Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Expediente: 25000-23-36-000-2012-00628-03 (63.792) Demandante: María Valencia Arango de Salgado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y otros Referencia: Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada por la Sala.

Por una parte, considero que la sentencia abordó la caducidad de la acción de reparación directa derivada de la falta de investigación de la desaparición desde un criterio restrictivo que no se acompasa ni con el ordenamiento jurídico interno ni con los estándares de protección fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, la providencia desconoció la calidad de conscripto de la víctima y sustentó la tesis del caso en una versión de los hechos que constituía un rumor más sobre la forma como había desaparecido la víctima, pues en el expediente no obra una sola prueba que confirme el relato que la Sala decidió acoger para justificar la ausencia de responsabilidad del Estado.

En definitiva, en el proceso no se acreditó con suficiencia que José Fernando Salgado Valencia murió ahogado al decidir por voluntad propia nadar en las aguas del Mar Caribe, lo que sí estaba acreditado es que para la fecha de su muerte estaba vinculado a la Armada Nacional en la prestación del servicio militar y que dicha entidad no logró demostrar las circunstancias en que despareció. La sentencia señaló que la acción por la desaparición de José Fernando Salgado Valencia no estaba caducada, ya que al momento de la presentación de la demanda se desconocía su paradero.

No obstante, declaró la caducidad respecto de las pretensiones dirigidas a obtener una indemnización por la negligente investigación de los hechos, por considerar que respecto a esas pretensiones el término para presentar la demanda corría desde el día siguiente a la notificación de la decisión de 30 de mayo de 2007 que confirmó la resolución inhibitoria de 17 de julio de 2006 proferida por la Fiscalía1.

Al respecto, considero que, bajo las previsiones del artículo 164 del CPACA, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada se contabiliza a partir de la aparición de la víctima o de la ejecutoria de la sentencia penal y, con ello, se hace referencia a todas las pretensiones derivadas de ese delito, lo cual incluye la falta de 1 Por lo que se concluyó que la solicitud de conciliación extrajudicial de 21 de noviembre de 2011 y la demanda de 4 de julio de 2012 fueron extemporáneas Expediente: 25000-23-36-000-2012-00628-03 (63.792) Demandante: María Valencia Arango de Salgado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y otros Referencia: Reparación directa _________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 3 investigación o la negligencia en el trámite.

En mi concepto, no hay razón para dar un tratamiento distinto a esas pretensiones cuando todas las reclamaciones derivan del hecho generador de la desaparición. En todo caso, como lo he manifestado reiteradamente en casos similares, la norma especial sobre desaparición forzada contenida en el artículo 136 del CCA, cuyo contenido material fue reproducido en el artículo 164 del CPACA, contiene una regla contra convencional y, en consecuencia, constitucionalmente inadmisible.

En efecto, La Corte IDH, en el caso Órdenes Guerra vs Chile, reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces, por lo que se debe asegurar a estas víctimas el acceso en cualquier tiempo a las distintas acciones judiciales que garantizan sus derechos.

Dicha sentencia hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile y vinculó a los demás Estados parte como “norma convencional interpretada”2. De manera que la regla constitucional vigente desde la expedición de esa providencia prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado y así debe interpretarlo el Estado que ha adquirido el compromiso de aplicar correctamente la Convención. Por lo anterior, considero que, en este caso, como los anteriores en que los que he salvado o aclarado el voto por esta misma razón, no procedía realizar un cómputo de caducidad, ya que con ello se quebrantan las obligaciones internacionales previstas en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las cuales el Estado se ha comprometido a cumplir íntegramente, y, a su vez, se vulneran los principios contenidos en nuestra Constitución. Por otra parte, en el análisis sustantivo del caso, la Sala ignoró la calidad de conscripto de la víctima y las obligaciones que tenía el Estado frente a él. En el expediente está plenamente probado que al momento de los hechos José Fernando Salgado Valencia prestaba el servicio militar obligatorio, al respecto obra su resolución de nombramiento y se trató de un asunto que no fue objeto de discusión entre las partes.

Además, la sentencia defiende que la víctima causó su propio daño porque, según declaraciones de sus compañeros de conscripción, decidió lanzarse al mar y nunca volvió a salir. No obstante, en el expediente no obran las declaraciones de los supuestos compañeros que vieron por última vez a la víctima, tampoco obra el proceso penal en el que presuntamente ellos declararon.

La Sala fundó su interpretación en el contenido de la resolución inhibitoria proferida por la Fiscalía, en la cual se refirió que entre las pruebas allegadas al proceso obraban las declaraciones de dos compañeros de la víctima quienes se pronunciaron sobre la desaparición de José Fernando en el mar, sin embargo, se insiste, esas declaraciones no están en el expediente y ni siquiera 2 Ver en ese sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013.

Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac- Gregor Poisot, a la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay. Expediente: 25000-23-36-000-2012-00628-03 (63.792) Demandante: María Valencia Arango de Salgado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y otros Referencia: Reparación directa _________________________________________________________________________________________________________________ 3 de 3 fueron citadas textualmente en la resolución de la Fiscalía que se limitó a enunciarlas.

Además, en la misma resolución se citan otras pruebas (informes y oficios) según las cuales la víctima había sido detenida en otro país. De manera que es inexplicable la razón por la cual la Sala consideró probado el hecho exclusivo de la víctima, cuando no hay pruebas que acrediten esa causal de exoneración y, por el contrario, hay pruebas contradictorias sobre su paradero, las cuales reafirman que no se tenía conocimiento cierto sobre lo que había ocurrido.

En definitiva, en este caso está probado que José Fernando desapareció mientras estuvo vinculado a la Armada Nacional y la entidad no cumplió con su deber de reintegrar al conscripto en las mismas condiciones en que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, de encontrarse muerto sus restos aun permanecen desaparecidos y la entidad demandada no dio información certera sobre su paradero.

En ese sentido, en mi concepto, la entidad era responsable por la desaparición de José Fernando Salgado Valencia y así debió declararse en la decisión de la cual me aparto. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado