CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 66001-23-33-000-2021-00234-01 (6025-2024)1 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandada: E.S.E. Salud Pereira Medio de control: Decisión: Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia, segunda instancia Tema: Relación Laboral encubierta, protección reforzada, estado de maternidad, decisión judicial con enfoque de género La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión que, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Mónica Yulieth Rivera Pulido, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.
Se declare la nulidad de los oficios Nº R - 4672 del 7 de octubre de 2020, y el R – 5043 del 19 de octubre de 2020, por medio de los cuales la 1 Expediente digital 2 Expediente digital Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 2 Empresa Social del Estado Salud Pereira, resuelve negativamente la solicitud de reconocimiento del vínculo laboral, el pago de las acreencias laborales e indemnizaciones y la reliquidación de las cotizaciones al sistema de seguridad social descritos en la ley a favor de la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido. 2.
Se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido y la Empresa Social del Estado Salud Pereira, para el período comprendido desde el 31 de agosto de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018. 3. Declarar que la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido, para el día del «despido», el 31 de diciembre de 2018, se encontraba amparada por la estabilidad laboral reforzada por su condición de embarazo.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que: Se reconozca y ordene pagar: - Las diferencias salariales y las prestaciones sociales liquidadas conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares en la Empresa Social del Estado Salud Pereira, en el período comprendido desde el 31 de agosto de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018. - Los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARL y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la parte actora. - Todos los salarios dejados de percibir, desde el 31 de diciembre de 2018 y hasta el día en que opere el reintegro efectivo. - La indemnización y sanción moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de los haberes salariales y prestacionales, tal y como lo estatuyen los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo, y el 99 de la Ley 50 de 1990.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 3 Se declare que el tiempo laborado por la demandante, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. Ordenar a la demandada reintegrar a la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido, al empleo que ocupaba o uno de similares características, en las mismas condiciones en que se encontraba laborando.
La indexación de todas las sumas de dinero reconocidas, desde la fecha de la causación, hasta el pago, y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Finalmente solicitó el pago de costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Mónica Yulieth Rivera afirmó que fue vinculada con la E.S.E Salud Pereira a través de un contrato de prestación de servicios profesionales, para ejercer su labor en tiempo completo como Auxiliar de Enfermería en vacunación. Que estas funciones eran idénticas a las realizadas por el personal de planta de la misma área de la entidad.
Que la señora Andrea Hincapié, era jefe de enfermería de la ESE Salud Pereira y la jefa inmediata de la accionante. La demandante manifestó que, el 22 de noviembre de 2018, con radicado R- 0619, remitió a la entidad demandada el oficio, sin número, del 24 de octubre de 2018, emanado de la EPS Salud Total, por medio del cual informó a la entidad contratante que se encontraba en estado de gestación. Así mismo precisó que, después que recibió una valoración por consulta médica prenatal realizó a la ESE Salud Pereira, una serie de recomendaciones relacionadas con la jornada laboral y las condiciones en que esta debía cumplirse.
La accionante afirmó que aun cuando había notificado a la accionada sobre su estado de embarazo, esta última terminó el contrato de prestación de servicios en la fecha pactada, esto es, el 31 de diciembre de 2018, sin que mediara autorización del Ministerio de Trabajo, con lo que desconoció su estabilidad laboral reforzada. Además, destacó que la entidad no pagó a la demandante las prestaciones sociales de manera proporcional al tiempo servido.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 4 Que, el 24 de septiembre de 2020, la señora Rivera Pulido presentó reclamación administrativa ante la ESE Salud Pereira, para que i) la entidad declarara la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes, para el período comprendido desde el 31 de agosto de 2018 y el 31 de diciembre de 2018 y, como consecuencia, se reconocieran y pagaran todas las acreencias laborales e indemnizaciones derivadas del contrato de trabajo, y ii) declarar que el despido de la señora Mónica Yulieth Rivera, para el día, 31 de diciembre de 2018, fue ilegal y en consecuencia ineficaz, dado que se encontraba con una estabilidad laboral reforzada y no contener el aval o autorización del Ministerio de Trabajo.
La demandada, mediante oficio con número R-4672 del 7 de octubre de 2020, negó la petición. En este oficio precisó lo siguiente: «al constatar en los archivos de la entidad la celebración efectiva de un contrato de prestación de servicios basado en el objeto “PRESTAR SERVICIOS COMO AUXILIAR DE ENFERMERÍA PARA EL DESARROLLO DE ACCIONES PROPIAS DEL PLAN DE INTERVENCIONES COLECTIVAS PIC EN EL MARCO DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 3367 DEL 11 DE JULIO DE 2018 EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA”.
Que la señora Rivera Pulido hizo parte de las acciones contenidas dentro del referido Convenio Interadministrativo suscrito con el municipio de Pereira, siendo imprescindible destacar que el desarrollo de este programa incluye un sin número de actividades, intervenciones y procedimientos que se desarrollan con el fin de promover la salud y la calidad de vida, la prevención y control de riesgos y daños en salud de alta externalidad, logrando así contribuir al cumplimiento de las metas prioritarias en salud determinándose en un plan de beneficios compuestos por intervenciones de promoción de la salud y gestión del riesgo, las cuales se enmarcan en las estrategias definidas en el Plan Territorial de Salud (PTS), y buscan impactar positivamente los determinantes sociales de la salud y alcanzar los resultados definidos en el PTS como son entornos saludables, familias saludables y casa sana entre otros.
(…) La señora Mónica Yulieth Rivera Pulido finalizó sus actividades hasta el 30 de diciembre de 2018, cuando se dio por ejecutado tanto el convenio Interadministrativo No. 3367 de 2018, para las actividades del Plan de Intervenciones Colectivas suscrito con el Municipio de Pereira como efectivamente se concibió para quienes hicieron parte del cumplimiento de metas trazado para cada especialidad, y por el CPS-700-18 y que en este caso corresponde a MÓNICA YULIETH RIVERA PULIDO, como auxiliar de vacunación PAI en campo.
Paralelo a ello, se tenía conocimiento de la situación de Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 5 embarazo de alto riesgo que presentaba la señora Rivera Pulido, lo que derivó en una sustitución de actividades contractuales previamente aceptadas por la reclamante, como se puede evidenciar en texto de correo emitido por la Secretaría de Salud y seguridad del Municipio de Pereira quienes deben realizar la coordinación y verificación en el cumplimiento de los objetos contratados para efectos de desarrollo propio del convenio en mención (…).
Conocidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las actividades desarrolladas por la señora MÓNICA YULIETH RIVERA PULIDO, la institución en ningún momento obró de manera errónea al finalizar el contrato suscrito por un tiempo y actividad determinadas, que debiendo ser beneficiaria de la estabilidad reforzada, dado que se encontraba en estado de embarazo y oportunamente demostró tal condición, el procedimiento que ha operado en la institución corresponde a realizar el pago por concepto de salud y pensión a título personal y solicitar a la institución posteriormente el reintegro, anexando el comprobante de pago, procediendo la institución a reembolsar a su cuenta los dineros por la contratista cancelados.
Dicho trámite únicamente es viable una vez finalizada la contratación, es decir, los cobros debieron ser a partir del mes de enero de 2019 y sucesivos durante el curso de su embarazo y licencia de maternidad, en el caso que no se llegare a dar inicio a la nueva contratación del Plan de Intervenciones Colectivas, como ocurrió con la señora Rivera Pulido.
( )» Contra esa decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto con el oficio R-5043, consecutivo D-2168 del 19 de octubre de 2020, en el cual ratificó todos los puntos expuestos en la respuesta dada inicialmente a la reclamación. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política, y la Ley 361 de 1997.
Como concepto de la violación, indicó que, en este caso, se acreditan los elementos de una verdadera relación laboral, en concreto, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación puesto que las funciones desempeñadas por la actora fueron realizadas de manera personal, bajo las condiciones de subordinación y dependencia prolongada durante el tiempo que prestó sus servicios y percibió una remuneración mensual.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 6 2. Contestación de la demanda 2.1. Empresa Social del Estado Salud Pereira 3. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, adujo que no existen elementos para declarar que el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes demandante y demandada fue un contrato laboral.
Lo anterior porque para la existencia de la relación laboral deben configurarse los tres elementos, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y, en este caso, no existió subordinación. Como excepciones propuso las que denominó: caducidad de la acción, inexistencia del contrato o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, y la innominada. 3.
La sentencia de primera instancia4. La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2024, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, por considerar que de las pruebas aportadas al proceso no se logró acreditar el cumplimiento de los tres requisitos para la declaratoria de la existencia de una relación laboral.
El A-quo señaló que, la prestación personal del servicio si se acreditó por parte de la demandante a favor de la entidad demandada, así mismo la remuneración, puesto que se aportó al plenario el único contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, en el que se pactó como objeto la realización de actividades como auxiliar de enfermería en desarrollo de las acciones propias del plan de intervenciones colectivas.
El juzgador expuso que, aun cuando en el caso de las auxiliares de enfermería la subordinación se presume en razón a que las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio u objeto propio de 3 Expediente digital 4 Providencia obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 7 una entidad que corresponde al sector de la salud. Sin embargo, esta presunción quedó desvirtuada en el presente caso, porque a través de las pruebas documentales y testimoniales que obran en el proceso quedó demostrado que se trató de una verdadera relación contractual de prestación de servicios, ya que el objeto por el que fue contratada la demandante fue transitorio al tratarse del desarrollo del programa de vacunación mediante brigadas de grupos de vacunadores.
Según lo indicó el Tribunal, las actividades eran desarrolladas en distintas zonas de la ciudad de Pereira; aunque en la ejecución del objeto contractual, la demandante recibía directrices en cuanto al sitio en que debía cumplir cada día la actividad de vacunación, esta circunstancia por sí sola no configura la relación laboral, cuando de actividades transitorias se trata, además, la entidad no contaba con auxiliares o enfermeros de planta para realizar el tipo de brigada de vacunación externa, y en razón de ello contrató, entre otras personas, a la demandante.
Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el elemento de subordinación y dependencia del servidor está sujeto a la necesidad continuada del servicio por parte de la entidad contratante y a la continuidad y sometimiento de la actividad ejercida por el contratista, por tanto, tal regla le impone a la parte actora una actividad probatoria en relación con las circunstancias en que desarrollaba la actividad por la cual reclama derechos laborales y de índole salarial y prestacional, a pesar de su vinculación por contrato de prestación de servicios.
Estas condiciones no fueron acreditadas, por el contrario, quedó probado que la actividad para la cual fue contratada la demandante no entraña permanencia de sus servicios en la institución de salud. En ese orden, el Tribunal no encontró medios de convicción fehacientes y contundentes que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada en el vínculo contractual suscrito por la parte actora.
Tampoco se acreditó que existiera un objeto misional permanente de la ESE Salud Pereira que, desvirtúen de manera idónea y determinante la autonomía e independencia en la prestación de sus servicios, ni la temporalidad propia de un Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 8 verdadero contrato de esta índole que se pretende desnaturalizar para que del mismo emerja una relación de carácter laboral.
Sobre la protección reforzada de la demandante por su estado de embarazo, el Tribunal precisó que, de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional5 y del Consejo de Estado6, deben concurrir tres elementos al momento de la desvinculación para que se produzca una orden de protección de los derechos, estos requisitos los resumió de la siguiente manera: i) Que la terminación del vínculo contractual ocurra mientras la mujer se encuentre en estado de embarazo, requisito que se cumple en este caso porque, se encuentra acreditado que, para la fecha de finalización del único contrato suscrito por las partes, la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido se encontraba en estado de embarazo, ii) El conocimiento por el contratista del estado de gestación, se demostró que la demandante puso en conocimiento de la entidad y acreditó en debida forma su estado de embarazo, y iii) Que el objeto del contrato persista, presupuesto que, en este caso, no se cumple ante la falta de permanencia de la actividad, dada la temporalidad del objeto contractual y de la misión cumplida por la entidad mediante el contrato suscrito con la demandante por el término de 4 meses.
Objeto contractual que correspondió a un tipo de contratación esporádica o por tiempos, y una vez cumplido el término fijado para la realización de las brigadas de vacunación, el contrato no continuó con ninguno de los contratistas. iv) Que no se haya solicitado autorización al Ministerio del Trabajo: sobre este requisito dijo que no se acreditó que el contratista no contara con el permiso del inspector del trabajo.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluyó que la terminación del vínculo contractual de prestación de servicios existente entre las partes y cuya inexistencia no obsta para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada no cumple, en el sub examine, los requisitos señalados por la jurisprudencia 5 Entre otras sentencias citó la SU- 075 de 2018, expedientes acumulados T-6.240.380, T6.318.375, T-6.645.503 MP Gloria Estela Gómez Delgado 6 Entre otras, sentencia del 28 de febrero de 2011, expediente: 73001-23-31-000-2016-01326 836.565) P. Stella Conto Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 9 analizada, para que se considere que la terminación del contrato estatal tuvo lugar por razón del estado de embarazo o que se trató de un despido discriminatorio de la demandante que, imponga el restablecimiento de los derechos derivados de tal condición o medidas de protección desde la óptica constitucional y con enfoque de género.
Así las cosas, el A-quo al encontrar que la parte demandante no acreditó los elementos propios de una relación laboral inmersa bajo la forma del contrato de prestación de servicios desestimó las pretensiones de la demanda, además, concluyó que no concurrieron los presupuestos jurisprudenciales para la estabilidad laboral reforzada de la demandante, en razón de su estado de embarazo sin sujeción a la existencia del contrato realidad, por ello, no encontró procedente la adopción de medidas de protección a la maternidad derivados del contrato de prestación de servicios. 4.
El recurso de apelación7. 4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que expresó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, a través de los siguientes argumentos: La subordinación quedó demostrada, puesto que con los documentos que obran en el expediente y con el testimonio recaudado se da cuenta que la accionante estaba obligada a cumplir un horario de trabajo desde las 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde, además debían solicitar permiso a la coordinadora del contrato y reponer el tiempo que se otorgaba por este concepto, también debían cumplir con las directrices de Andrea Hincapié, coordinadora de la labor encomendada.
La demandante laboró para la demandada, por espacio de cuatro meses, como auxiliar de enfermería en vacunación, para el programa de vacunación externa que se hace cada año por la entidad demandada, por ello, el objeto contractual persiste en el tiempo, porque hace parte del objeto social de la ESE Salud Pereira a consecuencia de su deber de promoción y prevención de enfermedades. 7 Ibidem.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 10 La accionante sostuvo, además, que se vulneraron los derechos fundamentales a la estabilidad reforzada porque no se solicitó el permiso al Ministerio de Trabajo para la terminación del vínculo laboral, cuando la señora Mónica Rivera se encontraba en estado de embarazo. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 3 de septiembre de 20248, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda concedió el recurso, y este Despacho lo admitió el 10 de febrero de 20259, conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problemas jurídicos. Le corresponde a la Sala establecer (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido y la ESE Salud Pereira, (ii) si acreditaron los presupuestos para otorgar protección reforzada a la demandante, como persona de especial protección dado su estado de embarazo. Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1.
Precisión, sobre la necesidad de adoptar la presente decisión con enfoque de género, 2.2.2 Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad, 2.2.3. De la protección reforzada de la mujer embarazada, en 8 Índice 44 SAMAI Tribunal Administrativo de Risaralda 9 Índice 7 Samai Consejo de Estado Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 11 los contratos de prestación de servicios, 2.2.4.
Hechos probados; 2.5. Caso concreto, 3 condena en costas. 2. 2.1 La decisión del presente caso, exige adoptar un enfoque de género La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la demanda presentada por la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido en contra de la ESE Pereira, guardan relación con la protección del derecho al fuero de estabilidad reforzada por maternidad.
Lo anterior, teniendo en cuenta que entre la demandante y la entidad accionada existió un contrato de prestación de servicios y en el término de su ejecución Mónica Yulieth Rivera quedó en estado de embarazo. El análisis de los casos centrado en el género, parte de reconocer que históricamente las mujeres han padecido diferentes estereotipos que las han puesto en situaciones de desventaja que acarrean fuertes limitaciones que impactan diferentes escenarios de su vida, entre ellos, el ámbito laboral.
De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia constitucional10, realizar un análisis de género en los casos en que participan mujeres en situaciones de especial protección, no conlleva una actuación parcializada del juez en su favor, por el contrario, reclama del juez que actué con independencia e imparcialidad, y que en su análisis no perpetué estereotipos de género discriminatorios, que han padecido las mujeres entre otros, por razones de su maternidad.
En este orden de ideas, es necesario adoptar medidas afirmativas para las mujeres que se encuentran en estado de gestación, a fin de brindarles protección en el ámbito laboral que le permitan adquirir con autonomía los medios de subsistencia para llevar a feliz término su decisión de ser madres, sin intervención o limitaciones que impidan su disfrute, protegiendo a la mujer como gestora de vida.
Ahora bien, en el escenario Iberoamericano la perspectiva de género en la administración de justicia encuentra sustento, entre otras, en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, aprobadas durante la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en 10 Puede consultarse al respecto, la Sentencia SU 080 de 2020.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 12 2008, en las que se reconoció como sujetos en condición de vulnerabilidad y beneficiarios de esas reglas «aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico»11.
En aquella oportunidad, se identificó a las mujeres como personas vulnerables por los obstáculos sociales para materializar el disfrute de sus derechos ante el sistema de justicia y se recomendó a los Estados «el impulso de las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones.
Se prestará una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna»12 En lo que respecta, a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, la Organización Internacional del Trabajo adoptó el Convenio sobre la protección a la maternidad con el objeto de salvaguardar a las trabajadoras durante el embarazo y después del parto.
Así las cosas, en dicho Convenio se dispuso, en el artículo 1°, lo siguiente: En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: (a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto;
(b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; (c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro.
La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; (d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia 11 Remítase a los Encuentros de Magistradas de los Altos Organismos Judiciales de América Latina y el Caribe denominado “Por una Justicia de Género” donde se concertaron políticas para introducir la perspectiva de género en las decisiones judiciales. 12 Reglas de Brasil.
Sección 2 ª. Numeral 8 - Género. Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 13 El mencionado Convenio fu aprobado por el Congreso de Colombia, a través de la Ley 53 de 1938 «por la cual se protege la maternidad», modificada por la Ley 197 de 1938. Esta protección a la mujer y a su estado de maternidad, también alberga protección en otros instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de derechos Humanos, la cual en el artículo 25, señala que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales».
Por otra parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia a través de la Ley 74 de 1968, establece que «se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto» Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la Ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar «todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano».
Se agrega a todo lo anterior que, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Así también, promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada, como el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931.
En la arquitectura constitucional interna, la protección a la mujer, en estado de maternidad está previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual dispone que el Estado tiene el deber de proteger «especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
En ese mismo sentido, el artículo 43 ibidem, dispone que la mujer embarazada y en estado de lactancia “gozará de especial asistencia y protección del Estado». Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 14 Atendiendo a la necesidad de eliminación de todas las formas de discriminación, respecto a sujetos de especial protección, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial13 ha considerado que deben construirse marcos interpretativos que permitan a los jueces visiones más amplias y estructurales para aportar al cumplimiento del deber de eliminación de violencia y discriminación contra las mujeres; esto en desarrollo de los postulados de la Constitución Política de Colombia que garantiza, de manera reforzada, los derechos de las mujeres y rechaza cualquier tipo de discriminación; bajo esta premisa el Estado debe velar por el cumplimiento de los compromisos para erradicar cualquier tipo de violencia contra la mujer, que abarca a todas las instituciones, en especial a los jueces, que en sus decisiones están obligados a reivindicar los derechos vulnerados a esta parte de la sociedad.
Conforme a lo anterior, es imprescindible que la presente decisión se adopte bajo una perspectiva de género y se tenga en cuenta la protección de la mujer en su estado de maternidad. 2.2.2 Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez 13 Construcción de la justicia de género en Colombia, Comisión Nacional de Genero Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 15 que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 16 derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196814, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con 14 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 17 empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15.
De igual manera, la subsección B de esta Sección Segunda16 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que 15 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014).
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 18 es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público. 2.2.3.
De la protección reforzada de la maternidad en los contratos de prestación de servicios. El artículo 43 de la Constitución Política establece que el Estado tiene la responsabilidad de garantizar el mínimo vital de las mujeres en estado de embarazo y lactancia. Sobre este asunto, la Corte Constitucional17, ha precisado que la protección y asistencia a la mujer gestante y lactante es un principio constitucional que encuentra fundamento en el derecho a la igualdad y a la prohibición de la discriminación en razón al sexo, la protección de la mujer como gestora de vida, el mandato constitucional de salvaguarda integral de la familia y los deberes de garantía del mínimo vital.
La Corte Constitucional a través de sentencia SU-070/1318 frente al entendimiento de la protección reforzada de la maternidad y el embarazo unificó los criterios que había desarrollado la Corte, en este sentido estableció dos reglas sobre la materia, así: (i) La protección reforzada de la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre: a) la existencia de una relación laboral o de prestación, y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de la relación laboral o de prestación. 17 Sentencia SU-070 DE 2013, expediente: T-2.361.117 y acumulados, magistrado ponente Alexei Julio Estrada 18 Expediente: T-2361.117 y acumulados, magistrado ponente Alexei Julio Estrada, sentencia del 13 de febrero de 2013 Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 19 (ii) La protección se determina a partir de. a) el conocimiento del embarazo por parte del empleador, y b) la alternativa laboral por la cual se encontraba vinculada la mujer.
En esa oportunidad la Corte sostuvo que «la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es».
Así las cosas, la Corte en las Sentencias SU - 070 de 2013 y SU- 075 de 2018 presentó las diferentes situaciones que tienen lugar, de acuerdo con la naturaleza, forma o modalidad del vínculo, y estableció como puede ser la protección laboral a la maternidad de acuerdo con cada una de las modalidades. Sobre este punto valga señalar que el pronunciamiento de la Corte se refirió a modalidades de contratación que hacen parte del derecho laboral privado, como contratos a término fijo y a término indefinido, entre otros.
Es importante precisar que, en la misma sentencia SU 070 de 1978 se indicó que «en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido».
De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que la asimilación del contrato de prestación de servicios al contrato de término fijo, radica única y exclusivamente en el aspecto de la temporalidad, puesto que dicha fórmula de vinculación, tal como está prevista en el artículo 32 numeral 3, de la Ley 80 de 1993, según el cual, estos contratos se celebran por el término estrictamente indispensable, esto es que, no tienen vocación de permanencia, y se suscriben por un término determinado.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 20 Precisado lo anterior, en la Sentencia SU 070 de 2013, la Corte para efectos de la protección del fuero de maternidad, asimiló el contrato de prestación de servicios al contrato de trabajo a término fijo en aquellos eventos en que logre demostrarse la existencia de una relación laboral encubierta, y por su parte, en la Sentencia SU 075 de 2018 reiteró las reglas establecidas en la Sentencia SU 070 de 2013, sobre el contrato a término fijo, pero modificó el alcance de protección, teniendo en cuenta si el empleador conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación19.
Sobre el particular, indicó lo siguiente: (i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora puede tener lugar dos supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
En caso afirmativo, el empleador deberá extender el contrato por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. Si dicho funcionario establece que no subsisten las causas del contrato, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación procede si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen.
Si se desconoce la regla de acudir al inspector de trabajo, el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del CST. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST.
No obstante, en todo caso se debe garantizar 19 Sentencia SU 075 de 2018. Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 21 adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.
(Resaltados del texto) Ahora bien, en la sentencia SU-075 de 2018, la Corte Constitucional20 además, puntualizó aspectos relevantes sobre la protección reforzada a la mujer embarazada o con un parto reciente, en el ámbito laboral, en este sentido, señaló que «la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, aplica independientemente de la modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes.
Es decir, es irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a través de una cooperativa de trabajo asociado, pues el objetivo de la figura es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe». Se tiene entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita, la garantía del fuero de maternidad se aplica a todas las modalidades y alternativas de trabajo, sin importar la naturaleza del vínculo contractual, puesto que en todos los eventos se asimilan estas alternativas a una relación laboral.
Este entendimiento permite la protección del fuero de maternidad. Además, queda suficientemente claro que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aun cuando medie justa causa. Ahora bien, en torno a las medidas de protección al fuero de maternidad, ello dependerá de la modalidad del vínculo contractual y de si el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de la empleada, al momento de la desvinculación. La jurisprudencia constitucional también se ha ocupado de la protección del fuero de maternidad cuando se trate de contratos de prestación de servicios propiamente dichos, esto es, cuando no se logre acreditar la existencia de una 20 Expedientes acumulados: -6.240.380, T.6.318.375, T-6.645.503, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 22 relación laboral.
En este evento, cuando no se logra demostrar la existencia de la relación laboral, ha dicho la Corte que para que proceda la protección del fuero de maternidad, se debe demostrar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: (i) la terminación del vínculo contractual ocurra mientras la mujer se encuentre en estado de embarazo o de lactancia;
(ii) se acredite que el contratante conocía del estado de embarazo al momento de terminarse el vínculo contractual; (iii) subsista la causa del contrato; y (iv) no se cuente con autorización del inspector del trabajo para la terminación del contrato. Además, la protección constitucional también ha operado en los casos en que la terminación del contrato de prestación de servicios ocurre por vencimiento del plazo pactado, generándose, por tanto, la carga de que se deba renovar el contrato de prestación de servicios o celebrar uno nuevo.
Si se acreditan los presupuestos precitados, en la Sentencia T-329 de 2022 se establecieron las órdenes de protección que se han adoptado en los casos en los que no se configura un contrato realidad, en los siguientes términos: a. La renovación de la relación contractual, la cual se dará hasta por el término del periodo de lactancia. b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo; c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio; y d. El pago de la licencia de maternidad.
Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad. e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación de periodo de lactancia. f. En todo caso, el juez deberá estudiar la procedencia de cada una de estas medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del caso.
De modo que la mujer en estado de gestación goza de una especial protección del Estado y de toda la sociedad, así mismo la Corte ha dispuesto de herramientas suficientes para garantizar el amparo de la mujer gestante o en periodo de lactancia, y para determinar el alcance de esta protección ha fijado criterios claros para determinar la manera como esta protección se puede materializar en cada caso concreto y en el ámbito de las relaciones laborales.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 23 2.2.5. Hechos probados Fueron aportados los siguientes medios de prueba21: 1) Fotocopia de cédula de ciudadanía de Mónica Yulieth Rivera Pulido. 2) Contrato de prestación de servicios 700-18 suscrito el 29 de agosto de 2018, entre la ESE Salud Pereira y la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido, por el término de 4 meses con el objeto de prestar los servicios como auxiliar de enfermería “para el desarrollo de acciones propias del plan de intervenciones colectivas PC, en el marco del contrato interadministrativo No. 3367 del 11 de julio de 2018, en el municipio de Pereira”. 3) Registro presupuestal 00-2018-RP-2300 DE A ese Salud Pereira, del 31 de agosto de 2018, por valor de Seis Millones de Pesos ($6.000.000). 4) Póliza de seguros de cumplimiento, EC-100010111, vigente desde el 30 de abril de 2019, expedido el 31 de agosto de 2018, por Seguros Mundial, de acuerdo con la imagen: 5) Documento del 4 de agosto de 2018, emanado de la ESE Salud Pereira, con el asunto: Designación de supervisor, dirigido a la señora Luz Adriana Giraldo Media, para supervisar el contrato de la señora Mónica Yulieth Rivera 6) Acta de inicio del contrato de prestación de servicios número 700-2018, con la siguiente información: 21 Expediente digital, anexos de la demanda Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 24 7) Oficio del 22 de noviembre de 2018, suscrito por la señora Mónica Rivera, por medio del cual remitió el Oficio del 24 de octubre de 2018, de la EPS Salud Total a la ESE Salud Pereira, en la que informa de su estado de gestación, de acuerdo con la siguiente imagen: 8) Copia del correo electrónico remitido a Anita Marcela Beltrán, el 5 de octubre de 2010, en el cual se lee lo siguiente: Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 25 9) Oficio del 24 de octubre de 2018, de Salud Total, dirigido a la ESE Salud Pereira en el que se informó que luego de una valoración prenatal a la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido se encontraba en estado de embarazo, por lo que “para evitar complicaciones y riesgos en la evolución de su embarazo” se realizaron varias recomendaciones. 10) Planilla integrada de autoliquidación de aportes, comprobante de pago, del 7 de febrero de 2019, a la EPS Salud Total, pago realizado por la demandante. 11) Comprobante de egreso 2019-CE-5087, del 19 de febrero de 2019, de la ESE Salud Pereira, por valor de doscientos treinta y seis mil pesos ($236.100),en el que se observa consignación a cuenta de ahorros de la demandante, por concepto de «reintegro pago de seguridad social correspondiente al mes de enero de 2019, a la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido, quien se vinculó mediante contrato de prestación de servicios Mro.700-18, del Plan de Intervenciones Colectivas PIC en el marco del contrato interadministrativo No.3367 del 11 de febrero de 2019» 12) Comprobante de egreso 2019-CE-5499, del 28 de marzo de 2019, de la ESE Salud Pereira, por valor de doscientos treinta y seis mil pesos ($236.100), en el que se observa consignación a cuenta de ahorros de la demandante, por concepto de «pago de seguridad social correspondiente al mes de febrero de 2019 a la señora Mónica Yulieth Pulido, quien se vinculó mediante contrato de prestación de servicios 700-2018, el cual finalizó el 30-12-2018» 13) Comprobante de egreso 2019-CE-5875, del 10 de abril de 2019, de la ESE Salud Pereira, por valor de doscientos treinta y seis mil pesos ($236.100),en el que se observa consignación a cuenta de ahorros de la demandante, por concepto de «reintegro pago de seguridad social correspondiente Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 26 al mes de marzo de 2019, a la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido, identificada con número de cédula 1088240647, quien se vinculó mediante contrato de prestación de servicios Nro.700-18, del cual finalizó el 31-122018, momento en que se encontraba en estado de embarazo» 14) Comprobante de egreso 2019-CE-6285, del 28 de mayo de 2019, de la ESE Salud Pereira, por valor de doscientos treinta y seis mil pesos ($236.100), en el que se observa consignación a cuenta de ahorros de la demandante, por concepto de «reintegro pago de seguridad social del mes de abril de contratista desvinculado, quien se encuentra en licencia de maternidad de conformidad con el fallo de tutela según RP-698-2019» 15) Comprobante de egreso 2019-CE-77-21, del 16 de agosto de 2019, de la ESE Salud Pereira, por valor de doscientos treinta y seis mil pesos ($236.100), en el que se observa consignación a cuenta de ahorros de la demandante, por concepto de «reintegro pago de seguridad social correspondiente al mes de junio de 2019, según RP-1080-2019» 16) Comprobante de egreso 2019-CE-8241, del 11 de septiembre de 2019, de la ESE Salud Pereira, por valor de cuatrocientos setenta y cinco mil cien pesos ($475.100), en el que se observa consignación a cuenta de ahorros de la demandante, por concepto de «reintegro pago de seguridad social correspondiente al mes de julio y agosto a la señora Mónica Yulieth Pulido, del Plan de Intervenciones Colectivas de acuerdo al fallo de tutela del día 11-02-2019, según RP- 1359» 17) Certificado de incapacidad médica suscrito por de la Clínica los Rosales, del 4 de abril de 2019, por el parto ocurrido en esta fecha. 18) Historia Clínica de la demandante del 4 de abril de 2019, en la que se evidencia que en esta fecha la señora Mónica Yulieth Rivera fue atendida en el servicio de urgencias de la Clínica Los Rosales S.A., como afiliada a la EPS SALAUD Total S.A., con las siguientes características: «Paciente de 32 años de edad, con gestación a término, programada para cesárea por urgencia (…) y “A las 2+46 AM es recibido por pediatra recién nacido de sexo femenino (…)”». 19) Estudios previos del 4 de mayo de 2017, de la ESE Salud Pereira, para la contratación de auxiliares de enfermería, para el desarrollo de las acciones propias del plan de intervenciones colectivas PIC. 20) Reclamación administrativa de la demandante a la ESE Salud Pereira, del 24 de septiembre de 2020, en la que solicitó a la entidad declarara la Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 27 existencia de una relación de carácter laboral entre las partes, para el período comprendido desde el 31 de agosto de 2018 y el 31 de diciembre de 2018 y, como consecuencia, se reconocieran y pagaran todas las acreencias laborales e indemnizaciones derivadas del contrato de trabajo, y ii) declarar que el despido de la señora Mónica Yulieth Rivera, para el día, 31 de diciembre de 2018, fue ilegal y en consecuencia ineficaz, dado que se encontraba con una estabilidad laboral reforzada y no contener el aval o autorización del Ministerio de Trabajo. 21) Respuesta a la reclamación administrativa de prestaciones salariales realizada por Mónica Yulieth Rivera, radicado 07/10/2020, suscrito por el gerente y representante legal de la ESE Salud Pereira, por el que negó la petición de la accionante, al considerar que la demandante se vinculó con la entidad para la ejecutar un contrato de prestación de servicios que culminó el 31 de diciembre de 2018. 22) Respuesta recurso de apelación Consecutivo D-2168 del 19 de octubre de 2020, en la que se ratificó la anterior decisión. 23) Acuerdo Nro. 10 del 13 de agosto de 2015, por medio del cual se actualiza la nomenclatura, clasificación y se adecua el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de personal de la Empresa Social del Estado Salud Pereira. 24) Acuerdo Nro. 001 del 14 de marzo de 2006, por el cual se adopta y aprueba la nomenclatura y clasificación, se adecua el manual de funciones y se adoptan competencias laborales para los empleos de la empresa social del estado salud Pereira.
Testimonios: Dentro de este proceso judicial se recaudaron las declaraciones de la señora Luz Morales Álzate y la declaración de parte a la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido. En la audiencia de pruebas realizada el 23 de agosto 2023. Laura Morales Álzate: minuto 16.27 a 58.21 audiencia de pruebas Generales de ley: la declarante manifestó que es técnica y auxiliar de enfermería, de ocupación auxiliar de enfermería y administrativa en un consultorio de una nutricionista.
Afirmó que en 2018 tuvo un vínculo con la demandada desde agosto hasta diciembre porque fue vinculada a través de un Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 28 contrato de prestación de servicios y en desarrollo de esas actividades conoció a la demandante, dijo que no tiene procesos contra la demandada.
Sobre la subordinación la testigo manifestó: que le consta que la demandante estuvo vinculada a través de contrato de prestación de servicios desde agosto hasta diciembre de 2018, que la ESE Salud Pereira, en ese momento tenía un grupo de 18 a 20 vacunadores. Que las actividades desarrolladas por la demandante en relación con ese programa era salir a los barrios de Pereira de acuerdo con las indicaciones de la señora Andrea Hincapié, jefe de Enfermería, destinada como jefe de Campo y que también se encontraba vinculada por contrato de prestación de servicios.
Así, en desarrollo del contrato debían cumplir unas metas que consistían en aplicar 15 vacunas y realizar 60 toques, estos últimos se refieren a acudir a las viviendas y golpear la puerta para indagar sobre la existencia de personas con esquema de vacunación incompleto, como niños, adolescentes o mujeres gestantes. Dijo, además que, cuando pedían permisos esto se hacía de manera verbal y cuando se los asignaban debían compensar esas horas no laboradas.
En el desarrollo de estas actividades la declarante y la demandante realizaban al tiempo la labor de vacunación, siendo la señora Rivera Pulido quien aplicaba las vacunas y la señora Laura Morales era quien buscaba las personas a vacunar. Añadió que la ESE les suministraba los implementos para trabajar, esto es, las vacunas y las planillas que debían llenar para acreditar el cumplimiento de las metas, además las proveían de un vehículo que las recogía en la ESE y las llevaba hasta la zona en la que trabajarían y viceversa, cuando retornaban a la sede llenaban las planillas y como el informe de la actividad del día. Estas actividades se realizaban de lunes a viernes y los sábados variaban el horario o bien de 9 a 5 o entraban a reuniones y de manera continua.
Además, que, por recomendación médica y ante el estado de embarazo de la señora Yulieth, esta fue traslada a otra área a prestar labores administrativas, y eso sucedió en el mes de noviembre. Que todas las personas que se encontraban vinculadas finalizaron la relación contractual el 31 de diciembre de 2018, como Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 29 estaba en los contratos.
No se sabe si contrataron más personas posteriormente, no sabe si en la planta de personal había vacunadoras, no sabe quién reemplazo a la demandante cuando se le acabó el contrato. Interrogatorio de parte de la señora Yulieth Rivera Pulido. Hora 1.01 a 1.05 de la audiencia El apoderado de la entidad demandada la interrogó sobre si tenía conocimiento de lo que era el Programa de Intervenciones Colectiva – PIC, la declarante manifestó que era un programa de inmunización en donde se lleva a cabo la inmunización y encuestas a la comunidad, que el programa lo elabora la Secretaría de Salud Departamental y el fin es tener la inmunización de todos los niños hasta los 5 años, para la salud y bienestar sobre los biológicos.
Que esos programas se realizan anualmente, generalmente en el mes de marzo, y empiezan la búsqueda del personal para contratar, y se inician los programas. Actuación administrativa Mediante petición del 23 de septiembre de 2020, la demandante presentó reclamación administrativa ante la ESE Salud Pereira, con el fin de obtener el reconocimiento de la relación laboral y, como consecuencia, el pago de las correspondientes prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados.
La ESE Salud Pereira, mediante Oficio No. R-4672 del 7 de octubre de 2020 negó la petición. 2.2.6. Caso concreto La señora Mónica Yulieth Rivera acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 31 de agosto de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.
Primer problema jurídico: ¿se configuró una verdadera relación laboral entre la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido y la ESE Salud Pereira? Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 30 La Sala pasa a estudiar si con el material probatorio recaudado en el proceso se acreditaron los presupuestos de una relación laboral, esto es: prestación del servicio personal, remuneración y subordinación. Prestación personal del servicio, obra en el expediente el contrato suscrito entre la ESE Salud Pereira y la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido, en el que se puede establecer de manera específica la vinculación de esta última, desde el 31 de agosto de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018; así como los extremos y las obligaciones.
En efecto, esta Sala encuentra que se acreditó que la demandante prestó sus servicios para la Secretaría Distrital de Salud, en cumplimiento del siguiente contrato: N° DE CONTRATO CONTRATISTA OBJETO FECHA INICIO / FECHA FIN 0700-2018 ESE Salud Pereira Prestar servicios como auxiliar de enfermería para el desarrollo de acciones propias del plan de intervenciones colectivas PIC, en el marco del contrato interadministrativo No. 3367 del 11 de julio de 2018, en el municipio de Pereira Desde el 31 de agosto de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 Resulta evidente entonces que se tiene respaldo documental en el que se advierte que existió una prestación del servicio con remuneración. La valoración probatoria de la documentación mencionada permite inferir, en este caso, que efectivamente existió una prestación del servicio por parte de la accionante para la demandada.
Lo anterior, comoquiera que, fue contratada por la ESE Salud Pereira, para prestar servicios como auxiliar de enfermería, y debía realizar las siguientes actividades: i) realizar jornadas integrales de apoyo a la promoción de la vacunación y estrategia AIEPI para el control de las enfermedades inmuno previsibles y prevalentes de la infancia en el municipio de Pereira, ii) apoyar y participar en la realización de campañas masivas de salud pública, iii) participar en reuniones de equipo, capacitaciones, mesas técnicas, iv) presentar informe Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 31 cualitativo y cuantitativo mensual y al final de las actividades realizadas en desarrollo del contrato, situación que es corroborada con el material probatorio que obra en el proceso y que se encuentra relacionada en los hechos probados.
En lo referente a la contraprestación económica según lo dispuesto en el contrato, es claro que se pactó el pago de unos honorarios, en retribución por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en el contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Ahora bien, para que se desnaturalice el contrato de prestación de servicios y emerja la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestre que hubo subordinación, la demandante, en el recurso de apelación, manifestó que aportó al proceso material probatorio suficiente para acreditar este requisito de la relación laboral, en este sentido argumentó que se escuchó la declaración de la señora Andrea Hincapié, quien claramente expuso que ella y la demandante estaban sujetas a un horario diario, al cumplimiento de unas metas de gestión y las instrucciones de la coordinadora, además afirmó que debían cumplir un horario para realizar las actividades contratadas.
Sin embargo, para la Sala no se acreditó el elemento que se comenta, porque el único contrato realizado por las partes se suscribió al amparo de la Ley 80 de 1993, para desarrollar actividades como auxiliar de enfermería en vacunación, situación que es corroborada por la señora Laura Morales Álzate, quien fuera la compañera de la demandante en esta labor y quien también se encontraba contratada bajo la misma modalidad.
En su declaración, la señora Morales expuso las circunstancias de la labor contratada, y de esta declaración, junto con el restante material probatorio allegado al proceso se vislumbra la transitoriedad de la actividad, adicionalmente, no se encontró acreditado en el proceso que estas actividades pudieran ser desarrolladas por otros funcionarios que pertenecieran a la planta de personal de la ESE Salud Pereira.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 32 La señora Morales Álzate también informó no tener conocimiento sobre la contratación de otras personas para que realizaran las mismas labores, y la demandante tampoco aportó ningún medio de prueba adicional que permita concluir que ello fue así. La naturaleza de la entidad, como prestadora de servicios de salud, por sí sola no conduce a concluir que, efectivamente, contrató a otras personas para realizar la tarea que le había encomendado a la demandante en el marco del contrato de prestación de servicios.
La Sala recuerda que los criterios fácticos que se deben acreditar para concluir que una relación contractual se rigió por la subordinación son diferentes en cada caso, por ello, no siempre que se cumple un horario, por si solo implica la presencia de una relación laboral. Así pues, son varios hechos en torno al contrato, los que han de llevar al juez al convencimiento de la existencia de este elemento como i) la temporalidad de la prestación del servicio, ii) las condiciones en las que se ejecutó la labor, iii) el objeto de la entidad, iv) la necesidad de la contratación, etcétera.
Así las cosas, para Sala es evidente que el elemento subordinación no se acreditó en el sub lite dado que la demandante fue contratada para desempeñar labores como auxiliar de enfermería, de manera transitoria, temporalidad que no fue desvirtuada por la parte accionante, puesto que la señora Laura Morales, en su declaración, afirmó que desconocía si hubo contratación de otras personas para la misma labor después del 31 de diciembre de 2018.
Entonces, es claro para la Sala que la tarea para la que fue contratada la demandante fue realizada durante el tiempo de duración del contrato (4 meses), y aun cuando la señora Rivero recibió directrices para realizar la labor, las mismas pueden entenderse en el marco de coordinación, para efectos de realizar la misión encomendada con eficacia y en aras de cumplir el objeto contractual.
La Sección Segunda22, en situaciones similares ha sostenido que entre el contratante y el contratista puede existir una coordinación de actividades, pero este hecho por sí solo no construye el elemento subordinación, también es cierto 22 Sentencia 9 de junio de 2022, radicado 2014-0085-01 MP César Palomino Cortés. Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 33 que no se acreditó que en la planta de personal de la entidad se contara con personas que realizaran jornada de vacunación externa.
En consecuencia, de lo anterior, como el requisito de la subordinación no fue acreditado, no se cumplen los elementos para declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes, como lo concluyó el A-quo en la sentencia cuestionada. Segundo problema jurídico: ¿se acreditaron los presupuestos para otorgar protección reforzada a la demandante, como persona de especial protección dado su estado de embarazo? La Sala pone de presente que si bien es cierto la demandante en el curso de la vía administrativa no solicitó de forma expresa que se brindara una protección laboral reforzada con ocasión de su estado de gestación, también lo es que, previo a la culminación del contrato suscrito por las partes, informó de manera oportuna su estado, esto es que dio a conocer a la entidad demandada, su estado de sujeto de especial protección. Así las cosas, es claro para la Sala que procede el análisis de fondo de esta prerrogativa ius fundamental.
Ahora bien, como se anunció en líneas anteriores, esta providencia se debe observar un enfoque de género, porque en el proceso se demostró que la señora Mónica Yulieth Rivera se encontraba en estado de gestación para la fecha de finalización del contrato, por lo que la Sala pasa a establecer, si hay lugar a la protección reforzada por este hecho.
Entonces, de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, así como de la normativa citada en precedencia, la mujer embarazada y lactante goza de la especial protección del Estado y de la sociedad, por ello se debe brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la mujer gestante o que acaba de ser madre. Esta protección es vinculante para todas las autoridades públicas y administrativas.
Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 34 De conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales ya mencionados, son dos los presupuestos esenciales para la procedencia del fuero de maternidad i) la existencia de una relación laboral o de prestación; y ii) que, en vigencia de esta, la mujer se encuentre en embarazo o dentro de los tres (03) meses siguientes al parto.
Así las cosas, de las pruebas traídas al proceso está acreditada la ocurrencia de los requisitos enunciados, por un lado el estado de gestación se acreditó con la copia del Oficio del 24 de febrero de 2018, de Salud Total, dirigido a la ESE Salud Pereira en el que se informó que luego de una valoración prenatal a la señora Mónica Yulieth Rivera Pulido se determinó que se encontraba en estado de embarazo, enlistado en el hecho probado número 7, así mismo, reposa el Oficio dirigido a la empleadora por la demandante el 22 de noviembre de 2018 (hecho probado número 6), con el cual, informó al empleador sobre su estado de embarazo antes de la culminación del contrato.
Por otro lado, se acreditó que la demandante tenía un vínculo laboral vigente, puesto que presentaba estado de embarazo para la fecha en que culminó el contrato de prestación de servicios, el 31 de diciembre de 2018, en la medida en que el parto acaeció el 4 de abril de 2019. Ahora bien, del material probatorio que obra en el proceso, la Sala evidencia que la entidad accionada cubrió el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud (EPS Salud Total), como se indicó en los hechos probados 11 a 16, por ello, la sala infiere que la demandante tuvo la posibilidad de disfrutar de la licencia de maternidad, la cual quedó asegurada dado que el pago de las cotizaciones en salud se produjo en el periodo comprendido desde enero de 2019 hasta agosto de la misma anualidad.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no es necesario impartir ninguna orden de protección y se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia. Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 35 3. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas porque no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dicha norma otorga al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 15 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que negó la nulidad de los oficios Nº R - 4672 del 7 de octubre de 2020, y el R – 5043 del 19 de octubre de 2020, porque no se encontró demostrada la existencia de una relación laboral encubierta entre Mónica Yulieth Rivera Pulido y la ESE de Salud Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Expediente No. 6025-2024 Demandante: Mónica Yulieth Rivera Pulido Demandado: ESE Salud Pereira 36 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.