CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actora:: 11001-03-15-000-2022-06695-00 Rosalba Martínez Caicedo Accionados: Magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá Asunto Consejero ponente:: Salvamento parcial de voto William Hernández Gómez (e) Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar parcialmente el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 3 de febrero de 2023 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se declaró la improcedencia de la acción respecto del cargo de desconocimiento del precedente alegado y se negó, en cuanto al defecto sustantivo, el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social y debido proceso, presuntamente quebrantados por las autoridades accionadas, con ocasión del fallo de 1º de agosto de 2022, mediante el cual confirmaron el de 3 de marzo de 2020, con el que el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 11001-33-42- 054-2018-00414-00)1.
En dicha providencia, la Sala mayoritaria determinó que los magistrados demandados no incurrieron en el defecto sustantivo alegado2, pues como el señor José Hugo Restrepo Berrío (q. e. p. d.) prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 10 años, 7 meses y 23 días, del 1º de febrero de 1973 al 2 de noviembre de 1982 (fecha cuando falleció en actos del servicio), se debía acudir al «[ ] régimen especial para los miembros de la fuerza pública contenido en el Decreto 609 de 1977 [ ]», por ende, comoquiera que, conforme a esa norma, se requerían 15 años o más al servicio de la institución para otorgar la pensión de sobrevivientes, lo cual él no satisfizo, no le asistía el derecho a la tutelante de acceder a esa prestación social.
Asimismo, se indicó que no era viable aplicar el principio de favorabilidad para conceder la mencionada pensión con base en el régimen general que para 1 Encaminado a obtener la anulación de loa actos administrativos que le negaron el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del señor José Hugo Restrepo Berrío. 2 Consistente en que no se aplicaron los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, normativa vigente a la fecha del fallecimiento del causante, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad para otorgar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el régimen general por encima del especial de los miembros de la Policía Nacional, por ser ese más beneficioso.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06695-00 Accionante: Rosalba Martínez Caicedo 2 esa época gobernaba la materia, esto es, el contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, dado que la establecía en el evento en que el fallecimiento del causante fuera de origen no profesional, lo que no ocurrió en este asunto, en el que se dio en actos del servicio.
Por otro lado, señalaron que la actora podía acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, de que trata los artículos 2563 y 2574 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para alegar el desconocimiento del precedente que aquí plantea, al considerar que el fallo cuestionado desatendió las sentencias de unificación de 1º de marzo de 20185 y 30 de mayo de 20196 de la sección segunda del Consejo de Estado, relacionadas con la aplicación del principio de favorabilidad, con el fin de que se acuda al régimen pensional que resulte más beneficioso, por lo que frente a ese aspecto se determinó que la tutela no colmaba el requisito de la subsidiariedad.
Ahora bien, aunque se comparte la decisión adoptada frente al defecto sustantivo alegado, no la aserción de que no se satisfizo la exigencia de la subsidiariedad respecto del desconocimiento del precedente, por cuanto, estimo, tal vicio debió examinarse en esta instancia constitucional, en razón a que comporta una de las causales específicas de procedibilidad de la tutela cuando se instaura contra providencias judiciales, lo que imponía su estudio de fondo.
Además, se advierte que el artículo 158 del CPACA estipula que «[h]abrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado», lo que, en principio, no se evidencia en este caso, cuanto más si las autoridades accionadas consignaron en el fallo objeto de reproche constitucional que «[ ] atendiendo al criterio actual del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de abril [sic7] de 2018, tampoco hay lugar a la retrospectividad de la ley, como quiera que uno de los requisitos para la 3 «FINES.
El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales». 4 «PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011. [ ]
PARÁGRAFO. En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía». 5 Expediente 68001-23-33-000-2015-00965-01 (3760-2016). 6 Expediente 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016). 7 Cabe advertir que dicha sentencia se emitió en marzo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06695-00 Accionante: Rosalba Martínez Caicedo 3 aplicación del principio de favorabilidad es que la ley cuya aplicación se pretende esté vigente al momento de los hechos, que en el presente caso corresponde al año 1982, época para la cual regían para efectos de reconocimiento pensional [los Decretos 609 de 1977 y 3041 de 1966], por lo que aunque con posterioridad a dicha fecha, existan leyes por medio de las cuales se consagren otra clase de requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, no habría lugar a su aplicación conforme al criterio jurisprudencial expuesto».
Con base en lo anterior, es dable colegir que las providencias de unificación que se estiman inobservadas se tuvieron en cuenta por los magistrados accionados, diferente es que consideraran que no se avenían a la controversia, toda vez que para acoger, en virtud del principio de favorabilidad, una norma más beneficiosa para el peticionario, esta debía estar vigente al momento del deceso del causante, lo que no ocurre en este asunto frente a la Ley 100 de 1993; y, en todo caso, en lo que atañe a la disposición vigente del régimen general para esa época (Decreto 3041 de 1966), solo regula la pensión de sobrevivientes para los trabajadores cuyo fallecimiento haya tenido un origen no profesional, lo que no acaeció en el sub lite, pues este se produjo en actos del servicio.
En ese orden de ideas, a mi juicio, se debió examinar de fondo el cargo de desconocimiento del precedente, con el objeto de determinar la presunta omisión de los magistrados accionados en atender la jurisprudencia vigente sobre la materia. A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto, porque, aunque comparto la negativa del amparo en lo atinente al defecto sustantivo, no se debía declarar la improcedencia de la tutela respecto del desconocimiento del precedente alegado, en razón a que constituye una de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, por ende, era indispensable su estudio de fondo.
Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER