11001031500020230147300 — Consejo de Estado

Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Demandante: JEIFER RAFAEL DITA MARTÍNEZ Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, CREMIL Y OTRO Tema: Acción de tutela contra acto administrativo – improcedencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por el señor Jeifer Rafael Dita Martínez contra el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito presentado el 21 de marzo de 2023, el señor Jeifer Rafael Dita Martínez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerza Militares, Cremil, Ejército Nacional, con el fin de que le sean amparados “los derechos constitucionales fundamentales previstos en los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 21, 25, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 85, 86, 87, 93, 94 y 217 de la carta magna”. 2.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la Resolución 1388 del 13 de febrero de 2023 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al (a la) señor(a) SOLDADO PROFESIONAL (r) DEL EJÉRCITO JEIFER RAFAEL DITA MARTÍNEZ… 3. Solicitó el amparo de los derechos fundamentales mencionados y, en consecuencia, requirió: Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “(…)

PRIMERO: solicito señor juez que por medio de usted se me pague mi mínimo vital, que por derecho tengo, al momento de informarme del acto administrativo, teniendo conocimiento que ellos tienen un tiempo prudente para resolver mi inconformismo y el no aceptar e interponer recursos, pero no tienen la potestad para retener el salario, las únicas personas que pueden hacerlo es usted o mi orden suscrita como lo establece la norma 1429 del 2010 y a la fecha no he dado mi autorización y ellos no cuentan con su fallo, para poder retenerme mi mínimo vital.

SEGUNDO: solicito muy amablemente que por medio de usted sea pagado mi salario de forma inmediata puesto que mi familia y yo, no tenemos que comer, no he podido pagar los recibos de luz, agua y gas, donde el estado es garante de proveer que todo colombiano se le respete, aportando las pruebas pertinentes que acreditan mis obligaciones mensuales y yo soy el único que da a mi familia sustento, teniendo dos menores de edad vulnerándoles el derecho a la comida y servicios vitales, porque al no pagar los servicio como agua, luz y gas, los suspenden CUARTO: Señor Juez solicito que por medio de usted se me ampare el mínimo vital.” 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 27 de febrero de 2023, luego de 20 años, 4 meses y 18 días de servicio, el señor Dita Martínez fue retirado de la actividad militar por tener derecho a la asignación de retiro, con el grado de soldado profesional del ejército. 5.

Por lo anterior, mediante Resolución 1388 del 13 de febrero de 2023 se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 28 de febrero de 2023, así: - En cuantía del 70.00% del salario mensual (Decreto 2613 del 28 de Diciembre de 2022), indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 40%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho, punto cinco (38,5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 23% del subsidio familiar, de conformidad con lo señalado en el artículo 5º del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014.

(…) ARTÍCULO 4°. Manifestar al señor(a) SOLDADO PROFESIONAL (r) DEL EJÉRCITO JEIFER RAFAEL DITA MARTINEZ, que en virtud del artículo 19 de la Resolución No. 8062 del 2016, los descuentos sobre su asignación de retiro, operarán hasta el 50% del valor de la misma. Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ARTÍCULO 5°.

El (La) Señor(a) SOLDADO PROFESIONAL (r) DEL EJÉRCITO JEIFER RAFAEL DITA MARTINEZ, aportará con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 5% del valor total de la prestación reconocida, que se descompondrá en la siguiente forma: el 4% se destinará al pago de servicios médico-asistenciales y el 1% para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares e igualmente contribuirá con el monto del aumento de su Asignación equivalente a los 10 días siguientes a la fecha en que éste se cause, de conformidad con lo previsto en los incisos 38.1 y 38.2 del Artículo 38 del Decreto 4433 de 2004.

(…). 6. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición el cual, mediante Resolución 4572 del 12 de abril de 2023 se rechazó por extemporáneo de conformidad con los artículos 76, 77 y 78 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3. Fundamentos de la vulneración 7.

Argumentos contra el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro: El actor adujo que la resolución que ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro desmejoró su situación, pues cuando estaba activo devengaba $3´000.000. Por lo anterior, indicó se desconoció la sentencia unificación del Consejo de Estado con radicado 85001-33-33-002-2013-0023-01 “donde profirió que se reconocería el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, sería cancelado y liquidado de la siguiente manera tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como parida computable en dicha prestación; así en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y en el porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que perciba tal partida, lo cual he venido reclamando”. 8.

Estimó que se le está causando un perjuicio irremediable y se vulnera su mínimo vital, ya que la entidad demandada le ha retenido durante 3 meses su salario, “apelando que ellos deben revisar el recurso interpuesto por mí, dejándome sin mi mínimo vital, artículo 334 constitución política de Colombia, siendo ya poseedor de esta norma desde el momento en que me enviaron acto administrativo, informándome mi manera de liquidación”. 9.

Con ocasión a lo anterior, resaltó que se ha perjudicado su vida crediticia y el sustento de su familia, “sin manifestar que mientras retienen mi salario porque no ha sido consignado y manejan mi dinero porque por derecho ya tengo asignación de retiro, dejando de pagar servicios vitales como agua, luz, gas, llamando en reiteradas Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ocasiones, informando que el salario no será consignado, preguntándome como les daré de comer a mis hijos y pagar las obligaciones básicas”.1 10.

Indicó que Cremil debió informarle por escrito que su salario había sido retenido, como lo establece la Ley 1429 del 2010. 1.4. Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio 11. Mediante auto del 31 de marzo de 2022, la magistrada ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Ministerio de Defensa Nacional, a la Caja de Retiro de las Fuerza Militares, a Cremil y al Ejército Nacional, como entidades accionadas. 1.5.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes: 1.5.1. Caja de Retiro de las Fuerza Militares, Cremil 12. En cuanto a los argumentos contra el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro: Solicitó declarar la improcedencia de la acción porque no se acreditó el perjuicio irremediable ni se presentó la tutela como un mecanismo judicial transitorio, sino que por el contrario, se pretende el pago de sumas de dinero, pretensiones que son propias de otros mecanismos judiciales, “obviando el trámite ordinario correspondiente y buscando que el juez constitucional asuma competencias de juez ordinario, quebrantando el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.” 13.

Igualmente, puso de presente que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues ha garantizado el debido proceso en la actuación administrativa, y se le han puesto en conocimiento los argumentos de hecho y de derecho por los cuales no es posible acceder al reajuste de la asignación de retiro, pues como bien lo advierte el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el reconocimiento de la partida de subsidio familiar se fundamenta en las normas vigentes durante el tiempo de actividad del militar y es con base en éstas en que se realizan los aportes para asignación de retiro y con los porcentajes señalados en la norma que aplique a cada caso concreto. 1 Se transcribe con posibles errores ortográficos.

“De esa manera, NO es posible para esta Caja de Retiro, inaplicar la forma y porcentajes en que debe reconocerse esta partida computable, pues ello sería igual a desconocer los preceptos normativos que regulan ello.” 15. Agregó que tampoco es posible reconocer la partida computable prima de antigüedad en el 58.5% dentro de la asignación de retiro del accionante, esto es en el 100% de lo que devengaba en actividad, “pues no es posible para esta Caja de Retiro reconocer esta prestación, desconociendo lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la sentencia de unificación mencionada, normas que prescribió el legislador como de aplicación obligatoria para esta entidad.” 16.

Respecto del argumento consistente en que se le ha retenido el pago de su asignación de retiro: Adujo que el señor Dita Martínez fue retirado de la actividad militar el 30 de noviembre de 2022 por tener derecho a la pensión, en la cual se denota que la baja efectiva fue el 27 de febrero de 2023, con el grado de soldado profesional del ejército Nacional. 17.

Agregó que según lo regulado en el Decreto 1794 del 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 12 indica: “ARTICULO

12. TRES MESES DE ALTA. El soldado profesional con derecho a pensión, continuará dado de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses a partir de la fecha del retiro para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso devengará la totalidad de los haberes.” 18. Agregó que, los tres meses siguientes al retiro del militar son de alta, por lo que la Dirección de Personal del Ejército continuó cancelando los haberes correspondientes a su cargo, esto es, hasta el 27 de febrero del año en curso. 19.

Puso de presente, que al señor soldado profesional del Ejército Nacional Jeifer Rafael Dita Martínez se le reconoció asignación de retiro a través de Resolución 1388 del 13 de febrero de 2023, la cual fue notificada a través de oficio 2023010329 del 14 de febrero de 2023, como se observa: Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 20.

Indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha actuado conforme a la legislación vigente, y sin desconocer ninguno de los derechos del accionante, ya que se le ha garantizado su debido proceso y el derecho de contradicción de la liquidación de su asignación de retiro, y no es posible desconocer los términos legales establecidos por el CPACA en relación con la ejecución de los actos administrativos. 21.

Estimó que, verificado con el grupo de nómina de esa entidad, el señor soldado profesional del Ejército Dita Martínez ya se encuentra incluido en nómina. Por lo que, el pago de la mesada del mes de marzo se realizó a su cuenta del banco BBVA. Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 22. Si se atiende a lo indicado en la demanda, al Consejo de Estado no le correspondería conocer de la solicitud de amparo, comoquiera que, la tutela se dirige contra el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerza Militares, Cremil, Ejército Nacional y por ello el reparto del mecanismo de protección constitucional debería hacerse en primera instancia, a los Jueces del Circuito.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y al numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021. 23. Sin embargo, la Corte Constitucional, de manera reiterada, ha indicado que: 3. Ahora bien, según la jurisprudencia pacífica de esta Corporación, las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela.

Ello implica que el mencionado acto administrativo nunca podrá ser usado por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia. Esta forma de proceder se opone, principalmente, al derecho al acceso a la administración de justicia, dado que no existe fundamento alguno para asumir este conjunto normativo como un mandato procesal del que dependa la resolución del asunto en sede de instancia. (Negrita y subrayado fuera del texto). 24.

Igualmente, las consideraciones del máximo Tribunal Constitucional coinciden con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, en el que se advirtió:

PARÁGRAFO 2. Las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia. 25. En cumplimiento de las directrices jurisprudenciales y normativas expuestas, el Consejo de Estado asume la competencia para conocer de la demanda que presentó el señor Dita Martínez. 2.2.

Problema jurídico 26. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los argumentos del escrito de tutela, la intervención de la entidad accionada y lo probado en el proceso, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 27.

¿Se superan en el caso concreto el requisito adjetivo de la acción de tutela referido a la subsidiariedad respecto de los cargos elevados en contra de la resolución que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro? 28. De superarse dicho requisito, ¿se vulneraron o no los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad como consecuencia del acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago la asignación de retiro del señor Dita Martínez? 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 29. Para resolver el interrogante, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela; (ii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela; y (iii) análisis del caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela 30. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 31.

La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable2. 2.5.

Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. 32. Al respecto, la Sala reitera el criterio expresado en ocasiones anteriores3, el cual se expone a continuación. 33. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa 2 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 3 Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, del 10-09.2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 13001-23-33-000-2015-00440-01 y del 21.07.2016, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33- 000-2016-00293-01 Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 34.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 35. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia4. 36.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. 37. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.6.

Caso concreto 38. Frente a las inconformidades frente al acto administrativo que reconoció la asignación de retiro: La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión a la Resolución 1388 del 13 de febrero de 2023 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al (a la) señor(a) SOLDADO PROFESIONAL (r) DEL EJÉRCITO JEIFER RAFAEL DITA MARTÍNEZ…” Lo anterior toda vez que dicho acto administrativo fue liquidado de 4 En sentencia T-313 del 01.04.2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 manera errónea y esto ha perjudicado su vida crediticia, lo que le impide pagar sus obligaciones básicas y llevar el sustento a su familia. 39.

Del contenido de la comunicación y la decisión de la institución de reconocer la asignación de retiro efectuada, la Sala advierte que se trata de un verdadero acto administrativo, porque contiene la voluntad de la administración encaminada a producir efectos en el mundo jurídico, de contenido particular y concreto y, en ese orden, es pasible de control en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. 40.

En tal sentido, se destaca que contra la decisión adoptada por la entidad accionada, el actor debe ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 20115, a saber nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, actuación judicial en el marco del cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 2416 ejusdem. 5 “Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 6 Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 41.

En consecuencia, para la Sala es claro que, en el presente caso, el accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, sin embargo, no ha iniciado la acción correspondiente. 42. En efecto, el señor Dita Martínez ante la posible afectación de otros derechos o la urgencia de su protección, puede solicitar el decreto de medidas cautelares en el curso de la acción ordinaria, dichos medios se presentan en nuestra legislación como eficaces e idóneos para lograr una verdadera tutela judicial, tornando innecesaria la intervención del juez de tutela para la protección transitoria de los derechos fundamentales, cuando se trata de asuntos que se deben debatir previamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 43.

En ese orden de ideas, corresponde al juez de lo contencioso administrativo a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legal- y la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 44.

Se recuerda que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, así como tampoco resulta procedente cuando se están reclamando derechos de carácter económico, una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. 45.

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que “conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 contencioso administrativo.

En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”.7 46. Análisis del perjuicio irremediable alegado por el actor: Así, en jurisprudencia reiterada8 la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente como mecanismo para la protección de derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados o amenazados por la expedición de actos administrativos. 47.

El Alto Tribunal ha indicado que, en estos casos, el amparo opera como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, evento en el que el juez de tutela podrá suspender el acto censurado mientras se surte el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 48. Por tanto, dicha Corte ha señalado que el accionante debe acreditar la necesidad de la medida para evitar la consumación de aquel daño, por lo que está en la obligación de probar que: i) se está ante un perjuicio grave e inminente; ii) se requieren medidas urgentes e impostergables para superar el daño. 49.

No obstante lo anterior, si bien el señor Dita Martínez adujo que la reliquidación ordenada en el acto administrativo que reconoció su asignación de retiro ha perjudicado su vida crediticia, lo que le impide pagar sus obligaciones básicas y llevar el sustento a su familia y afecta su mínimo vital, ello no constituye una circunstancia suficiente a efectos de otorgar el amparo deprecado, toda vez que, de los documentos obrantes en el expediente de tutela y de lo relatado por el actor, no se advierte la existencia de un peligro de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, y que en tal sentido, se requiera una medida impostergable por parte de este juez constitucional para neutralizar dicha afectación. 50.

Aunado a lo anterior, el señor Dita Martínez no allegó prueba alguna sobre la afectación de su mínimo vital o una situación de vulneración o indefensión que constituya un perjuicio irremediable, lo cual cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que quedó demostrado que actualmente devenga una asignación de retiro por $ 1.554.684,00, como quedó probado de la constancia expedida el 22 de febrero 7 Corte Constitucional, Sentencia T-030 del 26.01.2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 8 Ver, entre otras sentencias: Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-851 del 12.11.14., M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

Exp: T-4.370.918; Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-161 del 10.03.17., M.P. (E) José Antonio Cepeda Amarís. Exp: T-5769057; Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-442 del 13.07.17., M.P. Alberto Rojas Ríos. Exp: T-6.028.205; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-236 del 30.05.19., M.P. Diana Fajardo Rivera.

Exp: T-7.132.435 Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de 2023 por la Dirección de Personal de Ejército, por lo que tiene garantizado su derecho al mínimo vital. 51.

Igualmente, frente al argumento consistente que se le vulnera su mínimo vital, ya que la entidad demandada le ha retenido durante 3 meses su salario, lo que le impide sufragar los gastos de su hogar, se tiene que de las pruebas obrantes en el expediente la parte actora devenga una asignación de retiro por $ 2.864.887 y se le realizan unos descuentos por un valor de $1.310.203, recibiendo el pago de su referida asignación por un valor neto de $1.554.684,00, como quedó probado de la constancia expedida el 22 de febrero de 2023 por la Dirección de Personal de Ejército, la cual se adjunta nuevamente: 52.

Sin embargo, esta Sala no advierte la configuración de un perjuicio irremediable que atente contra su mínimo vital, pues dichos descuentos, a saber de la Previsorasavol, Asociación Defensoría Mílitar, Asociación Defensoría Mílitar, PrevisoraSabub, Cooserpark, Sistema de Salud FFMM, Aporte Caja de Retiro FFMM, fueron autorizadas por el actor en concordancia con el artículo 5º9 de la resolución que reconoció su asiganción de retiro, aunado a un crédito que tiene con el Banco Davivienda, como se puede corroborar del extracto bancario allegado por la Cremil: 9 ARTÍCULO 5°.

Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 53. En ese orden de ideas, no se observa que la Cremil esté reteniendo de manera ilegal o irregular el salario del actor, como lo afirmó en su demanda, ya que como quedó probado estos fueron autorizados en el acto administrativo que reconoció su asignación (de conformidad con lo previsto en los incisos 38.1 y 38.2 del artículo 38 del Decreto 4433 de 2004) frente al cual se interpuso recurso de reposición de manera extempóranea y se encuentra en firme. 54.

Ahora bien, se reitera que frente al argumento del actor consistente en que se le retuvo su salario por 3 meses y se le está vulnerando su mínimo vital, debe destacarse que como lo explicó la Cremil, el señor Dita Martínez fue retirado de la actividad militar el 30 de noviembre de 2022 por tener derecho de la pensión y fue dado de baja efectiva fue el 27 de febrero de 2023, con el grado de soldado profesional del Ejército Nacional.

Por lo anterior, mediante Resolución 1388 del 13 de febrero de 2023 se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 28 de febrero de 2023. 55. Es así que, la Cremil dio aplicación a lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 1794 del 200010, que indica: “El soldado profesional con derecho a pensión, continuará dado de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses a partir de la fecha del retiro para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso devengará la totalidad de los haberes.” 56. En ese orden de ideas, no se logró probar que la Cremil haya retenido de manera ilegal el pago de su asignación de retiro, como lo afirmó el actor, por el contrario, adujo que actuó conforme a la ley, porque los tres meses siguientes al retiro del 10 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 militar son de alta y en tal sentido, la Dirección de Personal del Ejército continuó cancelando los haberes correspondientes a su cargo, esto es, hasta el 27 de febrero del año en curso.

Aunado a que a la fecha está recibiendo el pago de su asignación de retiro, porque se encuentra incluido en la nómina de la entidad, como quedó evidenciado. 57. En todo caso, conforme al argumento de actor consistente en que “la liquidación efectuada en su asignación de retiro le desmejoró su situación, pues cuando estaba en servicio activo devengaba $3´000.000 y con la asignación de retiro la mitad”, lo cierto es que en efecto, dicha prestación es de naturaleza económica y surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la fuerza pública, cuyo monto no podrá ser el mismo que devengaba cuando estaba en servicio activo, pues su liquidación dependerá de los reajustes que deban efectuarse en cumplimiento de la normatividad y la jurisprudencia vigente frente al tema. 58.

De igual forma se le recuerda al señor Dita Martínez que, si considera que su asignación de retiro fue incorrectamente liquidada, pues no se tuvieron en cuenta una serie de partidas computables, como lo afirmó en su escrito de tutela, debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de dicho acto administrativo, por los motivos expuestos anteriormente. 2.7.

Conclusión 59. Por lo expuesto, se declarará la improcedencia de la acción porque no se cumplió con el requisito de subsidiariedad porque decisión de la administración es pasible de ser controvertida en sede judicial y no resulta viable realizar un análisis de los derechos del accionante en lo que involucra el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, aunado a que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción presentada por el señor Jeifer Rafael Dita Martínez, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. Demandante: Jeifer Rafael Dita Martínez Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01473-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (Firmado electrónicamente) Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE (Firmado electrónicamente) Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (Firmado electrónicamente) Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL (Firmado electrónicamente) Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.