más de tres años desde el momento en que culminó la relación laboral, por lo tanto operó el fenómeno prescriptivo.

Por último, sostuvo que no procede la devolución de los aportes en salud y pensión a favor de la accionante, toda vez que, ello, no fue requerido en las súplicas de la demanda. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 6 de julio de 20189 y del 19 de octubre de la misma anualidad10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La demandante 11 señaló que existió una relación laboral entre las partes desde el 22 de diciembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2012, puesto que en el presente asunto se lograron demostrar los elementos de prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. La entidad accionada y el Ministerio Público 12, guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de 9 Folio 157 del cuaderno 2. 10 Folio 167 del cuaderno 2. 11 Folio 172 a 174 del cuaderno 2. 12 Folio 183 del cuaderno 2 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la parte accionada es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿si en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Sylvia Naydu Fonseca García y Departamento de Policía de Guaviare, derivada de los contratos suscritos entre las partes? 2. De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si se configuró o no la prescripción extintiva de los derechos prestacionales. 3.

Asimismo, corresponderá determinar si procede la devolución de los aportes en salud y pensión a favor de la accionante. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la relación laboral encubierta y/o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, junto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medi os para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser anali zada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 16 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 17 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,18 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 19 17 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 18 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisa mente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 19 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación labora l cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: - La señora Sylvia Naydu Fonseca García suscribió con el Área de Sanidad del Departamento de Policía Guaviare, las siguientes órdenes de prestación de servicios: N O. C O N T R A T O S D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R FO L I O N o. 2 9 -7 - 20 10 4 0 6 d e 20 06 « e l C O N T R A T I S T A s e c o m p r o m e t e a p r e s t a r l o s s e rv i c i o s c o m o m é d i c o g e ne r a l E N E L C O MA N D O D E L D E P A R T A M E N T O D E P O L I C Í A G U A V I A R E, Á R E A D E S A N I D A D D E L A P O L I C Í A N A C I O N A L. » 2 2 / d i c / 2 0 0 6 2 1 / m a r/ 2 0 0 6 (3 m e s e s ) $ 3. 7 5 0. 0 0 0 5 4 -6 1 N o. 2 9. 7 - 20 00 9 0 7 d e 20 07 I b í d e m 2 1 / m a r/ 2 0 0 7 2 9 / f e b / 2 0 0 8 (1 1 m e s e s y 1 0 d í a s ) E s d e a d v e rt i r q u e e l c o n t r a t o N o. 2 9. 7 - 2 0 0 0 9 0 7 d e 2 0 0 7 f u e a d i c i o n a d o p o r $ 3 1. 0 5 3. 3 3 3 6 2 -7 0 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 e l t é rm i n o d e 2 m e s e s, a d i c i ó n q u e re p o s a e n e l p l e n a ri o. N o. 2 9 -7 - 20 00 7 0 8 d e 20 08 P re s t a c i ó n d e s e rv i c i o s p r o f e s i o n a l e s c o m o m é d i c o g e ne r a l. 1 8 / m a r/ 2 0 0 8 2 8 / f e b / 2 0 0 9 (1 1 m e s e s y 1 3 d í a s ) $ 3 1. 6 0 1. 3 3 3 7 1 -8 4 N o. P N D E G U V C D 0 1 4 d e 20 09 P re s t a c i ó n d e s e rv i c i o s p r o f e s i o n a l e s c o m o ME D I C O A U D I T O R D E C A L I D A D, E N E L D E P A R T A M E N T O D E P O L I C Í A G U A V I A R E Á R E A D E S A N I D A D D E L A P O L I C Í A N A C I O N A L, d e l a c u a l d e s a rr o l l a r á l a s s i g u i e n t e s a c t i v i d a d e s: 1 ) R e a l i z a r a u d i t o rí a d e c u e n t a s m é d i c a s. 2 ) I m p l e m e n t a r y e j e c u t a r e l P A ME C o P r o g r a m a d e A u d i t o ri a P e rm a n e n t e p a r a e l m e j o ra m i e n t o d e l a c a l i d a d c o n t i n u a. 3 ) P a r t i c i p a r e n e l p l a n d e m e j o ra m i e n t o, p l a n e s d e a c c i ó n y h a b i l i t a c i ó n p a r a e l á r e a d e S a n i d a d G u a v i a r e. 4 ) I m p l e m e n t a r l a p o l í t i c a y o b j e t i v o s d e c a l i d a d d e l a D i r e c c i ó n d e s a n i d a d 5 ) S e rv i r d e S u p e rv i s o r d e l o s c o n t ra t o s d e s i g n a d o s p o r e l á re a d e S a n i d a d. 6 ) D e s a r ro l l a r y e s t a n d a r i z a r l o s p r o c e s o s a s u c a r g o d e a c u e rd o c o n l a m e t o d o l o g í a d e f i n i d a p o r l a P o l i c í a N a c i o n a l 7 ) E j e r c e r l a s d e m á s fu n c i o ne s q u e l e s e a n a s i g n a da s d e a c uer d o a l a na t ur a l e z a d e s u c a r g o 2 0 / a b r / 2 0 0 9 3 0 / j u n / 2 0 1 0 (1 4 m e s e s y 1 1 d í a s ) $ 6 5. 0 0 9. 1 6 5 8 5 -9 3 N o. 2 9 -7 - 20 02 4 -0 1 0 d e 20 10 P re s t a c i ó n d e s e rv i c i o s p r o f e s i o n a l e s c o m o ME D I C O A U D I T O R D E C A L I D A D, c o n o p o r t u n i d a d, e f i c i e n c i a y e f i c a c i a E N E L Á R E A D E S A N I D A D D E L D E P A R T A M E N T O D E P O L I C Í A G U A V I A R E. 1 0 / j u l / 2 0 1 0 2 0 / m a r/ 2 0 1 1 (8 m e s e s y 1 0 d í a s ) E s d e a d v e rt i r q u e e l c o n t r a t o N o. 2 9 -7 - 2 0 0 2 4 - 0 1 0 d e 2 0 1 0 f u e a d i c i o n a d o p o r e l t é rm i n o d e 3 m e s e s, a d i c i ó n q u e re p o s a e n e l p l e n a ri o. $ 3 7. 7 0 8. 3 3 0 1 8 -1 9 N o. 2 9 -7 - 20 00 7 -0 1 1 d e 20 11 I b í d e m 2 5 / a b r / 2 0 1 1 3 1 / m a r / 2 0 1 2 (1 1 m e s e s y 5 d í a s ) E s d e a d v e rt i r q u e e l c o n t r a t o N o. 2 9 -7 - 2 0 0 0 7 - 0 1 1 d e 2 0 1 1 f u e a d i c i o n a d o p o r e l t é rm i n o d e 3 $ 5 0. 5 2 9. 1 6 7 9 9 -1 0 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 m e s e s, a d i c i ó n q u e re p o s a e n e l p l e n a ri o. - El Departamento de Policía Guaviare el 7 de noviembre de 2007 20 según el acta de apertura, adjunta copia del libro control de entrada y salida 21 de civiles de la Estación de Policía San José del Guaviare en la cual obra la firma de la actora en calidad de médico. - El jefe del área de gestión en servicios de salud el 6 de junio de 200822 certificó que la actora permaneció y pernoctó en la ciudad Bogotá entre el 3 de junio de 2008 al 7 de junio de 2008 a fin de recibir una capacitación del aplicativo RIPS; capacitación en el uso de la información y reportes que se genera del RIPS. - El 26 de enero de 2009 23 la jefe de recursos humanos de la Dirección de Sanidad certificó que la actora asistió a la «socialización de sistema de gestión integral y rendición de cuentas de la gestión 2008» en la ciudad de Bogotá los días 24 al 27 de enero de la misma anualidad. - Mediante la Resolución 237 del 27 de julio de 2009 24 el comandante del Departamento de Policía del Guaviare autorizó la cancelación de viáticos a favor de la actora, con ocasión del encuentro de líderes de la administración de riesgo de las metropolitanas, departamentos, escuelas de formación y seccionales de sanidad el día 6 de julio de 2009. - El jefe de la oficina de planeación del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional el 6 de julio de 200925 certificó que la demandante permaneció y pernoctó en la ciudad Bogotá en comisión del servicio el 6 de julio de 2009 a fin de asistir al encuentro de líderes de la administración de riesgo de las metropolitanas, departamentos, escuelas de formación y seccionales de sanidad. - Mediante orden de servicio 013 26 la actora fue enviada en comisión con la finalidad de realizar auditoria a los servicios de 20 Folio 36 a 49 del C1. 21 Es de advertir que el mismo no contiene el año. 22 Folio 108 del C1. 23 Folio 215 del C1. 24 Folio 109 a 110 del C1. 25 Folio 112 del C1. 26 Folio 116 a 120 del C1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 salud que prestaba el hospital de Calamar y en atención a un cronograma de actividades, cuya misión general consistió en «Corresponde al Comandante del Departamento de Policía del Guaviare, a través de Área de Sanidad, impartir instrucciones y responsabilidades al personal que está directamente relacionado con el cumplimiento del objetivo propuesto por la dirección de sanidad» - A través de Orden Interna No. 279 del 6 de octubre de 200927 la actora sale en comisión de servicio con el fin de recibir capacitación para la aplicación de encuesta en índice satisfactorio de los usuarios en la ciudad de Villavicencio a partir del 6 de octubre de 2009 28. - El 30 de junio de 2010 29 el jefe de área de sanidad certificó que la demandante laboraba como médica auditora en dicha área bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios desde el 22 de diciembre de 2006 a la fecha de expedición del mismo. - Por medio de la Resolución 011 del 23 de febrero de 2010 30 el comandante del Departamento de Policía del Guaviare autorizó la cancelación de viáticos a favor de la actora. - El director de sanidad de la Policía Nacional el 26 de marzo de 201031 certificó que la actora permaneció y pernoctó en la ciudad Bogotá en comisión de servicios entre el 24 de marzo de 2010 al 26 de marzo de 2010 a fin de llevar a cabo el IX encuentro de auditora de calidad de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. - El 24 de junio de 2011 32 el comandante de la Estación de Policía de Calamar, a través de certificado señaló que la accionante realizó actividades de capacitación en temas relacionados con información y atención al usuario. 27 Folio 128 a 129 del C1. 28 Es de advertir según el certificado del 7 de octubre de 2009 que la actora permaneció en la capacitación los días 6, 7, y 8 de octubre de 2009.

Ver folio 141 del C1. 29 Folio 143 del C1. 30 Folio 155 a 156 del C1. 31 Folio 181 del C1. 32 Folio 169 del C1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 - A través de la Resolución 0169 del 29 de julio de 2011 33 el comandante del Departamento de Policía del Guaviare autorizó la cancelación de viáticos a favor de la actora. - El jefe del área de gestión en servicios de sanidad de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional 34 mediante certificado indicó que la actora permaneció y pernoctó en la ciudad de Bogotá en comisión de servicio desde el 2 al 4 de noviembre de 2011 con el fin de realizar capacitación y actualización en el manejo integral del paciente con VIH/SIDA y asesoría pre y pos de la prueba de VIH. - El 16 de agosto de 2012 35 requirió a la entidad accionada para que le reconociera una relación laboral, así como también el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan, petición que fue desatada desfavorablemente mediante el acto administrativo contenido en el Oficio S-2012008433/COMAN- ASJUR-22 del 21 de agosto de 2012 36 por las siguientes consideraciones: «Me permito manifestar que en relación a solicitud impetrada en representación de la Dra. FONSECA se hace necesario precisar que esta fue contratada mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, por lo anterior no se accede a lo solicitado en su escrito, veamos por qué: La prestación de servicios versó sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de la Dra. SILVIA NAYDU FONSECA en determinada materia, con la cual se acordaron las respectivas labores profesionales.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios celebrado. La forma de remuneración fue por honorarios, de conformidad con el contrato celebrado; minutas que fueron entregadas a su prohijada en su totalidad y de las cuales en caso de ser solicitadas nuevamente deben acercarse a cancelar a la tesorería departamento de Policía Guaviare, Calle 9 No. 21 - 20 Barrio la Esperanza, San José del Guaviare primer piso.

Por lo anterior no se generó en el contrato celebrado ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales, ahora bien la afiliación al sistema integral de seguridad social fue asumida por la Dra. SILVIA NAYDU FONSECA quien 33 Folio 192 del C1. 34 Folio 128 a 129 del C1. 35 Folio 14 del C1. 36 Folio 14 a 15 del C2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 realizó la totalidad de las cotizaciones.» Resaltado y subrayado de la Sala. - Según el acta de la audiencia de pruebas, se tiene que dicha diligencia fue instalada el 29 de junio de 2016 37 y que continuó 21 de julio de la misma anualidad donde se recepcionó los testimonios a los señores Héctor Hugo Montenegro, Kelly Yulisa Dávila Mena, Benilda Alfaro Bohórquez y Villian Ruiz Higuera, no obstante una vez revisado el plenario, se tiene que los CDS que contienen dichos testimonios se encuentran dañados, por ende no fue posible escuchar la audiencia de la referencia, además, es de advertir que tampoco fueron transcritos dentro de dichas actas, luego entonces, comoquiera que no fue objeto de discusión por la entidad accionada dentro del marco de la apelación, la Sala tendrá en cuenta las pruebas relacionadas previamente. 3.6.

Análisis de la Sala El primer problema jurídico consiste en si en efecto existió una relación laboral entre la actora y el Departamento de Policía de Guaviare, derivada de los contratos suscritos entre las partes. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que la actora prestó sus servicios como médico general y auditora de calidad en el área de sanidad en el Departamento de Policía del Guaviare entre el 22 de diciembre de 2006 al 28 de febrero de 2009 y con posterioridad desde el 20 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2012, labores que no podía delegar en terceros o en interpuesta persona.

En esa medida, una vez analizado el material probatorio le asiste la razón a la entidad apelante cuando aduce que en el presente asunto hubo una interrupción, la cual obedece al período comprendido entre el 1º de marzo del 2009 al 19 de abril de la misma anualidad de la cual se hará alusión más adelante. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Asimismo, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por 37 Ver folio 7 y 26 del cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación y dependencia. Analizado el acervo probatorio, existen elementos de juicio que permiten concluir que el ejercicio de las funciones desplegadas por la señora Sylvia Naydu Fonseca García, como médico general y auditora de calidad en el Área de Sanidad comportan el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no pudo desarrollar tales actividades sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, pues en efecto se tiene que la actora debía asistir a capacitaciones, era comisionada para acudir a los encuentros del orden nacional, se le autorizaba la cancelación de viáticos para prestar sus servicios en lugares distintos al habitual de trabajo, suscribía planillas de entrada y salida a la Estación de Policía del Guaviare, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

Bajo ese contexto, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, por cuanto resulta evidente que en el presente asunto se acreditó la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia. Por consiguiente, le asiste la razón al a quo cuando declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, comoquiera que se logró demostrar los elementos constitutivos de la misma.

De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala a resolver el segundo problema jurídico, es decir, si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de prescripción extintiva. Sobre el particular, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 38, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 39 estableció unas reglas 40 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: 38 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» 39 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 40 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la iguald ad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.[…] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la e xistencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 NO. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DURANTE EL TIEMPO QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR No. 29-7-2010406 de 2006 No. 29.7-2000907 de 2007 No. 29-7-2000708 de 2008 22/dic/2006 28/feb/2009 1/mar/2012 No. PNDEGUV CD 014 de 2009 No. 29-7-20024-010 de 2010 No. 29-7-20007-011 de 2011 20/abr/2009 31/mar/2012 1/abr/2015 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación develada entre el 22 de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2009 feneció, toda vez que ha transcurrido más de tres años desde el momento en que finalizó la relación laboral y presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 16 de agosto de 2012.

Advierte la Sala, que si bien entre el CPS No. 29-7-20024-010 de 201041 el cual finalizó el 20 de marzo de 2011 y el CPS No. 29-7- 20007-011 de 2011 42 que se ejecutó a partir 25 de abril de 2011 hubo una interrupción de 23 días hábiles, lo cierto es que en virtud de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dicho período no supera el término de la solución de continuidad, el cual según los parámetros fijados en la providencia en cita obedece a (30) días hábiles.

En esas condiciones, se tiene que respecto de los períodos de vinculación comprendidos entre el 20 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2012, no opera la prescripción extintiva por cuanto la reclamación fue presentada dentro del término. En ese orden, procederá la Sala a modificar el numeral 2º en el sentido de declarar la prescripción extintiva 22 de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2009, por las razones expuestas en el presente proveído.

Con relación al tercer problema jurídico consistente en sí procede la devolución de los aportes en salud y pensión a favor de la accionante, pese a que no fue solicitado en las súplicas de la demanda, en primera medida debe decirse que si bien no es posible ordenar el pago a favor de la actora, lo cierto es que los aportes en pensión se deberán efectuar al fondo, puesto que una vez declarada la relación laboral, ello, constituye una obligación del empleador.

En ese contexto, la devolución de los aportes en salud y pensión a favor del contratista ordenada por el a quo en la sentencia recurrida 41 Ver folio 118 a 120. 42 Ver folio 124 a 126. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 es improcedente, tal como lo ha venido señalando esta Corporación 43 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, 44 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 45 Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 198246, 27 de 1974 47, 7 de 197948, 119 de 199449 y demás concordantes.

Por lo anterior, se modificará el numeral 3º de la sentencia del 9 de noviembre de 2017 únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 22 de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2012 excepto el interregno en que se interrumpió la relación laboral, en los términos fijados en el fallo de unificación CE -SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, para lo cual la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 43 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 ( 3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan o tras disposiciones», 47 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 48 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 49 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2013-00077-01 (2052-2018) Demandante: Sylvia Naydu Fonseca García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. Se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, pues se cumple lo previsto en el numeral 8º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que se demostró su causación, toda vez que intervino la parte contraria al presentar alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los numerales 2º y 3º de la sentencia del 9 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Sylvia Naydu Fonseca García, en contra de Nación, Ministerio de Defensa Policía, Comando Departamental de Policía Guaviare, por las consideraciones expuestas en el presente proveído, los cuales quedarán de la siguiente manera: «SEGUNDO:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar a la señora Sylvia Naydu Fonseca García, el equivalente a las prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 20 de abril de 2009 a 31 de marzo de 2012, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en la forma señalada en la parte motiva, valor que deberá ser reajustado conforme a la fórmula también indicada en las consideraciones de esta providencia. Asimismo, DECLARAR la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de las prestaciones sociales a que tenía derecho la accionante, entre el 22 de diciembre de 2006 al 19 de abril de 2009, excepto en lo relacionado con los aportes a pensión, de acuerdo con los razonamientos esgrimidos en la sentencia.

TERCERO: ORDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 22 de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2012, en los términos fijados en el fallo de unificación CE -SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones antes expuestas.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE