CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación número: 13001233100020070048502 (59311) Demandante: ROSARIO DE ÁVILA PORRAS Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Presupuesto procesal.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE ENTIDAD PÚBLICA-Su análisis no es necesario en los presupuestos procesales, a menos que se alegue una nulidad por indebida representación. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO-Se concluye luego de analizar imputación. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión del 9 de diciembre de 2025, que negó las pretensiones.
Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto frente a: (i) el estudio de la representación judicial de la Nación-Ministerio de salud en el presupuesto procesal de legitimación en la causa por pasiva. Y (ii) La antijuridicidad del daño como presupuesto del deber de reparar. 1. En el análisis de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud, la providencia que aclaro sostuvo: La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por el Ministerio de Salud, en su calidad de sucesor procesal de la E.S.E. José Prudencio Padilla – Clínica Henrique de la Vega Liquidada, dado que, de acuerdo con la historia clínica, dicho centro hospitalario fue quien prestó el servicio médico asistencial a Rosario de Ávila Porras, donde inicialmente fue diagnosticada con esclerosis múltiple y posteriormente con enfermedad celíaca.
Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala sobre este presupuesto procesal –condición esencial para dictar una decisión de fondo– y la posterior 2 Expediente nº.59311 Aclaración de voto referencia a la representación judicial de la Nación en cabeza del Ministerio de Salud, a mi juicio, era innecesario este último análisis.
La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad que tiene una persona –natural o jurídica– de formular pretensiones en contra de un sujeto. Y este, a su vez, de contradecirlas, por tener ambos un interés en la relación jurídica sustancial que se debate en un proceso. Entonces, la legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto del litigio en tanto se está vinculado, por un lado, con la pretensión misma, y, por el otro, con las excepciones o medios de defensa en su contra.
En materia de responsabilidad extracontractual, están legitimados los que de una u otra forma están relacionados a los hechos demandados, ya sea en calidad de lesionado de un interés protegido, o por un vínculo (así sea preliminar) con el hecho dañoso (sin concluir con esto que sea el causante de la lesión). Toda vez que es un presupuesto procesal, la falta de legitimación en la causa impide la posibilidad de obtener una decisión de fondo sobre el asunto.
La representación judicial, por su parte, se refiere a la adecuada manera en la que comparece la Nación para que esta actúe y se defienda en procesos judiciales en los que ha sido demandada. Esta figura, a diferencia de la legitimación, no constituye un presupuesto procesal, sino un medio para comparecer al proceso. Ahora bien, si quien acude no es la que –por Ley– le corresponde, es decir, de ser la representación “indebida”, eventualmente, podría traer consigo una nulidad procesal, en los términos del numeral 3 del artículo 133 del CGP.
Para el caso de la Nación, dentro de un proceso contencioso administrativo, esta interviene a través de los órganos que produjeron el acto o el hecho demandado. Al respecto, el artículo 159 del CPACA (vigente para el caso concreto) dispone: Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para 3 Expediente nº.59311 Aclaración de voto comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.
La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya.
Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. (…) Conforme a la norma citada, la Nación, como persona jurídica, tiene diferentes representantes judiciales, de acuerdo con los diversos supuestos fácticos alegados.
Y esta acudirá a través de la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. De manera que puede ser, por ejemplo, un Ministro de despacho, un Director General de Departamento Administrativo; el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General, el Procurador o el Contralor. A su turno, el Presidente del Senado es el representante de la Nación, cuando se trate de hechos que se le imputan al Congreso de la República.
El Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial; y el Fiscal General cuando se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, las autoridades mencionadas en el artículo 159 del CPACA, en primer lugar, acuden al proceso en representación de las entidades que dirigen.
Y, para el caso de la Nación (independientemente que sea demandante o demandada) esta acude al proceso por intermedio de los representantes de las 4 Expediente nº.59311 Aclaración de voto entidades que produjeron el acto el hecho (y que dependen de la persona jurídica Nación). Ahora bien, en la sentencia objeto de aclaración, dentro del presupuesto procesal de legitimación en la causa por pasiva, se concluyó que la Nación estaba legitimada en la causa –y estaba debidamente representada por el Ministerio de Salud– en su calidad de sucesor procesal de los procesos contra el antiguo Instituto de Seguros Sociales.
Considero que era innecesario acudir a la figura de la representación judicial en este numeral, porque la vinculación (presupuesto procesal) surge de la calidad de sucesor procesal de quien prestó directamente el servicio de salud. En ese orden, no se desconoce que la Nación es el centro de imputación y que acude a los procesos a través de la entidad que ejecutó el hecho.
Sin embargo, se insiste, el estudio de la representación judicial es innecesario en el análisis del presupuesto procesal de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Salud (en la que se mira, de manera preliminar, si existe una relación de hecho y de derecho entre la entidad demandada y los hechos y pretensiones formuladas).
El estudio de una representación judicial solo encontraría sentido en el caso de que la única entidad con la que comparezca la Nación (ya legitimada) no sea la correcta en tanto carece de conexión con los hechos demandados; o en el marco de un análisis de nulidad por indebida representación. La legitimación en la causa por pasiva –en el proceso contencioso administrativo– debe entenderse necesariamente a partir de la capacidad para ser parte por el vínculo con los hechos y pretensiones, y no frente a los órganos o representantes de éstos con los que acude al proceso determinada entidad.
La legitimación es una condición anterior a la representación, por eso es un presupuesto procesal. Así, por ejemplo, es claro que en los casos en los que se demanda a la Nación, pero ésta no estuvo representada por el órgano que profirió el acto o produjo el 5 Expediente nº.59311 Aclaración de voto hecho, sino por otra entidad, no se estará en presencia de una falta de legitimación en la causa (condición para dictar sentencia de fondo), sino de un problema de indebida representación judicial, que debe abordarse a través de un trámite de nulidad procesal.
En el caso estudiado en la sentencia, lo que se debió concluir en el presupuesto procesal era que la Nación-Ministerio de Salud está legitimada en la causa por pasiva en su calidad de sucesor procesal del ISS (entidad que prestó los servicios de salud a través de su red hospitalaria), y no referirse en este estudio –de vínculo jurídico procesal– a la representación judicial como figura de comparecencia al proceso. 2.
Ahora bien, en relación con el daño antijurídico, la providencia que aclaro sostuvo: Para comenzar, debe señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho140, que contraría el orden legal141 o que está desprovista de una causa que la justifique142, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida143, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine, se tiene que el daño a la salud consistente en las secuelas físicas sufridas por Rosario de Ávila Porras, cuya causación no fue discutida por la parte demandada, tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal (…).
Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala sobre el daño antijurídico –noción esencial de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado–, a mi juicio, para un entendimiento adecuado sobre este concepto y dotarlo de la compresión que merece, el análisis del mismo debe partir, aunque parezca una obviedad, del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 6 Expediente nº.59311 Aclaración de voto En ese marco y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño. Una vez constatado, se pasa al análisis de atribución (que implica un estudio de imputación fáctica y jurídica)1; para, de manera posterior, establecer la antijuridicidad, es decir, si quien sufrió el daño efectivamente estaba obligado a soportarlo o no (fundamento del deber de reparación del Estado)2.
Esta aproximación al daño antijurídico, antes que reduccionista [como se califica en la providencia], es consecuente con los elementos que caracterizan la institución de la responsabilidad estatal a voces del artículo 90 de la C.P., y la enaltece. Conforme al postulado constitucional, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado se funda en la comprobación de un daño y en un juicio de imputación para imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.
Sin la existencia del primer elemento, como lo ha sostenido la doctrina3 y la jurisprudencia4, el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad resulta inocuo, porque no habrá objeto para dicho juicio de imputación que incluye, entre otros aspectos, la calificación de la antijuridicidad5. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de febrero de 2009, exp 17145; de 24 de enero de 2011, exp 15996, y de 22 de junio de 2011, exp 19548. 2 Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 3 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36 y 37: (…) “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.
Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio.
La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil". 4 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 1993, exp.6144;
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de rnarzo de 1998, exp. 11179; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11892; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2000, exp. 12625; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de julio de 2004 exp. 14565; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de febrero de 2012 exp. 22933;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 30561, y sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 28937. 5 (…) Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.
Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 7 Expediente nº.59311 Aclaración de voto Así, el daño, entendido de forma general como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito6 7, debe quedar certera y suficientemente probado –en tanto no es posible presumirlo–; tiene por características ser cierto8, esto es, su existencia real y no eventual o hipotética, y ser personal, de modo que sólo quien lo sufre puede demandar su reparación9.
Entonces, una vez determinada su existencia, se procederá al análisis de la imputación, en los términos del artículo 90 de la Carta Política y del entendimiento que la Jurisprudencia de esta Corporación ha elaborado del mismo. El estudio del segundo elemento (que ya presupone la existencia del daño) implica abordar dos niveles: uno fáctico (de autoría o atribuilidad material) y otro jurídico (fundamento normativo) que llevará, a su vez, al estudio de antijuridicidad, para, así, descartar o concluir el deber de reparar el daño. Este doble análisis de imputación –que, conforme a la jurisprudencia, va más allá de un juicio de causalidad, en tanto se nutre de elementos de hecho y de derecho– marca un estudio de atribución material y jurídica completa –que nos lleva a la noción de antijuridicidad– y cuya finalidad es lograr un fundamento sólido del deber de reparar en los términos del artículo 90 de la C. Política.
Al respecto, la Sección Tercera, en un pronunciamiento clave en materia de elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual, sostuvo10: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340 7 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.
Texto tomado de: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición que fue reiterada en: Henao, J.C. 2015. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.
Revista de derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28. (ene.-jun. 2015), pp. 277–366; y reiterada en la obra colectiva: Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado. XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.13.186: “el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia”. 9 Henao Pérez Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 47. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp 17145. 8 Expediente nº.59311 Aclaración de voto Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 199111, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones ─al menos en apariencia─ dispares en relación con dicho extremo12, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.
En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños13, el concepto filosófico de causa14, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a 11 La complejidad del asunto traído a colación quedó puesta de presente, por vía de ejemplo, con ocasión de la aprobación del siguiente pronunciamiento por parte de esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007);
Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 76001-23-25-000-1996-02792-01(16898). En aquella oportunidad, la posición mayoritaria de la Sala se inclinó por señalar que lo procedente de cara a llevar a cabo “…el análisis de los elementos que constituyen la responsabilidad extracontractual del Estado”, es acometer dicha tarea “…a través de la siguiente estructura conceptual: 1º) daño antijurídico, 2º) hecho dañoso, 3º) causalidad, y 4º) imputación”.
Empero, frente a la anotada postura, el Magistrado Enrique Gil Botero optó por aclarar su voto por entender que la comprensión que se viene de referir “…desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico”. 12 De hecho, en el pronunciamiento que acaba de referenciarse ─nota a pie de página anterior─, a pesar de la claridad en torno al título jurídico de imputación aplicable al asunto de marras ─riesgo excepcional derivado del funcionamiento de redes eléctricas y de alto voltaje─, las súplicas de la demanda fueron desestimadas porque desde el punto de vista de la causalidad, esto es, desde una perspectiva eminentemente naturalística, fenomenológica, el actor no consiguió demostrar el acaecimiento del suceso que atribuía a la entidad demandada ─una sobrecarga eléctrica─ y con fundamento en el cual pretendía que se atribuyese responsabilidad indemnizatoria a ésta última como consecuencia del advenimiento de los daños que ─esos sí─ fueron cabalmente acreditados dentro del plenario.
Y adviértase que en relación con el sentido de la decisión ─y, por tanto, en relación con esta manera de razonar─ no hizo explícito, en la también referida aclaración de voto, su desacuerdo el H. Consejero de Estado que la rubricó. 13 Se hace la delimitación acerca del campo jurídico (Derecho de Daños) en el cual se examinará el concepto de causa para que el análisis correspondiente no se extienda, de manera equivocada, a otros terrenos como el Derecho de las Obligaciones o el de los Contratos, en los cuales su sentido y alcance resultan diferentes por completo, tal como lo refleja, entre otros, el artículo 1524 del Código Civil según cuyo inciso segundo “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. 14 Tarea que acomete, con singular fortuna, Isidoro GOLDENGERG, en su obra La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª edición ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2.000, especialmente en pp. 8-12. 9 Expediente nº.59311 Aclaración de voto consecuencia”15.
De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a la ciencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino ─especialmente─ conceptual entre la causalidad ─entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza─ y la imputación ─referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas─16.
Es la anterior diferenciación la que explica que las consecuencias de un hecho no sean las mismas desde el punto de vista empírico ─de la causalidad─ que desde la perspectiva jurídica ─de la imputación─, cosa que ocurre habida consideración de que del íter causal de un determinado acontecimiento, el operador jurídico solamente toma en consideración aquellos elementos (causas y/o efectos) que estima relevantes en la medida en que puedan ser objeto de atribución normativa, de conformidad con pautas predeterminadas por el ordenamiento, a la vez que se desinteresa de los demás eslabones de la referida cadena causal, los cuales, empero, no por ello dejan de tener, en el plano ontológico, la calidad de causas y/o de consecuencias; tal circunstancia pone de presente que entre el hecho y la consecuencia jurídica que al mismo se atribuye existe una especial relación causal que no descansa en el orden natural sino en la voluntad del ordenamiento jurídico.
En esa misma línea, la Sección precisó17: En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política 15 El énfasis ha sido efectuado en el texto original.
Cfr. ENNECCERUS, LUDWIG-LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, 11ª edición, traducción de B., Pérez González y J., Alguer, Barcelona, Bosch, 1948, citado por GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 10. Por la misma senda marchan los planteamientos de Adriano DE CUPIS, quien no obstante considerar operativo el tema de la relación de causalidad al interior del análisis jurídico, estima existente la que denomina “causalidad jurídica” misma, que a su entender “no es más que un corolario del principio enunciado por nosotros, según el cual, el contenido del daño se determina con criterios autónomos [en el ámbito jurídico].
Debemos preocuparnos de averiguar no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano” (énfasis en el texto original). Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, p. 248. 16 KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, traducción de L. Legaz y Lacambra, Ed. Nacional, México, 1973, p. 63. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, exp 17994. 10 Expediente nº.59311 Aclaración de voto Conforme a la jurisprudencia en cita, el análisis fáctico es aquél en el que se determina quién es el autor del daño, es la posibilidad de referir un acto a la conducta humana (causalidad material); ya sea por acción (conducta positiva –disparo, atropellamiento, connivencia–) u omisión (conducta negativa –dejar de proteger, no tomar medidas de prevención de riesgos, entre otros–).
El estudio de imputación jurídica, por su parte, constituye el ejercicio argumentativo y normativo dirigido a concluir o descartar el fundamento del deber de indemnizar. Para ello se acude a un estudio del caso a través de los títulos o regímenes de imputación creados por la jurisprudencia (falla del servicio, riesgo excepcional o el daño especial)18.
En términos de la Sección Tercera, se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios, bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de Ia igualdad frente a las cargas públicas19.
Como se ve, el análisis de imputación, al comprender dos dimensiones, una fáctica y una jurídica, constituye un estudio completo que (junto al daño ya acreditado) permite llegar a la noción de antijuridicidad y a la posterior declaratoria de responsabilidad (si a ello hay lugar). El voto disidente va orientado a plantear que la antijuridicidad (entendida como aquella afectación que no se tiene el deber jurídico de soportar) más que una caracterización, atributo o componente del primer elemento (daño), es un presupuesto esencial para la declaratoria 18 (…) se puede deducir entonces que dentro de la imputación jurídica se realiza el estudio de los títulos jurídicos de atribución de responsabilidad tradicionalmente desarrollados por el juez contencioso administrativo, los cuales se aplicarán dependiendo de las circunstancias particulares del caso concreto, sin que sea posible afirmar que para cada situación fáctica se deba aplicar necesariamente un mismo título de imputación".
Lo anterior no impide afirmar que la falla del servicio se considera el régimen de aplicación general, el cual se aplica siempre que se encuentre configurada la violación del contenido obligacional, y se aplicará si se encuentra probada, sin que importe la actividad en desarrollo de la cual se concretó el daño. Héctor Eduardo Patiño Domínguez, “El trípode o el bípode: la estructura de la responsabilidad”.
Publicado en la revista “La responsabilidad extracontractual del Estado XVI Jornadas internacionales de derecho administrativo”, Primera Edición, septiembre 2015, P 165 a 180. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp 18247. 11 Expediente nº.59311 Aclaración de voto responsabilidad patrimonial del Estado, que solo se evidencia luego de transitar por la imputación fáctica y jurídica.
Es por esto que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, el orden secuencial que corresponde emprenderse debe partir de la constatación del daño, entendido como lesión de un interés jurídico tutelado; verificado lo cual subseguirá el juicio de imputación material y jurídica; alcanzado este punto es donde concierne valorarse si el daño es antijurídico para proceder a declarar la responsabilidad del Estado con la consecuente reparación. Solo en cuanto el daño exista, y le resulte imputable –en su dimensión fáctica y jurídica– al Estado, puede adquirir la connotación de antijurídico.
La antijuridicidad no puede abordarse de forma aislada, ni analizarse dentro del primer elemento de la responsabilidad; su estudio ocurre al final, como parte del fundamento del deber de reparar. En esa medida, el carácter antijurídico del daño emana de la estructura misma de la responsabilidad como un todo y no de un solo elemento. No puede establecerse, por ejemplo, que está acreditado un daño antijurídico y luego negarse pretensiones porque la lesión al interés se originó en el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Esta conclusión, a la luz del análisis lógico de la responsabilidad patrimonial, resulta equivocada, incluso contradictoria.
Lo correcto sería, en ese caso, sostener que está demostrado el daño, pero este no es imputable al Estado por la intervención de una eximente de la responsabilidad. No estar en el deber jurídico de soportar una lesión implica que el derecho –bajo ninguna circunstancia– impone al asociado padecer esa afectación. Y a esta conclusión se llega para fundamentar el deber de reparar.
Reitero, es una contradicción insalvable sostener que el daño no se debe soportar y al tiempo negar la posibilidad de reparación como alternativa jurídica de la convivencia social. Como bien lo dijo la doctrina: “mal podría suponerse, entonces, una sociedad que tuviera como principio la no reparación del daño sufrido”. A lo que se 12 Expediente nº.59311 Aclaración de voto agrega: del daño antijurídico sufrido “(…) ello implicaría la ruptura del orden social y la aceptación de la posibilidad ilimitada de causar daño (…)”20.
En esta línea, las consideraciones acerca de la antijuridicidad del daño previamente demostrado, revisten procedencia y utilidad en cuanto al fundamento del deber de reparar. Este acercamiento a la noción de daño antijurídico y su análisis en los términos planteados, es consecuente con el temprano y consistente desarrollo jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional21, como del Consejo de Estado22, que durante los primeros años de vigencia del artículo 90 constitucional, se encargó de precisar los elementos normativos y valorativos que concurren para la configuración de la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, así como el significado y alcance de cada uno de ellos, tal como se ha expuesto. 3.
En cuanto al tercer punto del voto disidente, el fallo se pone de presente que: “la prueba del daño, junto con la acreditación de los demás elementos de la responsabilidad, genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral derivada del juicio de responsabilidad, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende de los artículos 1494 y 1757 del Código Civil.
Por lo tanto, tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación indemnizatoria, es un deber insoslayable del acreedor, que solo puede excepcionalmente suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma pues, debe subrayarse que la responsabilidad estatal plantea en esencia una cuestión obligacional entre acreedor (damnificado) - y deudor (Estado); una obligación de reparar el daño. Es que la obligación indemnizatoria derivada de la declaratoria de responsabilidad extracontractual para que se halle configurada exige prueba de todos los elementos de la responsabilidad, lo cual, por supuesto, entre otros implica probar el daño, que en el caso de marras se extraña”.
No obstante, considero necesario precisar que los artículos 1494 y 1757 del Código Civil no tienen aplicabilidad en materia de prueba del daño como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado. 20 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 27. 21 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996 [fundamento jurídico 5]. 22 Cfr. entre otras, Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, Rad. 8163 [fundamento jurídico consideraciones]. 13 Expediente nº.59311 Aclaración de voto En efecto, en relación con la cuestión que nos atañe, el aludido artículo 1494 comprende y relaciona cuáles son las fuentes de las obligaciones; mientras que el artículo 1757 se refiere a la prueba de existencia de una obligación o de su extinción en sentido sustancial.
Esta última norma constituye una regla general de la prueba de las obligaciones en materia civil y halla su campo de aplicación desde una perspectiva sustancial de las obligaciones civiles. Por lo tanto, no puede emplearse como fundamento normativo en materia de responsabilidad extracontractual del Estado –concretamente en la prueba de los elementos de la responsabilidad– cuya fuente se centra en el artículo 90 de la C.P. En ese orden, reitero, si bien existe la máxima de que “todo daño debe ser reparado” en uso de las decimonónicas normas de nuestro Código Civil y, que, además, la carga de la prueba de las obligaciones o su extinción corresponde a quien las alega, conforme al desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado, el fundamento normativo deviene es de la aplicación del artículo 90 de la Carta Política.
A su vez, las reglas de la carga de la prueba –que le son aplicables– no surgen de la norma sustancial del Código Civil –para alegar la existencia o extinción de una obligación– sino del Estatuto Procesal Civil (artículo 177 del CPC o 167 del CGP -según el caso-), por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo y del CPACA, para probar los supuestos de hecho que se pretendan hacer valer en un proceso, a la luz de los elementos de la responsabilidad del Estado.
Ahora bien, de considerarse que las normas civiles sustanciales tienen aplicabilidad normativa como reglas procesales (circunstancia que no comparto), como lo concluido en la decisión es la ausencia de prueba del daño como presupuesto de la responsabilidad, la aplicación del artículo 1757 del Código Civil tampoco tendría lugar, puesto que, como se dijo, esta disposición constituye una regla general de la prueba de las obligaciones como un todo, es decir, de las que surgen de todas las fuentes de las obligaciones indistintamente (luego de acreditados sus requisitos de existencia o de extinción), y no alude –concretamente– al daño como elemento de la responsabilidad extracontractual. 14 Expediente nº.59311 Aclaración de voto De manera que, los artículos 1494 y 1757 del Código Civil no constituyen fundamento normativo, ni regla procesal propia de la responsabilidad extracontractual del Estado, ni, concretamente, de la carga de la prueba del daño. Es estos términos dejo sentada mi aclaración de voto.
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ