Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., primero (1.º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Temas: Reliquidación pensión de jubilación de docente vinculado legal y reglamentariamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, compatibilidad entre pensión y salario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Guillermo Gutiérrez Moreno, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare a. la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 8410 del 30 de agosto de 2013 (nulidad parcial), emitida por el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación del municipio de 2 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Medellín, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Guillermo Gutiérrez Moreno, en cuantía de $ 3.268.889, en lo relacionado con la fecha de efectividad condicionada al retiro definitivo del servicio; ii) 11863 del 27 de noviembre de 2013, proferida por la entidad demandada a través de la cual se desató el recurso de reposición contra la anterior resolución, en el sentido de confirmar su contenido; y b. la falta de competencia del subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación del municipio de Medellín al expedir los actos administrativos censurados, comoquiera que esa función le corresponde al secretario de Educación del referido municipio.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, a lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación, más los incrementos anuales, equivalente al 75% de los salarios y acreencias laborales recibidas en el último año de servicio, sin que se le exija el retiro definitivo para proceder con la cancelación de la mesada; ii) ordenar a la entidad demandada cancelar las sumas de dinero dejadas de percibir debidamente indexadas desde la fecha de adquisición del derecho hasta cuando se efectúe su pago; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos1 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 16 de julio de 1986 hasta el 30 de junio de 1993, el señor Gutiérrez Moreno laboró como docente de tiempo completo en la Institución Educativa José Feliz de Restrepo; y posteriormente, fue vinculado como docente del municipio de Medellín, vínculo que, a la fecha de presentación de la demanda, continua vigente. ii) El señor Gutiérrez Moreno, elevó derecho de petición ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente. 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Aquella petición fue resuelta en el sentido de ordenar el reconocimiento de la prestación, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional; sin embargo, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio condicionó la efectividad de la prestación al retiro definitivo del servicio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 23 y 48 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; 1.° del Decreto 2285 de 1955; 5 del decreto Ley 224 de 1972; 42 del Decreto 1042 de 1978; y 70 del Decreto Ley 2277 de 1979. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: Los actos administrativos reprochados fueron expedidos con desconocimiento de las normas que debían fundarse porque el actor se vinculó a la docencia antes del 31 de diciembre de 1989, sin embargo, la entidad demandada otorga a la Ley 91 de 1989 un alcance que no tiene, pues aquella no impone el condicionamiento del retiro del servicio para acceder al pago de la pensión de jubilación, la cual es compatible con el salario. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 2 Conforme lo constató el Tribunal Administrativo de Antioquia en el marco de la audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 2017. Folios 83 al 85. 3 Expediente digital visible a índice 29 de la plataforma SAMAI del Tribunal Administrativo de Antioquia. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno i) No es un hecho en discusión que la normatividad en materia pensional aplicable al demandante es la Ley 33 de 1985, comoquiera que se vinculó al municipio de Medellín el 16 de julio de 1986, momento para el cual no se encontraba vigente la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, se le aplica lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dispone que los vinculados a partir del 1° de enero de 1990 tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente paralos pensionados del sector público nacional, que para la época era la Ley 33 de 1985; conforme fue reconocido en la Resolución 0840 del 30 de agosto de 2013. ii) El Consejo de Estado ha sostenido que el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes vinculados al servicio público desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, esto, teniendo en cuenta que el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de Ley 4a de 1992 no restringe dicha compatibilidad. iii) La Resolución 0840 del 30 de agosto de 2013 condicionó el reconocimiento y el pago de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio del actor, así mismo, tuvo en cuenta para su liquidación no solo la asignación básica sino el sobresueldo, las primas de navidad, de vacaciones, de carestía, de profesional docente, el aguinaldo y el subsidio de transporte.

En ese orden, se desvirtuó parcialmente la presunción de legalidad de aquel acto administrativo porque al señor Gutiérrez Moreno, le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional sin condicionamiento al retiro del servicio. iv) Respecto a la la inclusión de los factores salariales y prestaciones sociales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, de acuerdo con el certificado de salarios aportado, es decir, las primas profesional docente, de navidad, de vacaciones, de vida cara, aguinaldo y subsidio de transporte; no se encuentran enlistadas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, a excepción de la asignación básica mensual que hizo parte de la liquidación de la mesada pensional. 5 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que los conceptos antes mencionados no son factores salariales sino prestaciones sociales, y así tuvieran dicha calidad no son factores pensionales, puesto que el legislador no los incluyó como tal a efectos de hacer parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación devengada por el actor.

Sin embargo, pese a que la pensión vitalicia de jubilación del actor fue liquidada teniendo en cuenta no solo la asignación básica sino también sino el sobresueldo, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de carestía, la prima de profesional docente, el aguinaldo y el subsidio de transporte, que se reitera no constituyen factor salarial, al no haber sido objeto de demanda no es posible modificar la resolución de reconocimiento. iv) En el presente caso la exigibilidad del derecho pensional surgió el 4 de junio de 2009 y el actor elevó petición de reconocimiento pensional el 25 de abril de 2013, el dando lugar a la interrupción del fenómeno jurídico de la prescripción por un lapso de tres años, sin embargo, como la resolución que resolvió el recurso de reposición se notificó el 2 de diciembre de 2013 y la demanda fue instaurada el 28 de marzo de 2016, resulta forzoso concluir que las mesadas pensionales causadas desde el 4 de junio de 2009 hasta el 24 de abril de 2013, se encuentran prescritas. v) Por lo expuesto, se declara la nulidad de las resoluciones 08410 (nulidad parcial) y 11863 de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, se condena al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al señor Guillermo Gutiérrez Moreno la pensión de jubilación a partir del 5 de junio de 2009, día siguiente a la fecha de adquisición del estatus de pensionado, con efectos fiscales desde el 25 de abril de 2013, por prescripción trienal, previa deducción de los valores correspondientes para la seguridad social.

Las sumas adeudadas serán actualizadas. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de 6 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno apoderada, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) Conforme con el artículo 61 del CGP es imperioso vincular a la Secretaría de Educación municipal de Medellín como litisconsorcio necesario por pasiva, porque fue la entidad que negó al actor el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la pensión de jubilación. En consecuencia, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio está en imposibilidad material de cumplir la orden impartida por el a quo. ii) Los docentes a partir de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005, sólo se diferencian del régimen ordinario laboral en temas taxativamente expuestos, en los cuales no cabe la doble asignación proveniente de recursos del patrimonio público, patrimonio que es deber del juez administrativo proteger. iii) Ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, ni la Ley 115 de 1994, habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo.

La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la «pensión gracia» y del sueldo, aspecto que tiene sentido tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, toda vez que la pensión gracia es una dádiva del Gobierno nacional. iv) La Ley 344 de 1996 no mantuvo la vigencia de lo estatuido por el artículo 5º del Decreto 224 de 19725 como tampoco lo ha hecho ninguna otra norma de las muchas que posteriormente se han expedido y que al unísono han reiterado que es incompatible el disfrute de la pensión y del sueldo, lo cual es coherente con la situación de desempleo que afecta a economías estructuralmente deficitarias como la nuestra. v) La sentencia de primera instancia pasa por alto que el Decreto 224 de 1972 nunca cobijó a los docentes territoriales, sino que únicamente a los docentes de carácter 4 Expediente digital visible a índice 32 de la plataforma SAMAI del Tribunal Administrativo de Antioquia. 5 Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 7 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno nacional. 1.5.

Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia La parte demandante y el ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 6 de julio de 2023,6 se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia y hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para sentencia, respectivamente.7 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, i) i) si el señor Guillermo Gutiérrez Moreno tiene derecho a percibir la pensión de jubilación sin condicionamiento al retiro del servicio como docente oficial; y ii) si es necesario vincular a la Secretaría de Educación municipal de Medellín como litisconsorcio necesario por pasiva. 2.2.

Marco normativo Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de 6 Folio 114. 7 Al revisar SAMAI, la Sala observa que el demandante y el ministerio público no allegaron pronunciamiento. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio 9 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso 10 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno obligatorio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 4 de junio de 1954, nació el señor Guillermo Gutiérrez Moreno.9 De conformidad con los certificados que reposan en el plenario, el accionante prestó servicios de la siguiente forma: - Desde el 16 de julio de 1986, hasta el 1.° de julio de 1993, en el cargo de directos de Unidad Docente de la Institución Educativa Inem José Félix de Restrepo.10 - Desde el 6 de julio de 1993 hasta 29 de diciembre de 2014,11 como docente del municipio de Medellín. El 30 de agosto de 2013, el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación del municipio de Medellín expidió la Resolución 08410,12 mediante la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Guillermo Gutiérrez Moreno, efectiva a partir de la fecha en que se acreditara el retiro definitivo del servicio, en los siguientes términos: […] 2.

Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Caja de Previsión Social EICE, hoy en liquidación, ha venido prestando sus servicios así: ENTIDAD DONDE LABORÓ PERIODO Nro. Días CAJANAL 16-jul-1986 – 01-jul-1993 2.503 F.N.P.S.M – FIDUPREVISORA S.A. 06-jul-1993 – 04-jun-2009 5.729 Total 8.235 3.

Que nació el 04-jun-1954. 4. Que la fecha de status 04-jun-2009. 9 Conforme consta en su cédula de ciudadanía. Folio 59. 10 Folios 49 y 50. 11 Conforme consta en la Resolución 013500 del 11 del diciembre de 2014, expedida por la secretaria de Educación de Medellín, por medio de la cual se aceptó la renuncia, a partir del 30 de diciembre de 2014, al señor Guillermo Gutiérrez Moreno en el cargo de coordinador de la Institución Educativa Concejo de Medellín. CD obrante en el folio 1Bis. 12 Folios 32 y 33. 11 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno 5.

Que el (la) peticionario (a) tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad […]. (Resaltado original del texto) […] 7. Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación son: FACTOR VALOR Asignación Básica Mensual 2.949.121 Sobresueldo 549.431 Prima de Navidad 285.017 Prima de Vacaciones 125.225 Prima de Carestía 274.432 Prima Profesional Docente 36.366 Aguinaldo 136.883 Subsidio de Transporte 2.043 Total 4.358.518 Así mismo, el acto referido señaló para la liquidación de la prestación se tomó una tasa de reemplazo del 75 % del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha que adquirió el estatus jurídico pensional, para lo cual estimó la cuantía de $ 3.268.889, conforme las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003.

El 18 de septiembre de 2013, el señor Gutiérrez Moreno interpuso recurso de reposición contra la Resolución 08410 de 2013, con el fin de obtener su revocatoria y, en su lugar, se ordenara el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación en compatibilidad con el salario devengado, a partir de la fecha de adquisición del estatus de pensionado conforme las disposiciones de la Ley 33 de 1985, sin la exigencia del retiro definitivo del cargo.13 El 27 de noviembre de 2013, el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación del municipio de Medellín emitió la Resolución 11863,14 a través de la cual desató el recurso de reposición descrito líneas atrás, en el sentido de confirmar el contenido de la Resolución 08410 de 2013.

Dicha decisión tuvo fundamento en que el ingreso en nómina de pensionados a partir de la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional no era aplicable para los «docentes municipales (territoriales) Recursos Propios nombrados por el Municipio de Medellín y parcialmente pagados por el Ente Municipal Vinculante, conforme con los Convenios, Acuerdos y disposiciones legales reguladoras de estas particulares 13 Folios 40 al 45. 14 Folios 35 al 38. 12 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno formas de vinculación al [s]ervicio [d]ocente».

El 3 de enero de 2017, como consecuencia de una solicitud elevada por el actor el 3 de octubre de 2016,15 el secretario de Educación del municipio de Medellín expidió la Resolución 000112 mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Gutiérrez Moreno, con ocasión del retiro definitivo del servicio. En ese orden, la referida autoridad tomó una tasa de reemplazo del 75 % del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores de asignación básica, «coordinador», primas de navidad, de vacaciones y de «licencia/profesional» y auxilio de transporte; para lo cual estimó la cuantía de $ 3.926.625, efectiva a partir del 30 de diciembre de 2014.16 Finalmente, el acto en comento ordenó pagar al actor que las diferencias que resultaren entre la prestación inicialmente reconocida y el monto de la reliquidación. El 16 de enero de 2017, aquella decisión le fue notificada personalmente.17 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Frente al primer problema jurídico En primera medida, la Sala advierte que en el sub lite no está en discusión el régimen jurídico pensional aplicable al demandante, comoquiera que las partes no lo reprochan, por el contrario, en sede administrativa, a través del acto administrativo de reconocimiento pensional, se determinó que la prestación se liquidó en los términos de la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de reproche de la entidad apelante, la Sala confirmará la decisión del a quo que accedió al pago de la pensión de jubilación del demandante sin condicionamiento al retiro del servicio. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: 15 Conforme consta en la parte motiva de la Resolución 000112 del 3 de enero de 2017, CD obrante en el folio 1Bis. 16 CD obrante en el folio 1Bis. 17 CD obrante en el folio 1Bis. 13 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno La Constitución Política de 1886 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.

Textualmente, el artículo 64 dispuso lo siguiente: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.

Posteriormente, el Decreto Ley 1317 de 1960, reiteró la mentada prohibición; no sin antes establecer algunas excepciones de la siguiente manera: Artículo 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

En cuanto al ejercicio de la docencia, como una de las excepciones aludidas, el Decreto 224 de 1972 dispuso en el artículo 5º, lo siguiente: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.

Por su parte, el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, entre otras cosas, prorrogó la excepción en los mismos términos referidos, como se ilustra a continuación: Artículo 32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo 14 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno completo.

Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del erario, en los siguientes términos: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público hace referencia i) al desempeño de dos empleos de forma simultánea y/o ii) a recibir más de una asignación del tesoro público.

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado18 ha indicado que el contenido del precepto ejusdem, al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debe entenderse de manera irrestricta. En ese entendido, el artículo 128 Superior tuvo que ser desarrollado por la Ley 4.ª de 1992,19 que respecto de las mentadas restricciones dispuso lo siguiente: Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; 18 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003. 19 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 15 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, ello con base en los siguientes planteamientos: Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

Advierte la Sala que la excepción a la prohibición en comento también fue planteada por el legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2°, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: Artículo 279.

Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

En ese orden, para la Sala reviste suficiente claridad el hecho de que el goce de la pensión de vejez de los educadores vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Dicho de otra manera, legalmente les está permitido a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario, simultáneamente.

Al respecto, en sentencia del 14 de agosto de 2009, esta Corporación expresó lo 16 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno siguiente:20 Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199221 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. [Resalta la Sala].

Vale la pena recordar que la única disposición legal que de forma textual estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de vejez fue el Decreto 1278 de 2002, por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente, que estableció lo siguiente: Artículo 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares No obstante, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1157 de 2003, declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: […] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.

Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de agosto de 2009, radicación 050012331000200403824 01. 21 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 17 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.

La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible.

Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, denota que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública.22 En armonía con todo lo expuesto, deben tenerse en cuenta, además, los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a su fecha de vinculación al magisterio oficial debido a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues la determinación de tal punto es esencial en el sub judice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular del demandante es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia del derecho pensional, así como los elementos que podrían constituirlo.23 Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad.24 22 A dicha conclusión arribó esta Sala de Decisión en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 23 Existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) M. P. William Hernández Gómez. 18 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno De suerte que el personal docente vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto en el artículo 279 ibidem, situación que ha permanecido en el tiempo desde la promulgación del Decreto 224 de 1972, inclusive; en ese orden, aquellos pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir, además, su mesada pensional.

Así las cosas, descendiendo al caso particular, el señor Guillermo Gutiérrez Moreno tiene la posibilidad legal de continuar en ejercicio de la plaza como maestro estatal, y al mismo tiempo percibir una pensión de jubilación, toda vez que dicha atribución se deriva directamente de lo preceptuado en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 19 de la Ley 4ª de 1992, y 279 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan el anterior supuesto al menos hasta la edad de retiro forzoso, como excepción a la regla plasmada en el artículo 128 de la Constitución Política.

Ahora bien, en el expediente se demostró que la entidad demandada mediante las Resoluciones 013500 del 11 del diciembre de 2014 y 000112 del 3 de enero de 2017, aceptó la renuncia presentada por el actor, a partir del 30 de diciembre de 2014 y reliquidó su pensión de jubilación con ocasión del retiro definitivo del servicio, ordenando su pago a partir del 30 de diciembre de 2014, respectivamente.

Al respecto, llama la atención de esta Subsección que las partes no hicieron referencia alguna, en la audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 201725 ni en el recurso de apelación, a las resoluciones expedidas con posterioridad a los actos administrativos censurados, pues, conforme a lo expuesto, se acreditó que la situación jurídica del demandado fue modificada posteriormente por la Resolución 000112 del 3 de enero de 2017, en la que se ordenó la reliquidación de la prestación con efectividad desde el 30 de diciembre de 2014, esto es, a partir de la fecha del retiro del servicio del señor Gutiérrez Moreno; no obstante, se observa que aquella autoridad insistió en el momento en cual se hacía efectiva, lo cual atañe a la pretensión principal en este proceso. 25 Folios 83 al 85. 19 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Ahora, se destaca que dicho acto conserva la presunción de legalidad, al no ser objeto material de demanda en esta oportunidad, razón por la cual la Sala no está habilitada para efectuar su verificación de legalidad.

En ese orden, la entidad demandada deberá tener en cuenta los efectos de lo resuelto en esta providencia y que puedan recaer sobre la eficacia y ejecutoria de la Resolución 000112 del 3 de enero de 2017, pero en todo caso, sin que por esta razón se enerve o se ponga en discusión su validez y existencia. En suma, la pensión de jubilación del demandante no debe estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio de aquel, sino que debe hacerse efectiva sin restricción alguna desde la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, el 4 de junio de 2009, tal como lo determinó el a quo, momento en el que cumplió los 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que ya tenía acumulados los 20 años de servicio público y que se vinculó al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (concretamente en 1986); con efectos fiscales desde el 25 de abril de 2013, por prescripción trienal. 2.4.2.

Frente al segundo problema jurídico De otro lado, la entidad recurrente manifiesta que es necesario vincular a la Secretaría de Educación municipal de Medellín como litisconsorcio necesario por pasiva, porque fue la entidad que negó al actor el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario.

Pues bien, la Sala advierte que la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión a favor del actor. Aunado a lo anterior, se destaca que esta corporación26 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, únicamente es la Nación, Ministerio de Educación, 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 20 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, indican: Artículo 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]. La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 1989, así como el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal y económica.

Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Textualmente, señaló: Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]. 21 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Con posterioridad, el presidente de la República mediante Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990, en sus artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: Artículo 5º Recepción de solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Resaltado fuera del texto original). Sobre el asunto, esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021, sostuvo:27 […] Por lo tanto, puede afirmarse que en los actos administrativos en los que se reconocen prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es a la fiduciaria que lo administra a la que le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución. Lo expuesto en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal, tal como se reitera en la línea de interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado28.

Este postulado se sintetiza en que las consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración funcional radicada en los entes certificados, se consolidan única y exclusivamente bajo la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM. 27 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-14). 28 En las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: del 2 de julio de 2015, expediente: 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13); del 12 de julio de 2017, expediente: 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14), (ii) de la subsección B: del 5 de diciembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12)l; del 10 de julio de 2014, expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013); sentencias del 8 de septiembre de 2016, expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) y del 15 de noviembre de 2017, expediente: 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16). 22 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Como sustento de lo afirmado, es destacable el hecho de que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, (el cual fue derogado por la Ley 1955 de 201929, y posteriormente modificado por el artículo 5730 ejusdem), señala que las pensiones de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas por el aludido fondo mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien la administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente.

Empero, a pesar de la referida conjugación de intervinientes en el íter administrativo descrito, resulta imperioso precisar que ello no despoja a la mentada entidad de previsión de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los educadores estatales, aun ante la suscripción de encargos fiduciarios para la administración y pago material de tales prestaciones, pues ello es constitutivo de una situación externa que determina un procedimiento para materializar un derecho, pero no desplaza las obligaciones impuestas legalmente a una autoridad para garantizarlo.

Por lo expuesto, es posible asentir que frente a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en efecto existe una legitimación material en la causa por pasiva que la conmina, no solo a estar vinculada al presente proceso, sino a responder por el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho la demandante al estar dicha obligación dentro de su competencia y rango de funciones constitucional y legalmente previstas.

A contrario sensu, tal como lo esgrimió el Departamento de Arauca en su recurso de apelación, este no es responsable ni se encuentra legitimado para asumir la carga económica de la referida prestación, así como tampoco para concurrir parcialmente en ella, debido a que su actuar de trámite en la actuación administrativa no lo sujeta a lo decidido y menos a sus efectos cuando ello normativamente está asignado al FNPSM en virtud de su naturaleza jurídica.

Por lo expuesto, el recurso de apelación impetrado por la entidad demandada no tiene vocación de prosperidad. 3. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento 29 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 30 «[…]

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. […] Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]» 23 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,31 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor Guillermo Gutiérrez Moreno tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin condicionar su 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 24 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00746-01 (0567-2023) Demandante: Guillermo Gutiérrez Moreno goce a la demostración del retiro definitivo del servicio docente.

En ese orden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Guillermo Gutiérrez Moreno contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.