CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 52001-23-33-000-2019-00584-01 Nº Interno: 2544-2022 (Expediente Digital) Demandante: Nito Romeo Ortega Bolaños Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión gracia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Nito Romeo Ortega Bolaños en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

ANTECEDENTES La demanda Pretensiones El demandante solicitó la nulidad de la Resolución No. RDP 009878 del 22 de marzo de 2019, mediante la cual, se negó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia, así como de las resoluciones Nos. RDP 012836 del 23 de abril de 2019, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto y la RDP 015876 del 23 de mayo siguiente, que decidió la apelación interpuesta en contra de la primera.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada a reconocer y pagar la pensión gracia con los intereses legales y la correspondiente indexación de valores de las mesadas pensionales adeudadas. 1.2 Los hechos Las pretensiones de la demanda se fundaron en los siguientes hechos: El señor Nito Romeo Ortega Bolaños entró a laborar el 25 de septiembre de 1976 y a la fecha de presentación de la demanda, había trabajado 42 años y 23 días, equivalentes a dos periodos laborales situación que en justicia ameritan el reconocimiento de la pensión de gracia como reconocimiento a su trabajo.

El 19 de diciembre del 2018, solicitó ante la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación gracia, acreditando tener 65 años de edad, más de 20 años de permanencia en la prestación del servicio de manera ininterrumpida, tiempo comprendido, entre el día 25 de septiembre de 1976 y la fecha en que hizo la solicitud.

Frente a la solicitud presentada la UGPP profirió la Resolución N° RDP 009878 del 22 de marzo de 2019, mediante la cual, negó el reconocimiento de la pensión gracia solicitada, acto administrativo en relación con el cual se interpusieron los recursos de la vía gubernativa, los cuales fueron resueltos a través de la Resolución N° RDP 012836 del 23 de abril de 2019, en el sentido de negar el recurso de reposición interpuesto y confirmar la resolución impugnada y de la Resolución N° RDP 015876 del 23 de mayo de 2019, que resolvió la apelación confirmando en instancia de cierre lo dispuesto en la reposición, fundamentalmente bajo el argumento de que la nominación de del solicitante es de carácter nacional y por lo tanto no le asiste el derecho.

Advirtió que aun cuando su vinculación sea de carácter nacional ello no pasa de ser hoy en día y desde hace mucho tiempo en una simple formalidad, pues la realidad es otra, en razón a que el carácter nacional se dejó de tener o desapareció en la práctica, como consecuencia del proceso de descentralización administrativa que inició a partir de la Ley 29 del 15 de febrero de 1989, en virtud de la cual se municipalizó al personal docente que era nacional en ese entonces, y a partir de ese momento, los docentes que habían sido nominados por el MEN dejaron de ser nacionales y e hicieron la transición a docentes territoriales, concretamente municipales, proceso descentralizador que se afianzó aun más con la expedición de la Carta Política de 1991.

En ese orden de ideas el tipo de vinculación de NITO ROMEO ORTEGA BOLAÑOS, en la realidad dejó de ser nacional y mutó por otro convirtiéndose en un docente territorial por más de 20 años, concretamente en la fecha de la solicitud acreditaba más de 25 años como docente de nominación territorial, cumpliendo con uno de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia. Normas violadas y concepto de la violación Como normas infringidas se citan en la demanda.

De la Constitución política: artículos 1, 13, 29, 48 y 53; La ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, Ley 37 de 1933, Ley 01 de 1989, Ley 1437 de 2011 CPACA, Ley 1755 de 2015. Como concepto de violación manifestó que con la negativa de la pensión gracia se vulneró el derecho a la igualdad, porque se desconoce que pese a que formalmente su vinculación inicial fue nacional; otra es la realidad, porque actualmente y desde hace más de 25 años es docente territorial, concretamente desde el mes de septiembre de 1976 pasó a ser de nominación departamental, luego posteriormente pasó a ser municipal bajo la nominación del señor Alcalde del Municipio de Pasto y por último en desarrollo de la Política de Descentralización quedó en la nómina del municipio de Pasto una vez éste fue certificado Adujo que se desconoce la realidad de la relación laboral dado que dejó de ser un docente nacional desde el año 1989.

Para rebatir esa formalidad de su relación laboral, basta recordar entre otras cosas, que al docente nacional se le posibilitaba poder trasladarse de un departamento a otro y depender nominalmente del Ministerio de Educación, lo cual en el actual momento y desde el año 1989 es imposible, dado que, la Nación entregó las instituciones y la nómina docente a los departamentos y a los municipios certificados basados en la descentralización administrativa.

En virtud del principio de favorabilidad advirtió que las razones que motivaron la creación de dicha pensión han variado al punto que quienes en la práctica hoy tienen una situación muy desventajosa son los mal denominados docentes nacionales, a quienes se les discriminó en materia prestacional y pensional. Mencionó que Cajanal reconoció varias pensiones en favor de docentes que iniciaron con vínculo nacional y mencionó que pese a la multiplicidad de controversias frente al derecho que le asiste a los docentes de vinculación nacional al reconocimiento y disfrute de la Pensión Gracia, el Consejo de Estado hizo una verdadera interpretación del ordenamiento Jurídico atendiendo a los principios de favorabilidad e irretroactividad de la ley y concedió la prestación objeto de la presente controversia a un docente nacional fundamentando su fallo en que al momento de la vinculación del docente, las reglas de juego establecidas para tener el derecho a la Pensión Gracia eran precisamente las contenidas en las Leyes 114 de 1913; 116 de 1928 y 37 de 1933, las cuales no establecen la forma de vinculación para acceder a la pensión gracia, exigiendo simplemente al docente oficial "que haya servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años" requisito que sin duda cumplió el demandante.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, actuando a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. Se sostiene que la vinculación del actor no es del orden territorial. El acto de nombramiento aun cuando se suscribe por el Secretario de Educación Pública de Nariño y el Delegado del Ministerio de Educación Nacional, son provenientes del Ministerio de Educación Nacional, ente a cargo de quien se encontraba para la época el manejo y financiación de los programas de alfabetización y educación para adultos y otros, de donde se infiere que los tiempos laborados por el actor anteriores al 31 de diciembre de 1980, eran de carácter nacional y no territorial, razón por la cual el tiempo acreditado y la vinculación que se aduce no puede atenderse como el cumplimiento del requisito exigido en el ordenamiento jurídico para ser beneficiario de la pensión gracia. De acuerdo con lo anterior y conforme a los tiempos de servicio aportados se puede observar que estos fueron prestados con nombramiento del orden nacional, en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia solicitada, por cuanto su vinculación a la docencia fue de carácter NACIONAL.

La parte actora percibió emolumentos y prestaciones financiados con recursos del presupuesto nacional para el sector educativo a través del Sistema General de Participaciones de la Nación, situación que no permite el reconocimiento del derecho pensional pretendido, según lo previsto en las Leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 91 de 1989. Así las cosas, como los salarios devengados por el demandante como docente se cancelaron con recursos de la Nación y/o del Sistema General de Participaciones, los cuales hoy según definición de la ley 715 de 2001 están constituidos por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios de salud, educación y vivienda, no tiene derecho a la reclamada pensión gracia. Se precisa entonces que no basta que el docente tenga la condición de docente territorial, o que haya cumplido los 20 años de servicio oficial, se requiere cumplir también el requisito de “que no haya recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “Buena fe”, “Prescripción” y la genérica. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, mediante fallo de 2 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Manifestó que, de acuerdo con los actos de nombramiento, certificaciones y demás pruebas estaría acreditado que el docente prestó sus servicios durante un periodo superior a 20 años; sin embargo, determinó que los nombramientos efectuados con anterioridad al 25 de marzo de 1976 tuvieron carácter territorial (departamental); y a partir de esa fecha, fue de carácter nacional a través de nombramiento efectuado por el Ministerio de Educación. Advirtió que de la certificación emitida por la sección de nómina del municipio de Pasto se pudo establecer que a partir de 2003 y hasta septiembre de 2007, los salarios del demandante han sido cancelados por dicho municipio por ser docente de su Secretaría de Educación; no obstante, computando los periodos servidos en calidad de docente departamental (25-sep-75 a 14-mar-76) o municipal (enero de 2003 a septiembre de 2007), únicamente acreditaría un tiempo servido en estos sectores de, aproximadamente, 5 años.

Refirió la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual no es dable computar los tiempos servidos en carácter nacional, razón por la que, en este caso, el docente no acreditó haber prestado servicios por 20 años con tipo de vinculación de carácter territorial y, por consiguiente, no cumple con el requisito de tiempo de servicio. Adujo que al no tener derecho el demandante a percibir la pensión gracia que reclama, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, por lo que declaró probada la excepción de cobro de lo no debido formulada por el apoderado de la parte demandada.

Recurso de apelación El demandante a través de apoderado judicial solicitó la revocatoria de la sentencia apelada tras considerar que si bien es cierto que fue vinculado a un colegio nacional, nunca se tomó en cuenta a qué tipo de institución fue nominado, pues se desestimó que se trata de un nombramiento hecho en una escuela normal y que conforme a las disposiciones legales que regulan el derecho, es beneficiario de la pensión gracia al tenor de lo preceptuado en el artículo 6° de la Ley 116 de 1928 que establece el derecho a la jubilación en los términos de la Ley 114 de 1913 para los profesores de las escuelas normales.

Advirtió que el fallo apelado no tuvo en cuenta que los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal hoy Sistema General de Participación se han remitido desde 1993 hasta la fecha, con el propósito de cubrir gastos en educación, los que una vez son desembolsados y llegan a las tesorerías de los entes territoriales, hacen parte de los recursos propios de los entes territoriales; en ese orden de ideas, señaló que los salarios que percibió como docente, fueron pagados con recursos del situado fiscal hoy Sistema General de Participaciones y no solamente en los años del 2003 al 2007 como considera erradamente el magistrado; sino que el pago con recursos propios se hizo por todo el tiempo que prestó sus servicios desde 1994 hasta el momento de su retiro.

Indicó que el A Quo dejó de lado el principio constitucional contenido en el art. 53 superior. La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, por cuanto, si bien fue vinculado a una institución de carácter nacional en la que le asiste el derecho (ESCUELA NORMAL), la prestación del servicio educativo siempre la desarrolló en instituciones territoriales y en escuela normal y la fuente de ingreso fue pagado por el ente territorial con recursos del situado fiscal hoy Sistema General de Participación, llegando con esto a la acertada conclusión que la vinculación tiene una connotación de docente territorial dando primacía a su realidad y tomando en cuenta que desde el año 1989 estuvo bajo la dependencia y nominación de los alcaldes (Ley 29 de 1989) de los Departamentos (descentralización administrativa con fundamento en la C.N. de 1991) y posteriormente del Alcalde del municipio de Pasto en virtud de la certificación del municipio.

La sentencia apelada viola el principio a la igualdad en virtud el cual se ha establecido vía jurisprudencia constitucional que al trabajo igual le corresponde: salario igual y prestaciones iguales. La sentencia impugnada que toma la decisión de declarar probada la excepción de cobro de lo no debido, se fundamenta en una formalidad simplemente (la nominación nacional) sin estudiar a profundidad a qué tipo de institución educativa, con el agravante de que se está desconociendo la primacía de la realidad, porque desde el año 1989 el carácter de nacional se perdió en la práctica, dado que siempre se estuvo bajo la dependencia y nominación de un ente territorial y por ende con el fallo se incurre en una vía de hecho por defecto sustancial al tomar la decisión aplicando la norma inadecuada, al hacerlo únicamente con fundamento en la Ley 114 de 1913 y desconociendo lo establecido en la Ley 116 de 1928 que hizo extensivo el beneficio de la pensión graciosa a docentes nacionales vinculados a las escuelas normales. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 6 de octubre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si el señor Nito Romeo Ortega Bolaños tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia en virtud de la descentralización de la educación, lo que a juicio de la parte actora es viable, en virtud del hecho de haber prestado los servicios en instituciones territoriales, y en consecuencia, si debe revocarse la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda o si por el contrario el a quo fue acertado en su decisión. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.2.

Sobre la pensión gracia; 2.2.3. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. Cuestión previa. Solicitud unificación de jurisprudencia. Como primera medida debe mencionarse, que este mecanismo fue previsto por el legislador como un instrumento judicial cuando existan decisiones que, por su importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de sentar jurisprudencia, precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, razón por la cual, la petición deberá formularse mediante una exposición de las razones que determinan que dicho asunto tiene las connotaciones exigidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del CPACA, modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021.

Lo anterior permite que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado asuma competencia de asuntos pendientes de sentencia en las Secciones que la componen; así como también se autoriza a las Secciones de esta Corporación para que conozcan de los procesos en única o segunda instancia que se encuentren para fallo, que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales.

En el caso particular, la entidad demandada mediante escrito de 11 de julio de 2022 elevó solicitud de unificación de jurisprudencia, tras considerar que es necesario definir “qué es lo que debe entenderse como “plaza docente” su definición, requisitos y lineamientos que permitan dilucidar cuáles son las condiciones que debe reunir “la plaza” a la que se refiere la sentencia de unificación SUJ-11-S2 DE 21-06-2018, para ser considerada como nacional, nacionalizada o territorial”.

Alegó que, a partir de la expedición de la referida sentencia de unificación, la falta de precisión del concepto de plaza docente ha forjado una interpretación errada sobre los nombramientos de carácter nacional de los docentes financiados con transferencias administradas por los Fondos Educativos Regionales – FER, en los que interviene un representante del Ministerio de Educación Nacional, pues en dicho análisis se han pretermitido otros aspectos como “a. el régimen salarial del docente, b. la entidad donde se realizaban los aportes para pensión; o c. quien financia la pensión ordinaria del docente”.

En tal medida, manifestó que los criterios definidos actualmente en la jurisprudencia se tornan insuficientes, en muchos casos, para diferenciar a los docentes con vinculación nacional sin derecho a una pensión gracia, de los nacionalizados y territoriales, a quienes sí les asiste efectivamente el derecho prestacional. (i) Explicó que el criterio de la autoridad que realiza el nombramiento o de la institución educativa donde se prestaba el servicio no permite distinguir entre las plazas docentes nacionales y territoriales, pues el solo hecho de que el nombramiento sea expedido por una autoridad territorial, no implica que se le otorgue tal categoría, dado que este pudo actuar en calidad de delegatario de la Nación. (ii) En cuanto al criterio de financiación de los salarios y prestaciones del docente, señaló que este no resulta preciso, dado que en la sentencia de unificación no se efectuó un análisis sobre el manejo y naturaleza jurídica del situado fiscal antes y después de la Ley 60 de 1993, disposición que realizó cambios en cuanto a la naturaleza de los recursos.

Refirió que los criterios adicionales que deben tenerse en cuenta al resolver las controversias relacionadas con el tipo de vinculación de los docentes, son las siguientes: (i) criterio sobre el régimen salarial y prestacional aplicable al docente nacional o territorial; (ii) criterio de la entidad de previsión social a la cual, antes de la creación del Fomag, se realizaron los aportes para pensión y (iii) criterio sobre qué entidad está asumiendo la financiación de la pensión de jubilación ordinaria.

Sea lo primero precisar, que esta Sección, al resolver una solicitud análoga a la presente, decidió no avocar conocimiento del asunto, puesto que las alegaciones de la UGPP no resultan determinantes para emitir una sentencia de unificación, además del hecho de que el Consejo de Estado ya definió criterios específicos sobre la “plaza docente” en sentencias como la del 29 de agosto de 1997; del 22 de enero de 2015; del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022.

De modo que, en dicha oportunidad, la Sala destacó que ya existen criterios interpretativos uniformes que resultan acertados e inequívocos para definir la categoría de una plaza docente y el tipo de vinculación, en los siguientes términos: “Así las cosas, el criterio que ha aplicado la jurisprudencia de esta Sección para concluir si una plaza docente es de carácter nacional, nacionalizado, departamental, municipal o distrital parte de que así lo haya definido el legislador.

La prueba de la naturaleza de la vinculación requiere copia de los actos administrativos de nombramiento o certificaciones de que la plaza a ocupar tenga tal condición, lo cual se acompasa con lo dispuesto por el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989 y con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, en torno a la conservación de la expectativa que se consagró en el artículo 15 ibidem para lograr el reconocimiento de la pensión gracia luego de la entrada en vigor de la misma Ley 91 de 1989.

Ahora bien, aspectos tales como el régimen salarial y prestacional, la entidad de previsión social a la que se realizaron los aportes para pensión y la entidad que asume la financiación de la pensión ordinaria de jubilación no se han considerado determinantes para que se estime que una plaza docente es de carácter nacionalizado o territorial.

Ello como consecuencia de la evolución normativa de la prestación, así como de la competencia para expedir las normas salariales y prestacionales de los empleados públicos. (…) Conclusión: No se cumplen los supuestos para que el Consejo de Estado avoque conocimiento del asunto y emita una sentencia de unificación. Ello por cuanto la solicitud no está fundada en razones de necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o de precisar su alcance, además porque el Consejo de Estado ya definió criterios sobre la plaza docente.”.

En el sub examine, la Sala observa que la solicitud de unificación jurisprudencial aquí analizada versa sobre el mismo asunto que en su momento discurrió sobre las plazas docentes, de suerte que resulta imperativo, por tratarse de un caso análogo, reiterar que la Corporación ya definió criterios sobre ese punto en específico, lo que lleva a la irrefutable conclusión de que no existe mérito para emitir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre el particular.

En ese orden de ideas, comoquiera que la Sección Segunda ya se pronunció sobre la solicitud de unificación de jurisprudencia, no hay lugar a emitir un pronunciamiento adicional sobre el mismo tema. (atentamente, se sugiere indicar: «comoquiera que la Sección Segunda ya se pronunció sobre la solicitud de unificación de jurisprudencia, no hay lugar a emitir un pronunciamiento adicional sobre el mismo tema» para para que no quede como si la solicitud se está resolviendo por la Subsección.) 2.2.2.

Generalidades sobre la pensión gracia La pensión gracia fue establecida por el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación”. La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

La tesis anterior fue reiterada por esta Corporación en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018 al señalar que “el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados”, concluyéndose, además que: “para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta”.

Conforme lo antes expuesto, se precisa que la pensión gracia de jubilación se reconoce a aquellos docentes que hubiesen laborado de manera continua o discontinua antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan 20 años de servicios en establecimientos educativos del orden departamental, distrital o municipal, cuya vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional. - Acerca de la sentencia de unificación SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Debido a la disparidad de criterios que se plantearon en esta Sección del Consejo de Estado, con relación a si los docentes en cuyo nombramiento intervenía además del representante legal del ente territorial, un delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, ostentaban el carácter de nacionales o nacionalizados, se señala que el 21 de junio de 2018, se dictó la sentencia SUJ-11-S2 en la que se unificó el asunto.

En dicha providencia, esta Sección explicó que no es viable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación intervienen el representante legal de la entidad territorial y el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Lo anterior, según se indicó, en tanto lo relevante frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que concierne a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los Fondos Educativos Regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

Al respecto, se señaló en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2º de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

En los anteriores términos ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil haya adoptado alguna de las salas de subsección en el pretérito (…)”. En reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda fijó como regla jurisprudencial la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, refiriendo que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

A su vez, en la sentencia de unificación de la misma fecha 11 de agosto de 2022 (dictada en otro proceso) se reiteró que la pensión gracia se considera una prestación especial, cuyo propósito fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados a la Nación. Y, se agregó que constituye un privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente haya prestado sus servicios a la Nación, pues es una pensión destinada a los docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización de la educación dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Otra característica que se resaltó fue que, si bien está a cargo del Tesoro Nacional, se encuentra sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP). Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 2.2.3.

Hechos relevantes probados Edad Para el reconocimiento pensional reclamado se requiere haber cumplido 50 años. Para el caso concreto, el señor Nito Romeo Ortega Bolaños nació el 27 de diciembre de 1953, como se observa en la copia del registro civil de nacimiento y en la cédula de ciudadanía; por tanto, para el 18 de diciembre de 2003 contaba con 50 años.

Buena conducta Esta exigencia hace referencia a que el docente se haya desempeñado con honradez y consagración, lo cual no fue desvirtuado en el trámite del proceso. Vinculación del demandante y tiempo de servicio Nito Romeo Ortega Bolaños prestó sus servicios como docente territorial y nacional, así: Actos administrativos acusados Resolución No. 09878 de 22 de marzo de 2019, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Resolución No. 12836 de 23 de abril de 2019, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición confirmando la Resolución 9878 de 2019.

Resolución No. 15876 de 23 de mayo de 2019, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación confirmando la Resolución 9878 de 2019. Pruebas recaudadas en el plenario Decreto 832 de 25 de septiembre de 1975 por medio de la cual el Gobernador del Departamento de Nariño nombró normalista superior y lo destinó como seccional de la concentración ”Enrique Jensen” al señor Nito Romeo Ortega.

Resolución No. 1800 de 9 de abril de 1976 por medio de la cual el Ministro de Educación Nacional nombró al señor Nito Romeo Ortega Bolaños profesor de enseñanza secundaria en el colegio Nacional de Bachillerato de la Cruz, Nariño. Copia Acta de posesión sin número de 28 de septiembre de 1983, por medio de la cual se posesionó el 20 de abril de 1976 al señor Nito Romeo Ortega Bolaños como profesor de enseñanza secundaria en el colegio Nacional de Bachillerato de la Cruz, Nariño, en la cual se dejó constancia de que el nombramiento surtió efectos fiscales a partir del 25 de marzo de 1976, así como de que fue nombrada mediante Resolución No. 1800 de 9 de abril de 1976.

Acta de posesión folio 051 de 6 de junio de 1977, por medio de la cual el señor Nito Romeo Ortega Bolaños tomó posesión del cargo de maestro de práctica docente en la Anexa a la Normal Nacional de Varones de Pasto, al que fue trasladado mediante resolución No. 4615 de 25 de mayo de 1977 emanada del Ministerio de Educación Nacional, en la cual se dejó constancia de que el nombramiento tiene retroactividad al 21 de mayo de 1977.

Decreto No. 1191 de 30 d agosto de 1999, por medio de la cual se incorporó la planta de personal, con cargo a los recursos del situado fiscal a la planta de cargos del municipio de Pasto. Decreto No. 0614 de 12 de octubre de 2004, por medio de la cual se incorporó la planta de personal, con cargo a los recursos del situado fiscal a la planta de cargos del municipio de Pasto.

Formato único para la expedición de certificado de historia consecutivo de 6 de julio de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación Municipal de Pasto relacionó la historia laboral del docente, en donde además de indicar los actos administrativos, los periodos e instituciones en las que prestó sus servicios señaló que el tipo de vinculación del señor Nito Romeo Ortega Bolaños es de carácter nacional. 2.3.

Caso Concreto Nito Romeo Ortega Bolaños, solicitó la nulidad de los actos administrativos acusados, por medio de los cuales la UGPP le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. El A quo negó las pretensiones de la demanda al no encontrar acreditado el requisito del tiempo, pues el actor pretendió demostrar el tiempo con las vinculaciones de orden nacional que ha tenido.

En el proceso sólo se halla probado, el pago de salarios por parte del municipio entre las vigencias 2003 a 2007, con lo que acreditaría tan sólo 5 años, sin cumplir con los requisitos exigidos. Inconforme con esta decisión, la parte actora presentó recurso de apelación afirmando que se cumplieron todos los requisitos para acceder a la pensión gracia, dado que prestó sus servicios a entidades del orden territorial, por lo que el fallo incurre en error al no computar dichos términos, pues el vínculo mutó con la descentralización de la educación, máxime cuando los recursos que ingresan al patrimonio de las entidades territoriales dejan de pertenecer a la Nación para ser parte de su patrimonio.

Aunado a lo anterior advirtió que el A Quo desconoció que la Ley 116 de 1928, que hizo extensivo el derecho de la pensión gracia a los profesores y personal de las escuelas normal, pues no tuvo en cuenta que el actor laboró en una de ellas y ello le otorgaba el derecho. De conformidad con los antecedentes normativos previamente expuestos, se observa que la pensión gracia cobija a aquellos docentes que hubiesen prestado sus servicios como profesores de establecimientos públicos, que cumplan 20 años de servicios con nombramientos del orden Departamental, Distrital, Municipal o Nacionalizado, sin que les sea dable acumular tiempos en el orden nacional.

Por lo anterior la Sala manifiesta que, una vez analizadas las pruebas allegadas al expediente, se pudo establecer que el tiempo de servicio prestado por Nito Romeo Ortega Bolaños como docente en el Colegio Nacional de Bachillerato de la Cruz fue antes del 31 de diciembre de 1980 con nombramiento del departamental, del 25 de septiembre de 1975 al 14 de marzo de 1976 y como docente en la Anexa Normal Nacional de Varones entre el 25 de marzo de 1976 al 29 de agosto de 1999, mediante vinculación nacional, tiempos que no fueron controvertidos, ni tachados como falsos por ninguna de las partes, sino que por el contrario fueron admitidos por la parte demandante, quien tanto en la demanda como el en recurso reconoció que el vínculo fue nacional, pero pretende desconocer la ley y la jurisprudencia con miras a acceder a un beneficio en relación con el cual el legislador expresamente prohibió su reconocimiento para los docentes con vínculo nacional.

Con lo anterior es claro, que aun cuando el demandante acredite tener la edad, y el tiempo de servicio en la docencia, se halla incursa dentro de la prohibición de la norma, según la cual no podrán computarse los tiempos nacionales para efectos de la acreditación del tiempo de servicio con miras a obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Ahora bien, y respecto de la demanda, esta Colegiatura precisa que la descentralización de la educación no conllevó a que las distintas clases de maestros hubiesen desaparecido y que, en consecuencia, todos hayan adquirido el carácter de territoriales.

En ese sentido, esta Subsección ha reiterado en sendas oportunidades que los docentes con nombramiento nacional que hayan sido incorporados a las plantas territoriales en virtud del proceso de descentralización de la educación continúan con el carácter de nacionales, en la medida en que el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional son personal nacional.

Además, la nominación es una sola y es diferente a la incorporación. Al respecto, esta subsección en sentencia de 16 de mayo de 2019, sostuvo: “Ahora, frente a la incorporación de la panta de personal docente del Instituto Docente Núcleo Escolar del Municipio de Quinchía al Departamento de Risaralda, efectuada el 2 de enero de 1996 por el Gobernador de Risaralda con el Decreto 08, efectivamente se observa que la demandante era docente nacional, y tal como se concluyó en las consideraciones de esta providencia, los docentes, directivos docentes nacionales, que se incorporaron sin solución de continuidad -tal como ocurre en este caso- a la planta departamental en virtud de la Ley 60 de 1993, tendrán como régimen prestacional, el establecido en la Ley 91 de 1989, este es, el previsto para los empleados públicos nacionales, razón por la que le podría corresponder una pensión ordinaria de jubilación y no la pensión gracia creada para los maestros territoriales”.

En línea con lo anterior, en fallos del 23 de febrero y 16 de marzo de 2023, la Subsección B de la Corporación enfatizó en el mismo criterio, así: “(…)se precisa que recientemente la sala mayoritaria de esta subsección, al desatar medios de control instaurados por docentes estatales con el ánimo de obtener la precitada prestación, como el que aquí nos convoca, ha dicho que «[…] si bien es cierto que el Departamento […] para asumir la administración del sector de la educación dentro del modelo de descentralización administrativa, incorporó a su planta de personal a algunos docentes, directivos docentes y administrativos, […] también lo es que esto no conllevó a que la calidad de la vinculación de estos mutara de nacional a territorial, pues […] el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional […] son personal nacional.

Además, la nominación es una sola y es diferente a la incorporación» (sic)”. Puestas así las cosas, se advierte que a la luz de lo establecido en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 91 de 1989, es improcedente acceder al reconocimiento de la pensión gracia reclamada, teniendo en cuenta el carácter excepcional de esta prestación, en la medida en que se hace indispensable que la demandante acredite el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes; en especial, el referente a haber prestado los servicios docentes en planteles educativos del orden Departamental o Municipal, durante mínimo 20 años.

Lo anterior toda vez que, si bien el docente acreditó una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, la misma como se advirtió líneas atrás fue una vinculación de carácter nacional, la cual se torna incompatible con la naturaleza de la pensión gracia y hace que esos tiempos de servicios no resulten aptos para acceder al reconocimiento pretendido.

Así las cosas, se concluye que el accionante no tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia solicitada; tal y como así lo indicó la entidad de previsión social en los actos enjuiciados, en la medida en que no cumple con los presupuestos necesarios para su asignación, pues como quedó expuesto los tiempos nacionales no pueden computarse, en tanto que los mismos no cambiaron su naturaleza como lo pretendió el demandante, por lo que habrán de negarse las pretensiones de la demanda.

Aunado a lo anterior, se tiene que la planta educativa donde el actor laboró con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, esto es, la Normal Nacional Anexa de varones, era una entidad adscrita al Ministerio de Educación Nacional, es decir, del orden Nacional. 2.4 De la condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, por lo que la Sala conforme con lo anterior, revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia y se abstendrá de imponer en esta. 2.5 Reconocimiento de personería. Mediante memorial de 7 de febrero de 2024, el abogado Omar Trujillo Polanía, representante legal de la firma Trujillo Polanía, sustituyó el poder que se le otorgó para la representación judicial de la demandada, a la abogada Ana María Londoño. Se reconoce personería a la doctora Ana María Londoño, identificada con C. C. No. 1110582597 de Ibagué y portadora de la T.P. No. 354.136 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderada de la Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en los términos de la sustitución visible a índice 23 de SAMAI.

DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de proferida el 2 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Nito Romeo Ortega Bolaños en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, salvo, la condena en costas, la cual se revoca de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: RECONOCER personería a la doctora Ana María Londoño, identificada con C. C. No. 1110582597 de Ibagué y portadora de la T.P. No. 354.136 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderada de la Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en los términos de la sustitución visible a índice 23 de SAMAI.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)