Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otros Temas: Tutela contra sentencia de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Elizabeth Nieto Parada, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Elizabeth Nieto Parada promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales consideró vulnerado con ocasión de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander en el trámite de tutela identificado con el radicado 680813333001-2023-00234-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo se expuso lo siguiente: i) Elizabeth Nieto Parada, quien tiene múltiples diagnósticos médicos2, excompañera permanente de Dairo Serrano Mármol, trabajador de Ecopetrol S.A., fue beneficiaria de los servicios de salud que ofrece la mencionada entidad. ii) Dairo Serrano Mármol presentó solicitud de tutela en contra de Ecopetrol S.A., con el fin de que se cancele la prestación del servicio médico especial de la entidad a su excompañera (hoy demandante) al no tener ningún tipo de relación y, en su lugar, se preste dicho servicio a su esposa en calidad de beneficiaria. 1 Ver índice 2 de SAMAI. 2 Síndrome del túnel carpiano, infiltraciones miomatosas en útero, quistes haboth, condromalacia patelar severa, cambios de degeneración condromixoides y aumento de líquido articular, desviación de tabique nasal, genotipado positivo para vph de alto riesgo, fractura de tibia y fíbula, trastorno mixto de ansiedad y depresión. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada iii) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, previa vinculación de Elizabeth Nieto Parada en calidad de tercera con interés, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2023 accedió al amparo y ordenó a Ecopetrol S.A. desafiliar del sistema de seguridad social en salud a su excompañera y afiliar a Nidia Mireya Vargas García, en calidad de beneficiaria como cónyuge del trabajador.

Decisión contra la cual la tercera con interés, hoy demandante, interpuso escrito de impugnación. iv) El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia del 16 de noviembre de 2023 confirmó lo resuelto por el a quo y lo adicionó en el sentido de ordenar a Ecopetrol S.A. garantizar la prestación de los servicios de urgencias a favor de Elizabeth Nieto Parada, por el término máximo e improrrogable de un (1) mes. v) En relación con ese procedimiento, la demandante adujo que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial demandada, en tanto se dispuso su desvinculación del servicio de salud a pesar de conocer que tenía varios padecimientos médicos y tratamientos pendientes, sin tener en cuenta que este no era el hecho vulnerador de aquellos invocados por su excompañero. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Ordenar a los accionados, las actuaciones necesarias para retornar a mi vinculación de los servicios de salud de ECOPETROL S.A., con el fin que se me garanticen mis derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, por medio de la continuación de mis tratamientos y procesos médicos […]».

(sic). 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. Ecopetrol S.A.3 solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela o, en su defecto, negara el amparo en tanto no se satisfacen ninguno de los requisitos generales de procedencia cuando de controvertir decisiones judiciales se trata, además de configurarse una falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de esa entidad al no incurrir en ninguna acción u omisión que causara la vulneración alegada. 1.2.2.

El Tribunal Administrativo de Santander4 pidió que se negara la solicitud de amparo ya que la decisión de similar naturaleza cuestionada fue analizada en derecho con observación de todas las ritualidades legales; distinto es, que la demandante pretendiera que se realice un nuevo estudio de fondo que le permita permanecer afiliada al sistema de salud de Ecopetrol S.A. 3 Ver índice 13 de SAMAI. 4 Ver índice 11 de SAMAI. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada 1.2.3.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja5, luego de recordar los fundamentos fácticos, jurídicos, jurisprudenciales, normativos y probatorios que soportaron la decisión proferida en primera instancia, solicitó que se negaran las pretensiones de amparo o, en su defecto, se le desvinculara del trámite constitucional, al considerar que el procedimiento adelantado se adelantó «con probidad, diligencia y en total observancia de los principios que rigen el servicio público esencial de administración de justicia» (sic). 1.2.4.

Darío Serrano Marmon y Nidia Mireya Vargas García guardaron silencio. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa – de la legitimación en la causa por pasiva; iii) procedencia de la tutela; iv) determinación del problema jurídico y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Santander. 2.2.

Cuestión previa – Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 13.

Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. La Corte Constitucional6 en lo que a la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de solicitudes de tutela ha considerado: 5 Ver índice 10 de SAMAI 6 Sentencia T-1015/2006. MP. Álvaro Tafur Galvis. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental7.

En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”8, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.

Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.”9 Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]» Ecopetrol S.A., solicitó que se le desvincule del trámite constitucional al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva en tanto la vulneración alegada es con ocasión de una decisión judicial.

Al respecto, tal como se refirió en precedencia, la legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal del sujeto respecto de quien se alega la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, de estar llamado a responder. Dicho ello, es evidente la necesidad e interés de que Ecopetrol S.A. se encuentre vinculado en el presente asunto para que ejerza su derecho de defensa y contradicción, pues la pretensión de amparo no es otra que se le ordene reintegrar a Elizabeth Nieto Parada al sistema de salud de esa sociedad.

Situación distinta es, las diferentes particularidades fácticas de la controversia traída, de las cuales el juez decidirá si hay lugar o no a ordenar el amparo pretendido, de qué manera y respecto de quién. Razón por la cual, la Sala negará la solicitud de desvinculación elevada por Ecopetrol S.A. 2.3. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado10 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.11 Al respecto señaló lo siguiente: 7 Sentencia T-025 de 1995.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Sentencia T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 9 Sentencia T-379 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular el Consejo de Estado, Sala Plena12 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional13 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,14 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.15 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la solicitud de tutela es procedente para cuestionar decisiones de similar naturaleza, ante el desacuerdo con los efectos de la orden de amparo impartida? 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva – Tutela contra sentencia de similar naturaleza La solicitud de tutela contra sentencias proferidas en asuntos de la misma naturaleza, en principio, se consideró improcedente16, por cuanto el ordenamiento jurídico estableció su revisión eventual por parte de la Corte Constitucional como mecanismo de control para evitar la vulneración de derechos fundamentales; así, se buscó no solo unificar la interpretación constitucional en la materia, sino ratificar a esa corporación como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de estos derechos17.

Así las cosas, admitir que los fallos de tutela decididos o excluidos de revisión por la Corte Constitucional sean luego objeto de una nueva demanda de tutela, sin que se evidencie violación al derecho de acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sería avalar el desgaste de la administración de justicia para la tramitación de una nueva instancia sobre un proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.

En ese orden, cuando se presentan las circunstancias descritas opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional18. Sin embargo, la jurisprudencia evolucionó y reconoció, de manera excepcional, la procedencia de la solicitud de tutela contra decisiones de similar naturaleza cuando exista fraude (cosa juzgada fraudulenta) y supere los demás requisitos de procedibilidad adjetiva.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU- 627 de 2015, al señalar: 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de marzo de 2010. Radicación No. 11001- 03-15-000-2010-00083-00, Actor: José Isaac Nossa Ballesteros. 17 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 1219 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda. 18 Artículo 243 de la Constitución Política. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada «[…] 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. […]» (Se subraya) 2.5.2.

Caso concreto Vistos los supuestos de procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar el trámite y pronunciamientos emitidos en un asunto de igual naturaleza, es pertinente recordar que Elizabeth Nieto Parada acudió al juez constitucional con el fin de procurar su inclusión como beneficiaria del servicio de salud de Ecopetrol S.A., sin embargo, no se puede desconocer que esto implica dejar sin efectos la sentencia de amparo proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander en el expediente identificado con el radicado 680813333001-2023- 00234-01, en la que se dispuso su desvinculación, no por desconocimiento de su garantía a la salud, sino con ocasión del mejor derecho que le asiste a la cónyuge de quien es empleado de la sociedad petrolera, tan es así que, en cuanto a la hoy demandante se consideró: 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada «[…] Es por ello que, la vinculada no logra probar afecciones de salud las cuales le permitan a la Sala determinar que en efecto tiene servicios médicos pendientes o que estos sean continuos, por el contrario, lo aportado data de fechas recientes, por lo que, señora NIETO PARADA, tendrá que definir su afiliación ante el Sistema General de Salud, en cualquiera de sus dos regímenes.

Por lo anterior, la Sala dispondrá adicionar un parágrafo a la sentencia, en el sentido que, para todos los efectos, mientras ECOPETROL S.A. realiza el respectivo procedimiento de desafiliación, brinde de manera oportuna la atención de urgencias por el término máximo e improrrogable de un (01) mes, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 419 del Decreto 1703 de 2022 «Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema de Seguridad Social en Salud». […]» (sic) Así pues, esta Sala de decisión debe precisar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales emitidas en trámites similares, la solicitud de amparo invocado en esta oportunidad es improcedente, pues, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y los propios argumentos de la parte demandante, es claro que el pronunciamiento constitucional bajo estudio no fue producto de un fraude.

Situación distinta es, el desacuerdo de la demandante de ser desvinculada del servicio de salud de Ecopetrol S.A., no porque se oponga a la vinculación de la esposa de su excompañero, sino por el hecho de que ello trajo como consecuencia su retiro, respecto de lo cual, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Santander en su sentencia, es ella quien «tendrá que definir su afiliación ante el Sistema General de Salud, en cualquiera de sus dos regímenes», como garantía fundamental contenida en la Constitución Política.

De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de tutela presentada por Elizabeth Nieto Parada contra el Tribunal Administrativo de Santander, el Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja y Ecopetrol S.A. se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 19 «Cuando se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguirá el procedimiento de desafiliación correspondiente, previa comunicación escrita al afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelación; el cotizante responderá pecuniariamente en todo caso, por el reporte extemporáneo de las novedades correspondientes de su grupo familiar, debiendo reembolsar los gastos en que incurrió el Sistema durante el periodo en que el beneficiario carecía del derecho.

Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades en cabeza del afiliado cotizante, la entidad promotora de salud, EPS, el empleador o la entidad pagadora de pensiones, cuando a ello hubiere lugar.» 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07228-00 Demandante: Elizabeth Nieto Parada F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación de Ecopetrol S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Elizabeth Nieto Parada en contra del Tribunal Administrativo de Santander, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja y Ecopetrol S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador