REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Demandante: SOCODA SA Demandado: INSTITUTO E DESARROLLO URBANO (IDU) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – DESEQUILIBRIO ECONÓMICO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: Se revoca la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato no. 142 de 2007 suscrito entre el IDU y la sociedad SOCODA SA, por cuenta de la errónea identificación de la naturaleza jurídica del contrato, por el hecho de que no se incluyó dentro de los costos y gastos iniciales el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que procedía por cuanto el negocio jurídico incluía obligaciones de suministro.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 30 de junio de 2015 proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato, condenó al IDU y negó las restantes pretensiones de la demanda (fls. 155 a 168 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRAR la ruptura del desequilibrio (sic) económico del `Contrato de Obra No. JDU 142 del 27 de diciembre de 2007`por causa imputable al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, al no reconocer a la sociedad SOCODA S.A. el Impuesto al Valor Agregado IVA de los módulos de venta para el aprovechamiento económico del espacio público objeto del mismo, de conformidad con las declaraciones presentadas en los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008 ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU a pagar a la firma SOCODA S.A. la suma de $505.259.282,95, por concepto del Impuesto al Valor Agregado IVA de los módulos de venta para el aprovechamiento económico del espacio público objeto del `Contrato de Obra No. JDU 142 del 27 de diciembre de 2007`, de conformidad con las declaraciones presentadas en los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008 ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas. 2 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial.” (fls. 167 vlto y 168 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 2 de marzo de 2012 en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la Sociedad Socoda SA actuando por intermedio de apoderada judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 1 a 27 cdno. no. 1) con las siguientes pretensiones: “a) Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU a pagar a SOCODA S.A., la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y (sic) MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL DE DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($871.074.230.oo), discriminados en la forma en que aparece en el cuadro anexo, originados en el desequilibrio contractual ocurrido en la ejecución del contrato número 142 de 2007, junto con la correspondiente indexación e interés moratorios. b) Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a pagar a SOCODA S.A., la suma de CIENTO DOS MILLONES QUINIENTOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($102.500.142,oo), por concepto de intereses de mora por las facturas del ítem correspondiente a mantenimiento que fueron retenidas al contratista, pese a haber terminado la ejecución del contrato, con su correspondiente indexación. c) Ordenar el cumplimiento de la sentencia proferida en los términos indicados en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y a reconocer y para a mi poderdante los intereses que llegaren a causarse a partir de su ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del mismo Código. d) Se condene al IDU a pagar las costas del proceso.” (fl. 9 cdno. no. 1 - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 3 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) convocó la licitación pública no. IDU-LP- DTE-034-2007 con el objeto de contratar “las obras requeridas para la fabricación, instalación, mantenimiento que incluye reposición de mobiliario urbano denominado módulo de ventas destinado al aprovechamiento económico del espacio público para la ciudad de Bogotá D.C., fase 1 etapa 2 de la red pública de prestación de servicios a los usuarios del espacio público -REDEP” (fl. 2 cdno. no. 1). 2) En el pliego de condiciones de la licitación el IDU determinó que el presupuesto oficial total era de CINCO MIL QUINIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SESENTA Y TRES PESOS ($5.503`967.063) M/CTE, incluido el AUI “el cual no incluye IVA por ser el IDU una entidad del Orden Territorial (Ley 17 de 1992, Artículo 15 y Ley 21 de 1992, Artículo 100)” (fl. 2 ibidem). 3) En la sección 2.29 del pliego de condiciones el IDU previó que el proponente al momento de elaborar su oferta debía contabilizar en el AUI todos los gastos de administración, impuestos, contribuciones y utilidades. 4) Luego del proceso de licitación el IDU determinó que la oferta de Socoda SA era la más favorable, por lo cual el 27 de diciembre de 2007 suscribió el contrato de obra IDU número 142-2007 en el que se precisó que el valor no incluía IVA “por ser el IDU una entidad del orden territorial” (fl. 4 cdno. no. 1). 5) Durante la ejecución del contrato la DIAN requirió a Socoda SA para que procediera con el pago del IVA por considerar que el suministro de elementos que en desarrollo del contrato se efectuaba era objeto de gravamen, ante lo cual Socoda SA comunicó al IDU quien, a través de la Dirección Técnica Legal, emitió sendos conceptos el 30 de marzo y 31 de julio de 2009 en los que determinó que el contrato no era de obra sino mixto, y que como las obligaciones asignadas al contratista tenían un componente alto de suministro este no era responsable de la contribución especial IVA prevista en las Leyes 418 de 1997 y 1106 de 2006. 6) Sin contar con respuesta ni respaldo positivo sobre el requerimiento efectuado por la DIAN, Socoda SA, según consta en la resolución no. 2467 de 3 de febrero de 2010, pagó lo correspondiente al IVA más los intereses y sanciones por extemporaneidad. 4 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 7) El 26 de julio de 2011 se liquidó el contrato de mutuo acuerdo, documento en el que la sociedad dejó la salvedad de reservarse la posibilidad de reclamar por el desequilibrio económico sufrido como consecuencia del pago del IVA no reconocido por el IDU. 3.

Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 3 de julio de 2012 (fls. 1 a 6 cdno. no. 3) presentó contestación de la demanda con oposición a las pretensiones y solicitó que estas fueran negadas con los siguientes argumentos: 1) El contratista es una sociedad con experiencia en la ejecución de contratos de obra por lo cual no es posible que precisamente con el contrato suscrito con el IDU la DIAN lo sorprendiera con el requerimiento de pago del IVA. 2) Por otro lado, con la suscripción del contrato Socoda SA se obligó a pagar los gastos, impuestos y contribuciones que se causarán con ocasión de la ejecución del contrato no. 142 de 2007, por lo tanto no procede el requerimiento de cobro que realiza al IDU. 3) Propuso como excepción “cumplimiento de los requisitos de ley para el proceso licitatorio y la adjudicación del contrato, cobro de lo no debido” por cuanto el contratista con la suscripción del contrato se obligó al pago de todos los impuestos, gravámenes, aportes y servicios de cualquier género que establezca la ley.

El IDU no debe efectuar la devolución del IVA que solicita la contratista, pues, el contrato 142 de 2007 contiene obligaciones que corresponden a un contrato de obra y al mismo tiempo obligaciones propias de un contrato de suministro, por lo que el contratista desde el momento en que manifestó su intención de participar en la selección para ser contratista conoció el alcance y obligatoriedad de lo preceptuado en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997. 5 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 4.

La sentencia apelada La Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 30 de junio de 2015 (fls. 155 a 168 cdno. ppal.) declaró la ruptura del equilibrio económico del referido contrato de obra no. JDU 142 de 27 de diciembre de 2007, condenó al IDU al pago del IVA y negó las restantes súplicas de la demanda con base en el siguiente razonamiento: 1) El IDU incurrió en un error en la determinación de la naturaleza jurídica del contrato y por ello el desarrollo y ejecución de este se adelantó como contrato de obra, por lo cual se efectuó el pago de la contribución especial para la seguridad o impuesto de guerra al que están sujetos los contratos de obra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, y no el impuesto al valor agregado IVA que se cobra en los casos de adquisición de bienes y servicios. 2) Sin perjuicio de la advertencia que dejó en evidencia la contratista durante la ejecución del contrato, el IDU expresamente se abstuvo de modificar la naturaleza del contrato para ajustarlo a la realidad de las obligaciones en él previstas, y se negó al pago del impuesto. 3) En atención del requerimiento realizado por la DIAN la contratista procedió al pago del impuesto, liquidado en la suma de $429.025.000, correspondiente a las declaraciones del IVA de los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008 por concepto de los módulos de venta para el aprovechamiento económico del espacio público objeto del contrato de obra no. 142 de 2007 en condición de responsable del mismo conforme lo establece el artículo 437 del Estatuto Tributario. 4) Como prueba en el proceso se practicó un dictamen pericial financiero el cual fue objetado por error grave debido a que no se allegaron las pruebas o soportes de las operaciones matemáticas realizadas para llegar a la cifra presentada. 5.

Los recursos de apelación Las partes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 171 a 175 y 176 a 181 cdno. ppal.) los cuales fueron 6 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia concedidos por el a quo por auto de 20 de octubre de 2015 (fl. 196 ibidem), impugnaciones que fueron sustentadas en los siguientes términos: 5.1 Apelación del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) 1) Los pagos derivados de las obligaciones tributarias fueron conocidas por la empresa contratista quien, al momento de la suscripción del contrato, debió hacer las manifestaciones correspondientes. 2) La contratista obró de mala fe ya que con la argumentación presentada en el proceso es claro que no estaba de acuerdo con el pago de las contribuciones que le competían como ejecutora de un contrato de obra, y que tampoco quería cumplir con la carga tributaria que se le asignaba por ejecutar un contrato de suministro. 3) En ese sentido, el fallo de primera instancia debe ser revocado para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, pues, desde el mismo inicio de la licitación, la contratista tuvo toda la información tributaria que requería para establecer si había o no lugar a mayores contribuciones y, decidió suscribirlo y guardar silencio. 5.2 Apelación de Socoda SA 1) Los soportes del desequilibrio que se presentaron con la demanda fueron suficientes para declarar probada la ruptura del desequilibrio económico, sin embargo, a juicio del tribunal de primera instancia las conclusiones arrojadas por el perito financiero no son válidas, aun cuando las fuentes con las que contó el perito fueron precisamente las pruebas que tanto el tribunal de primera instancia como la entidad demandada tuvieron a su disposición durante el proceso. 2) En el acta de liquidación se registraron las salvedades atinentes a la petición de pago del IVA en la cual se funda la pretensión de desequilibrio, lo cual cumple con lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha instituido al respecto. 3) Por lo anterior, se insiste en las súplicas de condena en los montos allí establecidos y acreditados en el expediente. 7 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 6.

Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 12 de agosto de 2016 (fls. 219 y vlto. cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 8 de septiembre de 2016 (fl. 221 ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 2) En dicho término las partes presentaron sendos escritos con sus alegatos de conclusión (fls. 223 a 225 y 226 a 234 cdno. ppal.); el Ministerio Público rindió concepto (235 a 244 ibidem) en los siguientes términos: a) Desde el pliego de condiciones de la licitación pública no. IDU-LP-DTE-034-2007 el IDU incurrió en un error en la determinación de la naturaleza jurídica del contrato a suscribir y como consecuencia de ello en los aspectos tributarios aplicables al asunto. b) No obstante el evidente error en cuanto a la naturaleza del contrato, el IDU se negó a reembolsar al contratista la suma pagada por IVA de los módulos de venta de los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008. c) El hecho de que Socoda SA no hubiera advertido al IDU sobre el error al momento de la suscripción del contrato no la obliga a sumir el impuesto de IVA que le corresponde a la entidad contratante como adquirente de los bienes y/o servicios contratados. d) En relación con la apelación de la sociedad contratista, su discusión se subsume en los intereses corrientes y moratorios por la suma de dinero pagada por concepto de IVA a la DIAN, pagos que se encuentran acreditados con el dictamen pericial practicado pero que no pueden tenerse en cuenta ya que el perito no allegó con su dictamen las fuentes ni explicó detalladamente el origen de las conclusiones a las que llegó. e) Por último, solicita confirmar la sentencia apelada. 8 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada consiste en la petición de declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato no. 142 de 2007 suscrito entre el IDU y la sociedad Socoda SA por motivo de la errónea identificación de la naturaleza jurídica del contrato, por lo cual no se incluyó en los costos y gastos iniciales del contrato número IDU-142-2007 celebrado entre el IDU y a empresa Socoda SA el valor del impuesto al valor agregado (IVA) que procedía por cuanto el negocio jurídico incluía obligaciones de suministro.

La Sección Tercera, Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato, condenó al IDU por el valor del impuesto y negó las demás súplicas de la demanda. En el presente caso tanto el IDU como la sociedad actora interpusieron recursos de apelación; de una parte, el IDU sostiene que la contratista actuó de mala fe, por cuanto ella era quien tenía experiencia en la ejecución de este tipo de contratos y no advirtió el error en la definición de la naturaleza del contrato y, de otra, la actora insiste en las pretensiones de intereses corrientes y moratorios sobre el valor de los impuestos pagados por concepto de IVA, junto con las sanciones impuestas por la DIAN.

La Sala encuentra que la decisión de primera instancia de declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato no. 142 de 2007 por razón del valor del impuesto al valor agregado (IVA) que debió asumir el contratista por cuenta de la negativa del IDU, condenar al IDU en ese monto y denegar las demás súplicas de la demanda no resulta acertada, por lo que se revocará la sentencia para en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. 9 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.

Análisis de la impugnación Analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) En el pliego de condiciones de la licitación pública no. IDU-LP-DTE-034-2007 de octubre de 2007, el IDU, en cuanto a la calificación económica, determinó que el valor de la propuesta debía “tener en cuenta que de conformidad con el Artículo 15 de la Ley 17 de 1992 y el Artículo 100 de la Ley 21 de 1992, los contratos de obras públicas que celebre el Distrito Capital de Bogotá (como los de todas las entidades de Orden Territorial) no están sujetos al IVA.

En consecuencia, no debe incluirse IVA” (fl. 156 cdno. de pruebas no. 3 – resalta la Sala). 2) El 27 de diciembre de 2007, la sociedad Socoda SA suscribió con el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) el contrato no. 142 de 2007 con un plazo general de 16 meses contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de inicio, en la cláusula no. 1 se especificó el objeto del negocio con el siguiente tenor: “1.

OBJETO DEL CONTRATO. El CONTRATISTA se compromete para con el IDU, a ejecutar a precios unitarios fijos sin fórmula de ajustes, las obras requeridas para la `FABRICACIÓN, INSTALACIÓN, MANTENIMIENTO QUE INCLUYE REPOSICIÓN DE MOBILIARIO URBANO DENOMINADO MÓDULO DE VENTAS DESTINADO AL APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DEL ESPACIO PÚBLICO PARA LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. – FASE 1 ETAPA 2, DE LA RED PÚBLICA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LOS USUARIOS DEL ESPACIO PÚBLICO – REDEP`, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial lo dispuesto en el capítulo 4º y la propuesta presentada el 13 de noviembre de 2007 y los apéndices, los cuales hacen parte integral de este contrato (…)” (fl. 16 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) El contrato no. 142 de 2007 previó además en la cláusula 7, dentro de las obligaciones del contratista, la asunción de este sobre los impuestos, como se trascribe a continuación: “5) El CONTRATISTA asumirá el pago de todos los impuestos, gravámenes, aportes y servicios de cualquier género que establezcan las leyes colombianas (…)” (fl. 20 cdno. de pruebas no. 3 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 10 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) A su turno, en la misma cláusula 7 sobre las obligaciones del contratista en el contrato 142 de 2007 se estipuló lo siguiente: “B) Obligaciones en materia de elementos, equipos, materiales y personal: Serán a cargo del CONTRATISTA: 1) La adquisición, transporte, importación, si fuere del caso, montaje, utilización, reparación, conservación y mantenimiento de todas las maquinas, equipos, herramientas, repuestos, materiales y demás elementos necesarios para la ejecución del objeto del presente contrato, cumpliendo las normas de seguridad y procedimientos establecidos en los pliegos de condiciones o términos de referencia. 2) La adquisición de los materiales requeridos y el pago de los servicios de disposición de escombros serán por cuenta del CONTRATISTA.

(…)” (fl. 21 cdno. de pruebas no. 3 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4) El 28 de julio de 2011 las partes suscribieron el acta no. 24 contentiva de la liquidación del contrato no. 142 de 2007, documento en el que el contratista dejó una salvedad en la nota 1 del acta, así: “Nota 1. El contratista declara a paz y salvo a la entidad respecto a los conceptos atrás señalados.

Sin embargo, se reserva la posibilidad de reclamar por desequilibrio económico que considera sufrió con motivo del pago del IVA que tuvo que asumir como consecuencia de la modificación en la interpretación acerca de la naturaleza jurídica del contrato que realizó la entidad.” (fl. 46 ibidem – negrillas del original). 5) En el anexo explicativo del requerimiento ordinario no. 1123820080030 de la DIAN, la Jefe de División de Gestión de Fiscalización de la DIAN de Medellín solicitó: “Explicar las razones de tipo fiscal o jurídico por las cuales no se liquidó el impuesto sobre las ventas correspondiente a los módulos de venta fabricados en cumplimiento de los contratos de obra No. 112 y 142 celebrados con el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (DADEP) y el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 421 de Estatuto Tributario (…)” (fl. 134 cdno. de pruebas no. 3). 6) El 9 de febrero de 2010, con radicación IDU no. 010777, la sociedad contratista solicitó de manera urgente, entre otros pagos y reembolsos, la suma que efectivamente fue pagada a la DIAN por concepto del IVA generado por la ejecución del contrato no. 142 de 2007 en monto de “$429.003.000 (cuatrocientos veintinueve millones tres mil pesos) pagado a la DIAN, de los cuales $72.891.000 (setenta y dos millones ochocientos noventa y un mil pesos) corresponden a sanciones más intereses.

(…)” (fl. 191 cdno. de pruebas no. 5). 11 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.1 Impuesto al valor agregado (IVA) en el contrato no. 142 de 2007 El mencionado contrato no. 142 de 2007 celebrado por las partes de este proceso cuyo objeto contenía la fabricación, instalación, reposición de mobiliario y mantenimiento se enmarca en la definición de un contrato de suministro en virtud del cual “una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”1, pues, el objeto del negocio jurídico que se comenta fue el siguiente: “1.

OBJETO DEL CONTRATO. El CONTRATISTA se compromete para con el IDU, a ejecutar a precios unitarios fijos sin fórmula de ajustes, las obras requeridas para la ´FABRICACIÓN, INSTALACIÓN, MANTENIMIENTO QUE INCLUYE REPOSICIÓN DE MOBILIARIO URBANO DENOMINADO MÓDULO DE VENTAS DESTINADO AL APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DEL ESPACIO PÚBLICO PARA LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. – FASE 1 ETAPA 2, DE LA RED PÚBLICA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LOS USUARIOS DEL ESPACIO PÚBLICO – REDEP´, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial lo dispuesto en el capítulo 4º y la propuesta presentada el 13 de noviembre de 2007 y los apéndices, los cuales hacen parte integral de este contrato.” (fls. 15 y 16 cdno. de pruebas no. 3 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

Ahora bien, en relación con el hecho generador del impuesto sobre las ventas el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario2 determina que este se aplica a “las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente (…)”, y de acuerdo con lo dispuesto en el concepto unificado 0001 de 2003 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) “[e]l contrato de suministro conforme con la legislación comercial puede ser de bienes o servicios, esto es, podrá ser suscrito para la venta de bienes corporales muebles o para la prestación de servicios y en tal orden de ideas constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas (…)”.

Todo lo anterior, sin perjuicio de lo expresamente señalado en el artículo 15 de la Ley 17 de 1992 y artículo 100 de la Ley 21 de 1992. 1 Artículo 968 del Código de Comercio. 2 Texto original del Decreto 624 de 1989, modificado por la Ley 6 de 1992, adicionado por la Ley 223 de 1995, Ley 383 de 1997, la Ley 488 de 1998, Ley 633 de 2000 y la Ley 863 de 2003 con los valores ajustados por la Ley 111 de 2006. 12 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.2 El caso concreto En ese sentido, para la Sala es claro que atendiendo a la voluntad de las partes en cabeza del contratista estaba el “pago de todos los impuestos, gravámenes, aportes y servicios de cualquier género” (cláusula 7 del contrato no. 142 de 2007 fl. 20 cdno. no. 3), y como quiera que no se está discutiendo en modo alguno la decisión de la DIAN en torno a la legalidad del cobro del impuesto al valor agregado (IVA), sino que, por el contrario, en el presente asunto, se presenta el pago del impuesto como hecho constitutivo del desequilibrio económico se procede a establecer si está probado la ocurrencia del supuesto de hecho.

En relación con el reconocimiento del valor efectivamente pagado por parte de la demandante a la DIAN por concepto del impuesto al valor agregado (IVA), debe precisarse lo siguiente: a) La actora expresamente informó a su contratante mediante oficio de 9 de febrero de 2010 identificado con el número de radicación IDU no. 010777 que el valor pagado a la DIAN por concepto del IVA correspondió a la suma de $429.003.000, cifra que incluía el valor de la sanción moratoria más intereses por la suma de $72.891.000 (fl. 191 cdno. anexos no. 3). b) La parte demandante aportó al expediente, además, copia de la resolución de devolución y/o compensación no. 2467 de 3 de febrero de 2010 de la DIAN por valor de $429.025.000 (fls. 144 y 145 ibidem). c) El a quo en la sentencia objeto de apelación tomó como base gravable la suma de $429.025.000 y, luego de aplicar la fórmula correspondiente para actualizar el valor a la fecha de expedición de la sentencia, resultó la suma de $505.259.282,95.

Sin perjuicio de lo detallado con anterioridad, la parte demandante aportó el oficio número 1-11-238-000722 de 10 de septiembre de 2010 en el que expresamente la DIAN señaló: “los valores así compensados corresponden a los mayores valores determinados en las correcciones de las declaraciones de los periodos 13 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia descritos, como resultado de la investigación realizada por esta entidad, por el año gravable 2008, en la que se determinó que no se había facturado el impuesto sobre las ventas por ese mismo año gravable, correspondiente a los módulos fabricados en cumplimiento de los contratos de obra celebrados con el IDU y DAPED, de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 421 del Estatuto Tributario” (fl. 154 cdno. no. 3).

De acuerdo con lo indicado en precedencia para la Sala es claro que el valor inicial del impuesto que reconoció el a quo era de $429.025.000, cifra que incluyó las sanciones e intereses aplicados por la DIAN sobre el valor del impuesto, sin que en modo alguno la parte actora acreditara qué monto corresponde a la ejecución del contrato suscrito con el IDU y qué monto al suscrito con el DAPED. Conforme lo anterior, es claro que no hay documento alguno que acredite y desagregue los valores de las declaraciones de renta presentadas ante la DIAN, y determine con claridad qué valores le corresponden efectivamente a cargo de la sociedad demandante y al IDU con ocasión de la ejecución del contrato de obra no. 142 de 2007.

Por último, contrario a lo manifestado por la entidad demandada, el actuar de la empresa contratista no puede en forma alguna catalogarse de mala fe por el hecho de no haber solicitado la corrección en la naturaleza del contrato, de una parte, el título otorgado al contrato no incide en el real contenido y alcance de las obligaciones a las que se obligan las partes.

Por lo tanto, el recurso de apelación y oposición de la entidad demandada frente al argumento de mala fe no tiene vocación de prosperidad. De otra parte, no proceden los argumentos y peticiones contentivos del recurso de apelación formulado por el actor, como quiera que se revoca la decisión que accedía a sus pretensiones iniciales. Por consiguiente, la Sala encuentra que en el presente asunto no se encuentra acreditado el desequilibrio económico reclamado por la actora como consecuencia del pago del impuesto del IVA generado con ocasión de la ejecución del contrato no. 142 de 2007, por lo que la sentencia apelada será revocada y en su lugar, se negarán las súplicas de la demanda. 14 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 3.

Condena en costas Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase la decisión de la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 30 de junio de 2015 y, en su lugar, se dispone lo siguiente: “PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda.” 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza 15 Expediente no. 25000-23-26-000-2012-00404-01 (56.258) Actor: Socoda SA Controversias contractuales Apelación de sentencia la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.