1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Reparación directa Temas: ELEMENTOS PARA LA PROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO - constreñimiento para presentar declaraciones de legalización – No se acreditó la configuración del daño antijurídico alegado dado que la medida cautelar de aprehensión decretada por la DIAN obedeció al cumplimiento de sus funciones dentro de un proceso reglado en el estatuto aduanero / DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN POR ÓRGANOS DEL ESTADO – Ausencia de criterios de imputación en el caso concreto – el proceder de la demandante fue lo que dio lugar a ser investigado, convirtiéndose en un caso de interés para los medios de comunicación. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Se demanda la reparación de los daños causados por una falla del servicio en que habría incurrido la DIAN derivada del supuesto constreñimiento contra la sociedad demandante para que presentara unas declaraciones de legalización de importación de unos vehículos automotores, al tiempo que difundió información errónea de la empresa en medios masivos de comunicación. I. SENTENCIA APELADA La demanda 1.

Corresponde a la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual decidió la demanda instaurada el 7 de marzo de 20141, por la sociedad GP CARS S.A.S.2 contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN -, con el propósito de que se le declare responsable por la falla del servicio en que habría incurrido con ocasión del constreñimiento injustificado para que la demandante presentara las declaraciones de legalización de importación de unos 1 Folio 33 -reverso- y 34, c. 1. 2 Mediante auto del 27 de noviembre de 2017 (folios 417 y 418, c. 1) el Tribunal aprobó la cesión de derechos litigiosos acordada entre GP CARS S.A.S. -cedente- e Inversiones Agrícolas del Llano S.A.S -cesionario- (contrato obrante a folios 398 a 400, c. 1.).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 2 vehículos a efectos de evitar su aprehensión, así como la difusión de información tergiversada en medios de comunicación sobre el supuesto contrabando de los mismos.

Como consecuencia, solicitó el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante, los que hizo consistir en el pago que realizó con ocasión de las declaraciones de legalización, honorarios de asesorías jurídicas y sanciones cambiarias impuestas por la DIAN (daño emergente), así como la disminución de ventas y la pérdida de futuros negocios (lucro cesante).

La demanda 2. Como soporte fáctico de sus pretensiones, indicó que desde marzo de 2009 se constituyó la empresa GP CARS S.A.S., cuyo objeto social consistía en la importación para Colombia de las marcas Maserati y Ferrari. 3. Indicó que el 31 de enero de 2012, mediante requerimiento 03.238.420.403- 00307 la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá ordenó a la actora poner a disposición nueve vehículos3, para proceder con su aprehensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 502 numeral 1.25. del Estatuto Aduanero, puesto que en las respectivas declaraciones de importación se consignaron facturas comerciales que no correspondían a las originalmente expedidas por el proveedor en el exterior. 4.

En el mismo oficio se advirtió a la sociedad que de desconocer lo allí dispuesto se le impondría una sanción equivalente al 200% del valor en aduana de las mercancías, de conformidad con lo previsto en el artículo 503 del citado Estatuto y, sin perjuicio de que la autoridad pudiese aprehender y decomisar los automóviles. Dado que contra esa decisión no procedía recurso alguno, se solicitó la prórroga del término otorgado para poner a disposición los vehículos, solicitud que fue negada mediante oficio del 22 de febrero de 2012, día en que también el Director de la DIAN dio declaraciones en los medios de comunicación en las que hizo alusión a vehículos Maserati que habían ingresado al país por una suma irrisoria de $70’000.000. 5.

Al día siguiente (23 de febrero de 2012), la DIAN inmovilizó el vehículo marca Maserati amparado en la declaración de importación 13494010642685 del 29 de diciembre de 2010, hecho que dio lugar a una noticia divulgada en los principales medios de comunicación a nivel nacional, en los que se señaló que ese automotor pertenecía a GP CARS y que, posteriormente, el 12 de marzo del mismo año la DIAN ejecutó la medida cautelar de aprehensión. 3 Amparados en las siguientes declaraciones de importación (i) 23224014382196 del 3 de julio de 2009, (ii) 13494010622987 del 31 de diciembre de 2009;

(iii) 13358090687447 del 28 de diciembre de 2009; (iv) 13494010622971 del 30 de diciembre 2009; (v) 13494010625981 del 2 de marzo de 2010; (vi) 51028050164696 del 8 de febrero de 2010; (vii) 14011091408883 del 26 de mayo de 2010; (viii) 13494010642685 del 29 de diciembre de 2010 y (ix) 10011010827138 del 25 de octubre de 2010. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 3 6.

Adujo que ese mismo día (12 de marzo de 2012) solicitó la revocatoria del requerimiento 03.238.420.403-00307 del 31 de enero de 2012, pero mediante oficio del 21 de marzo siguiente la DIAN señaló que la misma no era procedente, dado que con la aprehensión se daba inicio a la actuación administrativa y que debía proceder a la legalización voluntaria o provocada de la mercancía, motivo por el cual la demandante se vio compelida a presentar las declaraciones de legalización para evitar la pérdida total de su negocio y pagó la suma de $750’739.000. 7.

La demandante formuló una queja ante la Defensoría del Contribuyente de la DIAN y, mediante concepto del 15 de enero de 2013 esa entidad concluyó que existió violación del debido proceso con ocasión del procedimiento adelantado para la expedición del requerimiento 03.238.420.403-00307 del 31 de enero de 2012, al tiempo que señaló que el manejo de los medios de comunicación no fue el más adecuado dado que pudo afectar el buen nombre de la sociedad demandante. 8.

A mediados de agosto del 2013, el representante legal de GP CARS y el encargado de Ferrari para la zona centro y sur de América llevaron a cabo una teleconferencia. En esta, le informaron a GP CARS que no se le tendría en cuenta para participar como oferente para importar esa marca de vehículos por cuanto ya habían elegido a otros empresarios para que se encargaran de la representación directa e importación de Ferrari para el mercado panameño y colombiano, lo que obedeció a la polémica desatada por la autoridad aduanera y la afectación que ello comportó para la imagen de la demandante en el sector. 9.

Finalmente, indicó que los perjuicios causados fueron consecuencia de la arbitraria e irregular actuación de la DIAN, con el fin de obtener la legalización de la importación de unos vehículos que supuestamente fueron ingresados al país con subfacturación, información que pese a no haber sido comprobada fue divulgada y produjo la afectación del buen nombre, la pérdida de negocios y la disminución sustancial de las ventas de la empresa4.

La defensa 10. La DIAN se opuso a las pretensiones. Para tal efecto manifestó que su actuación dentro del proceso administrativo estuvo ajustada a la Ley, dado que se adelantó conforme a las facultades y procedimientos previstos en la normatividad aduanera y sin irregularidad alguna. Con base en la información recolectada, la autoridad tuvo indicios serios para requerir al importador a efectos de que justificara y documentara la importación de determinados vehículos, ante lo cual la empresa importadora optó voluntariamente, teniendo otras vías (entregar los vehículos para definir su situación jurídica, constituir garantía en remplazo de la 4 Folios 2 a 32, c. 1 (demanda) y 205 a 237, c. 1 (reforma a la demanda).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 4 aprehensión, interponer recurso de reconsideración o demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa), por legalizar las mercancías, esto es, aceptando que existió una irregularidad en la importación de los vehículos y, por tal motivo, argumentó que no hubo ningún tipo de “constreñimiento” en el procedimiento adelantado. 11.

Agregó que respecto del manejo de la información en medios de comunicación no podía atribuirse a la DIAN responsabilidad alguna, puesto que las investigaciones y publicaciones realizadas obedeció al ejercicio periodístico de cada medio de comunicación y a la libertad de información y que, incluso, la misma actora reconoció que en las declaraciones del Director de la DIAN no se acusó directamente a GP CARS, por lo que a partir de supuestos sin soportes sólidos coligió que ello fue lo que produjo la disminución de las ventas y la afectación al buen nombre.

Por último, cuestionó el dictamen pericial aportado por la actora, respecto del cual adujo que no debía ser valorado puesto que partió de hipótesis equivocadas y sin soporte alguno5. 12. Surtido el debate probatorio6, al alegar de conclusión, la parte actora manifestó que en el proceso administrativo de fiscalización adelantado por la DIAN 5 Folios 264 a 289, c. 1 (contestación a la demanda) y folios 300 a 319, c. 1 (contestación de la reforma a la demanda). 6 En la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de marzo de 2016, el Tribunal a quo decretó las siguientes pruebas (documentales - demandante): 1.

Requerimiento Ordinario No. 03.238.420.403-00307 de 31 de enero de 2012, mediante el cual la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Seccional de Aduanas de Bogotá ordenó a GP CARS poner a su disposición unos vehículos para proceder con su aprehensión. 2. Solicitud de prórroga del término concedido en el requerimiento ordinario NO 03.238.420.403-00307 de 31 de enero de 2012. 3.

Oficio No 1.03.238-420-0171 de 22 de febrero de 2012. 4. Copia simple de las notas de prensa publicadas los días 22, 23 y 24 de febrero de 2012: 4.1. W Radio "La Dian persigue 9 autos entre Lamborghinis y Maseratis por declaración fraudulenta”. 4.2. El Espectador "Maseratis y Lamborghini importados ilegalmente en la mira de la Dian”. 4.3.

Cm& "Dian inmoviliza Maserati por caso de importaciones sospechosas”. 4.4. Portafolio “Dian inmovilizó uno de los nueve Maserati investigados”. 4.5. El Espectador "Dian inmovilizó Maserati que habría ingresado al país de forma irregular”.

4.6. RCN TV “Dian mostró el primer Maserati que será investigado por documentos" y "Dian incautó primer Maserati e investiga porqué los vehículos son importados por personas de escasos recursos”. 4.7. El Tiempo "Investigan contrabando de carros de alta gama" y "Dian inmovilizó primero de los 9 Maserati importados irregularmente". 5. Orden de Trabajo No. 38.12.2001-0021 de 23 de febrero de 2012, mediante la cual la Policía Fiscal y Aduanera inmovilizó el vehículo Maserati amparado en la declaración de importación NO 13494010642685. 6.

Transcripción informal de la entrevista dada por los señores Juan Ricardo Ortega (Director de la DIAN) y Frank Kanayet (Representante Legal de GP CARS) a la W Radio el 24 de febrero de 2012. 7. Memorial radicado por GP CARS el día 12 de marzo de 2012, mediante el cual solicita que se revoque el Requerimiento Ordinario NO 03.238.420.403-00307 de 31 de enero de 2012. 8.

Oficio No. 1.03.238.420.220 de 21 de marzo de 2012. 9. Declaraciones de importación y legalización de los vehículos objeto de controversia. 10. Auto No. 0001590 de 17 de abril de 2012, mediante el cual se ordenó el archivo de la actuación respecto del vehículo amparado en la declaración de importación 13494010642685. 11. Queja presentada por GP CARS S.A.S. ante la Defensoría del Contribuyente de la DIAN, el día 21 de abril de 2012. 12.

Certificación expedida por Maranello Motorsport S.A., proveedor de los vehículos, en relación con las facturas que soportan las declaraciones de importación. 13. Auto de archivo No 002159 de 11 de mayo de 2012. 14. Auto de archivo N00002838 de 4 de junio de 2012. 15. Auto de archivo No 005540 de 18 de septiembre de 2012. 16. Transcripción informal de la entrevista al señor Juan Ricardo Ortega en Caracol Radio el 26 de septiembre de 2012. 17.

Oficio No. 100000203-0024 de 15 de enero de 2013, mediante el cual la Defensoría del Contribuyente de la DIAN emitió pronunciamiento en relación con la queja instaurada por GP CARS S.A.S. 18. Nota de prensa publicada en el periódico Portafolio del 21 de enero de 2013, titulada "Le llaman la atención a la DIAN". 19. Correos electrónicos cruzados entre el señor Frank Kanayet y empleados de Ferrari, en los que consta el interés de GP CARS en participar como importador directo de vehículos de esa marca, y el rechazo de esa compañía automotriz. 20.

Facturas y órdenes de compra por servicios de asesoría jurídica y representación legal. 21. Resolución No. 1615 de 2013 (26 de diciembre). 21. Resolución No. 1014 de 23 de diciembre de 2013. 22. Certificado de los honorarios pagados por GP CARS a las firmas Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 5 se presentaron irregularidades que conllevaron a la anulación de las reales posibilidades de defensa de la empresa, lo que la forzó a acogerse a la figura jurídica de legalización voluntaria, en la cual pretende ampararse la demandada para ocultar las anomalías en que incurrió7.

A su turno la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que el concepto emitido por la Defensoría del Contribuyente Aduanero desconoció que en el proceso administrativo se comprobó la existencia de una subfacturación y, por ende, fue el mismo importador quien se colocó en una situación que dio lugar a ser requerido por su mal proceder al utilizar diferentes facturas en las operaciones de comercio exterior8; mientras que el Ministerio Público guardó silencio9.

La decisión objeto de impugnación 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. Consideró que no era posible afirmar que las declaraciones de legalización presentadas por GP CARS hubiesen sido provocadas por el constreñimiento de la demandada, dado que esa situación no se probó en el sub examine. 14.

De otro lado, arguyó que se demostró que la DIAN refirió a los medios de comunicación una situación que se presentaba con las importaciones de vehículos de alta gama al país, sin hacer referencia específica a la empresa demandante, ni a las actuaciones administrativas adelantadas en su contra y que fueron los medios de comunicación los que en ejercicio de su actividad periodística interpretaron lo manifestado por la DIAN y divulgaron lo que consideraron relevante, sin que pueda endilgarse responsabilidad alguna por estos hechos a la demandada.

Finalmente, tasó las agencias en derecho a cargo de la actora en cuantía del 0.1% de la estimación razonada de la cuantía10. II. EL RECURSO INTERPUESTO 15. La parte actora cuestionó la valoración probatoria efectuada por el a quo. Consideró que con el documento emanado de la Defensoría del Contribuyente se demostraron las actuaciones “abusivas” por parte de la DIAN con las que se vulneró su derecho al debido proceso y de contradicción dentro del procedimiento aduanero, por cuanto contra el requerimiento ordinario 03.238.420.403-00307 del Deloitte Asesores y Consultores LTDA., Gonzales Anzola Abogados S.A.S. Y Gómez Penalistas Abogados.

(documentales – demandada) 23. Expediente administrativo No. OI 2010 1012 009 (medio magnético), 24. Expediente administrativo No, IM 2012 2013 36 (investigación cambiaria). 25. Consulta en el aplicativo Sifaro de la DIAN sobre las importaciones de la sociedad. 26. Nota de prensa publicada en El Tiempo y Revista Motor el 3 de agosto de 2012. 27.

Memorando No. 000425 del 16 de agosto de 2011. 28. Dictamen pericial técnico financiero (folios 340 a 343, c. 1). 7 Folios 354 a 364, c. 1. 8 Folios 349 a 353, c. 1. 9 Folios 365, c. 1. 10 Folios 432 a 446, c. 1. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 6 31 de enero de 2012 no procedía ningún recurso que le permitiera explicar las presuntas inconsistencias evidenciadas por la DIAN, máxime cuando no se expidió el requerimiento especial en materia de revisión del valor en aduanas, por lo que resultaba evidente que la legalización de los automóviles fue producto del apremio y presión ejercida en contra de la actora para la aprehensión de vehículos, los cuales ya habían sido entregados a los propietarios (compradores), por manera que ponerlos a disposición de la autoridad era inviable, ya que se exponía a ser demandada por los compradores y a enfrentar cuantiosas reclamaciones; sin embargo, el referido documento no mereció ninguna consideración por parte del Tribunal. 16.

Añadió que el a quo arguyó que la demandante contaba con alternativas para hacer efectivos sus derechos de defensa y contradicción distintas a la declaración de legalización; no obstante, omitió que el 16 de febrero de 2012 solicitó la prórroga del término de legalización, pero fue negada de plano, advirtiéndose, además, que se procedería a decretar la medida cautelar de aprehensión y si bien solicitó la revocatoria del requerimiento ordinario y el levantamiento de la orden de inmovilización y aprehensión de los vehículos, la misma fue resuelta negativamente, bajo el argumento de que se trataba de un acto de trámite y no procedían en su contra recursos, “sugiriendo” proceder con la legalización voluntaria o provocada de la mercancía, al tiempo que ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigara a la actora por imputaciones que carecían de soportes fácticos y jurídicos, lo que evidencia la presión ejercida por parte de la entidad demandada. 17.

Finalmente, en cuanto a las publicaciones y entrevistas suministradas por el Director de la DIAN, indicó que no podía pasarse por alto que éste endilgó puntualmente la evasión de impuestos y conductas constitutivas de tipos penales a los “importadores de vehículos Maserati y Ferrari” que, en Colombia, por ser un número muy reducido, son empresas plenamente identificables, de modo que la información publicada en los medios de comunicación no es una interpretación o conjetura que éstos hayan realizado, sino que obedece a réplicas de información puntual proveniente de la entidad, sobre la que sí le asiste responsabilidad, porque tal y como lo afirmó el Director de dicha entidad en la entrevista realizada por la W el 26 de septiembre de 2012, se hicieron unas investigaciones abusivas, con las que se presionó indebidamente a personas, como pudo haber sucedido en el caso de los “famosos Maseratis”11, lo que conllevó a la afectación del buen nombre de la empresa. 18.

En el término para alegar de conclusión en la segunda instancia, la parte actora y la demandada reiteraron íntegramente los argumentos esbozados durante el trámite de la presente acción12. Por su parte, el Ministerio Público solicitó confirmar 11 Folios 456 a 469, c. Ppal. 12 Folios 488 a 492 (DIAN) y 493 a 502, c. Ppal. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 7 la decisión de primera instancia, por cuanto no se probó un daño cierto, ya que la DIAN se limitó a acatar los lineamientos establecidos en el Estatuto Aduanero y que, si bien expidió un requerimiento de aprehensión, ello tuvo origen en el proceder de la actora al presentar declaraciones de importación con base en facturas comerciales distintas a las expedidas por el proveedor en el exterior (Motorsport Maranello), y no como lo aduce, por un supuesto constreñimiento ejercido por la entidad demandada.

Por otro lado, adujo que la información suministrada por el Director de la DIAN se trataba de una situación real y comprobable que se estaba presentando con la importación de vehículos de alta gama en el país y el manejo y difusión de esa información obedeció al libre ejercicio del periodismo13. III. CONSIDERACIONES 19. Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto.

El objeto del recurso de apelación 20. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar la existencia de los daños antijurídicos alegados, específicamente, a partir del concepto emitido por la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero y la información suministrada a los medios de comunicación. De encontrarse acreditado el daño reclamado se realizará el estudio de imputación contra la entidad demandada.

Caso concreto 21. La Sala anuncia que confirmará la sentencia apelada, dado que a partir de los elementos de prueba allegados no es posible inferir la existencia del daño antijurídico consistente en el constreñimiento para efectuar la legalización y pago de los vehículos importados, al lado de lo cual tampoco se acreditó que no existieran razones jurídicas y legales para no proceder con la presentación de las mencionadas declaraciones de legalización y, menos aún, que las erogaciones realizadas fueran consecuencia de un error de la Administración o que se constituyan en un pago de lo no debido, pues sobre esto último solo se cuenta con las aseveraciones plasmadas en la demanda.

La misma conclusión -confirmar la sentencia recurrida- se adoptará en punto a la divulgación de información falsa que supuestamente afectó el buen nombre de la demandante, pero ante la ausencia de criterios de imputación en el sub-lite. 22. El daño en sentido jurídico ha sido definido tradicionalmente como la lesión a un derecho o a un interés protegido, o como la pérdida sufrida por una persona como consecuencia de la lesión a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado 13 Folios 503 a 513, c. Ppal.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 8 de la víctima. Se trata de uno de los presupuestos sustanciales que estructuran la responsabilidad del Estado. 23. El daño a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente acreditado; por tal motivo, esta corporación reiteradamente ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: (i) que sea antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”;

(ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; y, (iii) que el daño sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente -no se limita a una mera conjetura- y, como consecuencia, el accionante agraviado debe probar tanto los daños efectivamente materializados como que esos pueden cuantificarse o estimarse dinerariamente.

Del supuesto constreñimiento para la presentación y pago de las declaraciones de legalización de importación de vehículos 24. Conforme se indicó en la demanda, el primero de los daños sufridos por la actora se concretó por “la arbitraria e injusta actuación” adelantada por la DIAN, con el fin de obtener la legalización de unos vehículos que habían sido importados por la demandante a Colombia con una supuesta subfacturación, por lo que tuvo que pagar $750’739.000, sin estar obligada a ello.

En la apelación, sostuvo que a partir del concepto emitido por la Defensoría del Contribuyente Aduanero se demostró la vulneración al debido proceso, por cuanto la demandante no tuvo posibilidad de explicar y demostrar que no había inconsistencias en la facturación, en tanto que la autoridad no expidió el requerimiento especial aduanero y la importadora agotó los escasos medios de defensa que tenía en contra del requerimiento ordinario 03.238.420.403-00307, los cuales fueron resueltos de manera negativa, lo que demostraba el constreñimiento por parte de la DIAN para que se presentaran las declaraciones de legalización de importación so pena de la aprehensión de los vehículos o la imposición de una multa considerable. 25.

Para determinar si en el sub júdice se encuentra acreditado el daño invocado, la Sala analizará el contenido del documento referido en conjunto con los demás medios de convicción acotados al plenario (expediente administrativo). 26. La Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero, mediante concepto 24 del 15 de enero de 201,3 estudió los motivos de inconformidad propuestos por la aquí demandante, para posteriormente emitir su análisis del caso, en los siguientes términos literales: “3.1.

Valoración de la actuación de la DIAN 3.1.1. Proceso Revisión del Valor. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 9 “De los hechos, se encuentra que la actuación administrativa se refirió por un lado a un proceso de revisión del valor y por otro, a un proceso sancionatorio al no ser posible la aprehensión de mercancías.

Con respecto al proceso de revisión del valor, el procedimiento está señalado en el artículo 254 del Decreto 2685 de 1999 [levante de mercancía], y en el entendido además de que si las pruebas presentadas no resuelven la controversia deberá indicar este hecho en el Acta de Inspección, a más tardar el día siguiente a la fecha en la cual se presenten tales pruebas y el declarante/importador podrá dentro del término restante de la suspensión, constituir la garantía prevista en el artículo 523 de la Resolución 4240/004.

“Cuando del estudio de valor efectuado como consecuencia de la controversia… se establezca la aceptación del precio declarado sin ajuste, se remitirá copia del mismo a la dependencia competente para la cancelación de la garantía constituida y al importador para que si lo estima pertinente solicite la devolución de los tributos aduaneros pagados en exceso conforme a lo previsto en el Título VXIII del citado decreto.

“(…) “En los eventos en los que el estudio de valor señale que se acepta el valor ajustado o se fije un valor en aduana mayor al determinado inicialmente, se emitirá el correspondiente Requerimiento Especial Aduanero según el procedimiento establecido en los artículos 507 y siguientes de este decreto. “(…) “De lo anterior se destaca, que siendo el eje central de la investigación establecer el valor en aduanas y demostrar la existencia o no de una posible subfacturación mediante Auto de Archivo No. 0006572 de fecha 15 de noviembre de 2011, se decide cerrar la investigación preliminar, sin que realmente se haya desplegado una actividad investigativa que demostrara la existencia de pagos indirectos o que se profundizara en los elementos de la negociación, consignados en la Declaración Andina del Valor”14 27.

En cuanto al proceso sancionatorio, en el concepto se indicó que tuvo origen en el cruce de información en que se advirtió diferencias en las facturas presentadas como soporte de la operación de transporte multimodal y las facturas aportadas como soporte de las declaraciones de importación con que se nacionalizaron los vehículos, por lo que la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá solicitó poner a disposición nueve automóviles.

En el documento se hizo relación a la normativa aplicable al caso y se manifestó (se transcribe conforme obra): “A nuestro juicio no se encontró en la documentación obrante en el expediente una explicación clara de parte de la sociedad GP CARS SAS sobre la existencia de dos facturas por cada vehículo. La sociedad señala entre otros argumentos que no eran facturas sino documentos para ‘efectos aduaneros’, que aún no había transacción y que esto del modelo de negocios implementado, para diferir los tributos, etc. 14 Folios 144 a 153, c. 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 10 “(…) “De las normas invocadas, se deduce entonces que el Requerimiento Ordinario que se expida por la autoridad aduanera en estos casos, no puede tener otro propósito diferente que el de solicitarle al usuario poner a su disposición las mercancías, a fin de agotar esta exigencia del procedimiento, ya que a partir del momento en que se establece la imposibilidad para llevarse a cabo la medida cautelar de la aprehensión de las mercancías, es cuando de forma subsidiaria se da inicio al procedimiento administrativo sancionatorio, en el que se profiere el Requerimiento Especial Aduanero, como acto administrativo por el cual se propone al declarante la imposición de la sanción del 200% prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

“En el caso en análisis, se encuentra que no se expidió por parte de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, el Requerimiento Especial Aduanero, por el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999, pero esto se entiende como una consecuencia de la legalización de las mercancías por parte de la sociedad importadora. “Por otro lado, de acuerdo con los hechos y la normatividad vigente para el Régimen de Importación Temporal a Corto Plazo, evidenció que las operaciones de comercio exterior realizadas por GP CARS SAS al amparo de lo establecido en el literal a) del artículo 94 de la Resolución 4240 de 2000, no fueron consecuentes con el objetivo finalmente realizado; siendo así, tal mecanismo no era procedente; es decir, las mercancías destinadas a ser exhibidas en exposiciones. ferias o actos culturales, sin que puedan ser vendidas durante el transcurso del evento”15 (negrilla añadida). 28.

Por último, al referirse al debido proceso en el desarrollo de ese trámite administrativo sostuvo que la legalización de las mercancías y el rescate que exige la legislación aduanera, “es un acto voluntario que nace del particular”, que se ejerce en las condiciones establecidas en el Decreto 2685 de 1999, que tiene como finalidad recuperar la mercancía que se encuentra a disposición del Estado, y que conlleva la cesación automática de los procedimientos administrativos que se encuentren en curso; además, agregó: “En consecuencia, en el presente consideramos que se llegó a una legalización de mercancías, sin que por un lado, se agotara un procedimiento para la expedición de Requerimiento Especial Aduanero en materia de revisión del valor en aduanas, que controvirtiera los precios declarados, y por otro lado, la decisión de legalizar las mercancías por parte del importador, ante el apremio de la aprehensión de los vehículos, que entre otras cosas, ya habían sido negociados y entregados a terceros compradores, que se hubiesen visto afectados de manera injusta con la medida cautelar de aprehensión. “En este orden de ideas encontramos que existió violación al debido proceso con ocasión al procedimiento adelantado para la expedición del Requerimiento Ordinario de Información NO 03.238.420.403-0000307 de enero 31 de 2012, mediante el cual se solicitó a la sociedad GP CARS SAS, 15 Folios 153 a 157, c. 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 11 poner a disposición los nueve (9) vehículos y que culminó con la presentación de la declaración de legalización de los mismos”16 (negrilla añadida). 29.

Como punto medular, se destaca que los conceptos emitidos por las autoridades administrativas, en principio17, son un criterio auxiliar de la actividad judicial; por tanto, sirven de apoyo para que el juez profiera una decisión de fondo y se deben valorar en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso18. 30. El Decreto 1071 de 199919 en su artículo 31 creó la figura del Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero, con el fin de promover la garantía y el respeto de los derechos de los contribuyentes, responsables, agentes de retención, declarantes y usuarios aduaneros, en las actuaciones que se cumplan en ejercicio de las funciones asignadas por la Ley a la DIAN. 31.

Dentro de las funciones asignadas a este ente defensor, está la de realizar seguimiento, a solicitud de los contribuyentes y usuarios aduaneros, a los procesos de fiscalización (numeral 2), a fin de asegurar el cumplimiento del debido proceso, ello con el propósito de poner los resultados de sus averiguaciones en conocimiento de las autoridades competentes, para que cada una, dentro de su órbita constitucional y legal de actuación, tome las medidas que sean del caso20.

De modo que la función que cumple el Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero es la de actuar como un intermediario que se pone a disposición de los usuarios del servicio público a cargo de la DIAN, para que puedan acceder más fácilmente a las instancias decisorias y de control respectivas, y así promuevan tanto el respeto de sus derechos como el mejoramiento en la calidad del servicio tributario21. 32.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta figura, la Corte Constitucional en sentencia C -1343 de 2000 señaló que es “la de ser una instancia a través de la 16 Folios 157 a 160, c. 2. 17 La ley determina algunos casos donde se constituyen en normas jurídicas vinculantes. 18 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 12 de septiembre de 2012, exp. 2016-01349-01A, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 19 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. 20 En este sentido, se puede comparar la labor que realiza el Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero en materia tributaria, con la que desempeña el Defensor del Pueblo en materia de derechos humanos, ya que el artículo 282 de la Constitución atribuyó al segundo la función de obrar como un promotor del ejercicio y la divulgación de dichos derechos, y para ello le otorgó, no la facultad de sancionar a los infractores, sino la de ejercer las acciones pertinentes para que los organismos públicos competentes tomen los correctivos a los que haya lugar.

Sentencia C-1343 de 2000 de la Corte Constitucional. 21 En este sentido, se puede comparar la labor que realiza el Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero en materia tributaria, con la que desempeña el Defensor del Pueblo en materia de derechos humanos, ya que el artículo 282 de la Constitución atribuyó al segundo la función de obrar como un promotor del ejercicio y la divulgación de dichos derechos, y para ello le otorgó, no la facultad de sancionar a los infractores, sino la de ejercer las acciones pertinentes para que los organismos públicos competentes tomen los correctivos a los que haya lugar.

Sentencia C-1343 de 2000 de la Corte Constitucional. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 12 cual los ciudadanos pueden jugar un rol directo en la labor de garantizar la buena prestación y la legalidad del servicio tributario y aduanero”, como un canal de comunicación entre la ciudadanía y las instancias públicas decisorias competentes y, por tanto, los conceptos emitidos por esta dependencia no comprometen la responsabilidad de la entidad dado que tienen la connotación de un criterio auxiliar del derecho. 33.

En consonancia con lo anterior, destaca la Sala que bajo el caso sub lite, la instancia de la defensoría refirió la existencia de dos procesos, uno consistente en la supuesta “revisión del valor” y otro “sancionatorio” por no ser posible la aprehensión de mercancías. Conforme lo revela el expediente administrativo, la normatividad aduanera y lo plasmado en la demanda, para la fecha que se emitió ese documento -15 de enero de 2013- la DIAN únicamente había adelantado una investigación preliminar contra GP CARS, que conllevó a decretar la medida cautelar de aprehensión de unas mercancías (art. 205, numeral 1.25 del Decreto 2585 de 1999), con fundamento en lo siguiente: 34.

El Grupo Interno de Trabajo (en adelante GIT) de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización inició una investigación -interna- respecto de GP CARS por unas declaraciones de importación dentro de la preliminar PR 828 de 201022, en la que solicitó a la sociedad TRANSBORDER S.A. (operador de transporte multimodal)23 enviar copia de los documentos soporte de la operación de comercio exterior.

Allí encontró que algunas facturas expedidas por el proveedor del exterior soporte de las operaciones de comercio realizadas, contenían un valor superior al registrado en las declaraciones de importación, motivo por el cual ordenó el archivo de esa investigación para remitir las diligencias adelantadas al GIT Investigaciones Aduaneras II para que determinara la legalidad de la mercancía24, informando que (se transcribe conforme obra): “Es claro que el importador a través de su declarante autorizado aportó como documentos soporte las facturas Nos. 0030 y 0031 del de 2009 por valor de USD82.300 cada una; tanto para las importaciones temporales como para la de los vehículos Masseratti Gran Turismo 4.7 F1 VIN ZAMHL45A590048331 y ZAMHL45A390Q48332, las cuales no corresponden a las mismas con las que ingresaron los vehículos al territorio nacional, ya que según la continuación de viaje y el ingreso a zona franca de Bogotá las facturas expedidas por el proveedor del exterior Maranello Motor Sport S.A. soporte de las operaciones de comercio exterior realizadas son las Nos. 3492 y 3493 del 31 de julio de 2009 por valor de USD 118.468 cada uno, hecho que fue constatado con la sociedad TRANSBORDER S.A., quien remitió copia de las facturas mencionadas, las cuales le fueron suministradas por el declarante autorizado la agencia de aduanas HUBEMAR SA NIVEL 1, donde se describen los vehículos 22 Cd expediente administrativo OI 2010 2012 099 (folio 290, c. 1.). 23 Requerimiento ordinario de información No. 1-03-238-419-4031-1010 del 20 de octubre de 2011.

Cd expediente administrativo OI 2010 2012 099 (tomo II). 24 Cd expediente administrativo OI 2010 2012 099 (tomo II). Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 13 importados por la sociedad GP CARS SAS por un valor superior al registrado en las declaraciones de importación No. 13494010625981 de marzo 2 y 51028050164696 del 8 de febrero de 2010”25 (resalta la Sala). 35.

Mediante Oficio del 19 de enero de 201226, la Jefe de División de Gestión de Fiscalización luego de consultar el aplicativo SIFARO -Sistema de Fiscalización Aduanera- de la DIAN donde ubicó los vehículos importados por GP CARS durante los años 2009 a 2011 (9 vehículos de alta gama), ordenó efectuar visitas a las sociedades TRANSBORDER S.A y COLTANQUES S.A. en sus calidades de operador de transporte multimodal y transportador, respectivamente, al tiempo que ordenó diligencias de verificación a las sociedades DISTRISERVICES S.A. COLOMBIA y DISTRISERVICES CARGO, en su calidad de depósito (usuario comercial de zona franca Bogotá), y a AGENCIAS DE ADUANA HUBEMAR S.A, NIVEL 1 y HECADUANAS SAS NIVEL 1, con el fin de recolectar los documentos soportes de los vehículos y de la operación aduanera27. 36.

Realizadas las visitas y recolectada la información, esa dependencia encontró que (se transcribe de manera literal): “[l]as declaraciones de importación Nos 23224014382196 del 03-07-2009, 13494010622987 del 31-12-2009, 13358090687447 del 28-12-2009. 13494010622971 del 30-12-2009, 13494010625981 del 02-03- 2010, 51028050164696 del 08-02-2010, 14011091408883 del 26-05-2010, 13494010642685 del 29-12-2010, 10011010827138 del 25-10-2010, en las cuales se consignó en la casilla No. 51 las facturas comerciales Nos. M050409, M090509, F050409, F100309, 0030, 0031, 45, 3733 y 3890, y que fueron verificadas en las visitas realizadas a HECADUANAS SAS y HUBEMAR S.A., no corresponden a las originalmente expedidas (Nos. 3380, 3400, 3396, 3397, 3492, 3493, 33, 34 y 3796) por el proveedor en el exterior y aportadas por el importador a TRANSBORDER S.A, COLTANQUES S.A. y DISTRISERVICES SA COLOMBIA, en sus calidades de Operador de Transporte Multimodal, Transportador y Depósito, respectivamente, según consta en las declaraciones de tránsito aduanero (continuación de viaje), formularios de movimientos de mercancía y documentos de transporte recaudados por los funcionarios de esta División y que obran dentro del expediente”28 (resaltado añadido). 37.

Con fundamento en lo anterior, la funcionaria delegada del Grupo de Investigaciones Aduaneras II de la División de Fiscalización Aduanera de Bogotá expidió el Requerimiento Ordinario No. 03.238.420.403 del 31 de enero de 201229 (acto preparatorio que permite tener elementos de juicio para iniciar o no con el 25 Cd expediente administrativo OI 2010 2012 099 (tomo II). 26 Ibidem. 27 Ibidem 28 Folio 16 y 17, c. 2. 29 Folios 6 a 11, c. 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 14 procedimiento administrativo30) en el cual indicó que el levante31 de la mercancía amparada en las precitadas declaraciones de importación carecía de los fundamentos fácticos que dieron origen al mismo y, por ello, quedó “cancelado”, encontrándose en estado de ilegalidad la mercancía dentro del territorio aduanero nacional, razón por la cual dispuso requerir a GP CARS SAS para que pusiera a disposición de esa dependencia -en el término de quince días calendario siguientes al recibo de ese requerimiento-, la mercancía objeto de dicha investigación (los 9 vehículos referidos32), para efectos de “aprehenderla y definir su situación jurídica”, por estar incursa en la causal prevista en el artículo 502, numeral 1.25 del Decreto 2685 de 1999, que prevé: “ARTÍCULO 502.

CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: “(…) “1.25 <Numeral adicionado el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa. <Inciso adicionado por el artículo 6 del Decreto 3555 de 2008.

El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de documentos soporte, cuando se encuentre que los mismos no corresponden a los originalmente expedidos, o se encuentren adulterados o contengan información que no se ajuste a la operación de comercio exterior declarada” (se subraya). 38. En el mismo requerimiento se advirtió que de no poner a disposición las mercancías solicitadas se impondría la sanción equivalente 200% del valor en aduana de la mercancía, de conformidad con el artículo 503 ibidem, que dispone 30 Dentro de las facultades de fiscalización asignadas a la DIAN como autoridad aduanera se encuentra la de solicitar información mediante un requerimiento ordinario que es “un oficio por el cual se exige la presentación de documentos que contengan los soportes de las operaciones de importación o de las mercancías, con el propósito de tener mayores elementos de juicio para, con fundamento en ellos iniciar o no la actuación administrativa”.

Conforme lo ha señalado esta Corporación: “La naturaleza jurídica de los actos anteriores [se refiere al requerimiento ordinario y al especial aduanero] corresponde a la de actos preparatorios, por cuanto los mismos no contienen una decisión de la administración, en tanto no crean, modifican o extinguen una situación de contenido particular y concreto.

Estos actos implican actuaciones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación” (se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (descongestión), sentencia del siete (7) de junio de 2018, exp. 08001-23-31-000-2010-00599-01. 31 Es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar (art. 1 del Estatuto Aduanero). 32 Amparada con las declaraciones de importación identificadas con autoadhesivos No. 23224014382196 del 03-07-2009, 13494010622987 del 31-122009, 13358090687447 del 28-12-2009, 13494010622971 del 3-12- 2009, 13494010625981 del 0203-2010, 51028050164696 del 08-02-2010, 14011091408883 del 26-05-2010, 13494010642685 del 2312-2010, 10011010827138 del 25-10-2010.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 15 que “cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso”. 39.

La sociedad demandante, por medio de escrito del 16 de febrero de 2012 presentado a la Dirección de Fiscalización Aduanera de la DIAN – Bogotá indicó que “GP Cars SAS ha decidido presentar las declaraciones de legalización correspondientes para ocho (8) de los vehículos mencionados en su requerimiento” (se destaca); sin embargo, solicitó una prórroga de dos meses, término que se justificaba en los trámites de licencia previa que debía adelantar ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la presentación de las 8 declaraciones de legalización respectivas ante la autoridad aduanera.

Agregó, que en relación con el vehículo Ferrari F430 Challenge amparado en la declaración de importación No. 23224014382204 del 03/07/2009, modificada para prorrogar el plazo de la importación temporal mediante declaración No. 13358090687447 del 31/12/2009 no había lugar a legalizarlo, por cuanto ya había sido reexportado33. 40. La DIAN a través de oficio 01-03-238-420-0171 del 22 de febrero de 2012 informó que ese término no era susceptible de prórroga, en razón a que la mercancía requerida se encontraba incursa en una causal de aprehensión, de modo que si se incumplía el plazo otorgado se debían adelantar las diligencias tendientes a concretar la respectiva medida cautelar, conforme a las facultades otorgadas en los artículos 476 y siguientes del Estatuto Aduanero, o su defecto iniciar el proceso sancionatorio contemplado en el artículo 503 ibidem34.

El 23 de febrero de 2012 la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera -por orden de la División de Fiscalización- inmovilizó uno de los vehículos relacionados en el requerimiento (Maserati Gran Turismo con placas RHL 782)35, y el 5 de marzo del mismo año GP CARS solicitó levantar la medida cautelar de aprehensión y la orden de inmovilización de los demás vehículos, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) la División de Gestión de Fiscalización pretende tipificar una causal de aprehensión por no corresponder la factura soporte de la declaración de importación con la originalmente expedida, cuando las facturas son las originales y fueron debidamente expedidas por el proveedor de la mercancía, desconociendo la realidad de la operación y efectuando una aplicación extensiva de la norma a operaciones que se dan todos los días en el comercio internacional como es la utilización de facturas ‘proforma’ o solo para efectos aduaneros, que no implican por lo tanto la existencia de dos facturas. 33 Folios 12 y 13, c. 2. 34 Folio 14, c. 2. 35 Folios 30 a 36, c. 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 16 “Así es que, basándose únicamente en los documentos que estaban en los archivos de las empresas que participaron en la operación comercial y que nuestra empresa aportó, la DIAN concluye sin mayor investigación que existe una factura que no es original, desconociendo la realidad de las transacciones y desconociendo el principio de buena fe que se debe presumir en la actuación de los importadores”36. 41.

A través de oficio 1.03.238.420.220 del 20 de marzo de 2012, la dependencia encargada respondió que no era procedente acceder a tal solicitud, por cuanto la Administración solamente estaba ejerciendo su facultad de aprehensión para determinar si había o no lugar a dar inicio a la actuación administrativa sancionatoria, puesto que la aprehensión es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configure alguna de las causales previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y, a partir de ahí es que la autoridad aduanera inicia el proceso para definir la situación jurídica de las mercancías.

Añadió que en ese trámite el investigado podía objetar y aportar las pruebas que considerara pertinentes para desvirtuar la causal de aprehensión configurada, que el citado requerimiento era un acto de trámite y contra él no procedían recursos y, por otro lado, le dio la opción de proceder con la legalización de las mercancías, en los siguientes términos (se transcribe de manera literal): “Por otro lado, la normatividad aduanera (Decreto 2685 de 1999), establece en sus artículos 228 y siguientes, la procedencia de la legalización voluntaria o provocada de mercancías, señalando para el efecto, los requisitos correspondientes.

“Vale aclarar que para el caso en estudio, esta es una decisión voluntaria por parte del interesado, debiendo cumplir los requisitos exigidos por la legislación aduanera, en el evento de optar por ella”37 (negrilla añadida). 42. El representante legal de GP CARS entre el 2 de marzo y el 17 de mayo de 2012 presentó y pagó la suma de $750’739.000 correspondiente a siete (7) declaraciones de legalización de vehículos de alta gama38 (respecto de los otros dos carros objeto del requerimiento no procedía porque uno ya había sido reexportado y el otro se encontraba bajo la figura de importación temporal o a corto plazo -tributación suspendida-).

Por lo tanto mediante Resoluciones 1590 del 17 de abril39; 2159 del 11 de mayo40 y 2838 del 4 de junio todas de 201241, la DIAN ordenó: (i) archivar los respectivos procesos por la “presentación de declaración de legalización” de la mercancía, (ii) aceptar el pago de los tributos 36 Folios 40 a 45, c. 2. 37 Folios 46 y 47, c. 2. 38 Folios 48 a 140, c. 2. 39 Folios 99 a 108, c. 2. 40 Folios 120 a 128, c. 2. 41 Folios 129 a 140, c. 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 17 dejados de cancelar, así como el pago del rescate42 y, (iii) enviar copia de dichos actos administrativos a la dependencia de Gestión de Control Cambiario para que analizara la presunta infracción cambiaria. 43.

De conformidad con este acerbo probatorio, contrario a lo plasmado en el concepto emitido por la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, para ese momento no se habían adelantado dos procedimientos contra GP CARS, sino que se trató de una investigación preliminar por parte de los grupos internos de trabajo de fiscalización de la DIAN (adelantada conforme a las competencias otorgadas en el Estatuto Aduanero43 y el Decreto 4048 de 200844) que evidenció una incongruencia de correspondencia entre el valor de las facturas presentadas en la continuación de tránsito aduanero y las que soportaban las declaraciones de importación de nueve vehículos.

Esa actuación preliminar se archivó, pero no “sin que realmente se haya desplegado una actividad investigativa que demostrara la existencia de pagos indirectos o que se profundizara en los elementos de la negociación”, como se consignó en el mencionado concepto, sino porque se debía remitir a la unidad competente de la DIAN para que determinara -dentro de la órbita de sus competencias- la legalidad de la mercancía, como en efecto se hizo. 44.

Se observa, además, que el supuesto proceso de “revisión del valor” al que hace referencia el documento de la Defensoría del Contribuyente Aduanero se soporta en el artículo 254 del Decreto 2685 de 1999, que prevé: “LEVANTE DE LA MERCANCÍA. Cuando exista controversia respecto del valor en aduana declarado y/o los documentos que lo justifican o cuando no sea posible la determinación del valor al momento de la importación se podrá otorgar el levante de las mercancías, previa constitución de garantía en los términos del artículo 13 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la normativa andina, el numeral 5 del artículo 128 de este decreto y conforme a las condiciones y modalidades que señala la autoridad aduanera…” 45.

No obstante, esa norma no resultaba aplicable al sub examine, por cuanto los automóviles ya habían sido objeto de levante (acto cuya vigencia está condicionada a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base 42 Correspondiente al 20% sobre el valor en aduana de la mercancía. 43 Artículo 469. “FISCALIZACIÓN ADUANERA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad” (se resalta).

Notas del Editor 44“Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Artículo 46. “COMPETENCIA FUNCIONAL. Sin perjuicio de las normas previstas en los artículos anteriores, las dependencias de las Direcciones Seccionales tendrán las siguientes funciones y competencias: “(…) “1.1 Adelantar las investigaciones y ejecutar todos los actos previos y preparatorios para la determinación de los Impuestos de competencia de la DIAN, para el decomiso y/o para la aplicación de las sanciones por infracción a los regímenes tributario, aduanero o cambiario en lo de competencia de la Entidad”.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 18 para su expedición45) cuando se presentaron las respectivas declaraciones de importación, y fue a raíz de las investigaciones y procesos de control posterior que se advirtieron las inconsistencias en la facturación; por manera que: (i) operó la cancelación de los respectivos levantes (figura que se presenta en el derecho aduanero cuando luego de autorizado el levante, los fundamentos que dieron lugar a su expedición desaparecen y se cumple la condición resolutoria de su vigencia de pleno derecho46) y, (ii) se decretó la medida cautelar de aprehensión para definir la situación jurídica de los vehículos. 46.

Ciertamente, de acuerdo con lo previsto en el Estatuto Aduanero, el acto de levante es una autorización para retirar la mercancía y nacionalizarla; sin embargo está sujeto para su permanencia en el tiempo, al cumplimiento de una condición, que no es otra que la mercancía amparada en una declaración de importación haya cumplido con los requisitos de ley para su introducción y permanencia en el territorio nacional aduanero; requisitos que se pueden verificar en cualquier tiempo (art. 469 Decreto 2685 de 1999) y si carece de los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento, la DIAN debe proceder a cancelar dicha autorización e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía, lo cual inicia con la medida cautelar de aprehensión y decomiso de la misma (art. 502, numeral 1.25 y capítulo XIV ibidem), tal y como sucedió en el caso objeto de análisis. 47.

De otro lado, en el concepto emitido por el Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero se consideró que existió violación al debido proceso con ocasión al procedimiento adelantado para la expedición del Requerimiento Ordinario de Información NO 03.238.420.403-0000307 de enero 31 de 2012, por cuanto se llegó a una legalización de mercancías sin agotar un procedimiento para la expedición del “Requerimiento Especial Aduanero”, que permitiera controvertir los precios declarados, al tiempo que la decisión de legalizar las mercancías fue producto del apremio ante la cautela decretada, frente a automóviles que ya habían sido negociados y entregados a terceros compradores, los cuales se hubiesen visto afectados de manera injusta con la aprehensión. 48.

En este punto, causa extrañeza la conclusión a la que se arribó en el citado documento, cuando en líneas anteriores el mismo Defensor expresó que el requerimiento ordinario que se expide por la autoridad aduanera en estos casos no puede tener otro propósito diferente que el de solicitarle al usuario “poner a su 45 El levante conlleva implícito una condición resolutoria que puede llegar a materializarse, si con ocasión del control posterior, la autoridad aduanera considera que se cumplen los presupuestos para su procedencia. 46Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia del 4 de mayo de 2001, exp: 6664, señaló: “[l]a Sala reitera la posición jurisprudencial sostenida por esta Corporación, en el sentido de considerar que el acto de levante participa de la naturaleza de los actos – condición, pues, si bien permite al importador, previo pago de los tributos y de constitución de garantías, disponer de la mercancía, no define la situación de la misma; por ello, nada impide su posterior revisión y la imposición de las sanciones a que hubiere lugar, en ejercicio de las atribuciones de fiscalización propias de la autoridad aduanera” (se resalta).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 19 disposición las mercancías, a fin de agotar esta exigencia del procedimiento”, ya que a partir del momento en que se establece la imposibilidad para llevarse a cabo la medida cautelar de la aprehensión, es cuando de forma subsidiaria se da inicio al procedimiento administrativo sancionatorio, “en el que se profiere el Requerimiento Especial Aduanero”, como acto administrativo por el cual se propone al declarante que se le impondrá la sanción del 200% prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 199947. 49.

Efectivamente, el requerimiento especial aduanero constituye el eje central del procedimiento sancionatorio, asimilándose en sus efectos al pliego de cargos, en tanto contiene la imputación que realiza la Administración de la presunta comisión de una infracción aduanera, calificando y adecuando típicamente la misma a una conducta contraria al ordenamiento jurídico que regula la materia48 y se emite luego de: (i) aprehendida y/o entregada la mercancía (art. 502 ibidem), (ii) expedida el acta de aprehensión (art. 504 ibidem), (ii) del reconocimiento y avalúo de la mercancía (art. 505 ibidem) y (iv) presentadas las objeciones al acta si así se decide (art. 505-1 ejusdem).

De manera que, en el sub júdice no se agotó el referido procedimiento por parte de la autoridad aduanera, “pero esto se entiende como una consecuencia de la legalización de las mercancías por parte de la sociedad importadora”, tal como se indicó en el concepto del 15 de enero de 2013, y no porque se hubiese vulnerado el debido proceso de la empresa importadora. 50.

Se agrega a lo anterior que la parte actora no allegó prueba alguna que acredite que hubiera existido una coacción o constreñimiento físico, moral o jurídico por parte de la DIAN sobre la empresa GP CARS para que presentara y pagara las declaraciones de legalización de los vehículos respecto de los cuales se hizo el requerimiento. En efecto, la revisión del expediente administrativo da cuenta de que la actora optó voluntariamente por pagar los tributos dejados de cancelar en las declaraciones de importación iniciales, presentando las de legalización de los vehículos (que incluía el valor del rescate) debido a las irregularidades suscitadas en relación con la facturación, pues las facturas comerciales que soportaban las declaraciones de importación no correspondían con las originalmente expedidas por el proveedor en el exterior y, como se indicó en el concepto tantas veces mencionado: “(…) no se encontró en la documentación obrante en el expediente una explicación clara de parte de la sociedad GP CARS SAS sobre la existencia de dos facturas por cada vehículo”. 47 Es el acto administrativo por el cual la autoridad aduanera propone al declarante la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial (art. 1 del Estatuto Aduanero - definiciones). 48 El Decreto 2685 de 1999, en su artículo 507 “Requerimiento especial aduanero”, facultaba a la autoridad aduanera para, “proponer la imposición de sanción por la comisión de infracción administrativa aduanera, o para definir la situación jurídica de la mercancía cuando se configure una causal de aprehensión…”.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 20 51. Tanto es así que, en el 2013, la División de Gestión de Control Cambiario inició un proceso sancionatorio contra GP CARS (que es distinto al proceso sancionatorio aduanero49), en el cual fue multada por la suma de $240’949.557, “por no canalizar a través del mercado cambiario el valor total correspondiente a las mercancías legalizadas con las declaraciones No(s). 07328310247611 del 27 de marzo de 2012, 01165021065336 del 12 de marzo de 2012 y 07328310247629 del 27 de marzo de 2012”, dado que se encontró que en el proceso de nacionalización, la mercancía se declaró por un valor inferior al valor aduanero50. 52.

En este contexto, la medida cautelar de aprehensión decretada por la demandada obedeció única y exclusivamente al cumplimiento de sus funciones dentro de un proceso reglado en el Estatuto Aduanero, en el que se establecen eventos objetivos que dan lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías en casos en los que resulte procedente, y no consulta a razones subjetivas y eventuales del importador, como las aducidas en este caso, esto es, tener que perjudicar a los compradores de los automóviles, exponerse a ser demandado, pagar indemnizaciones por los perjuicios causados a terceros o asumir grandes pérdidas en su negocio, en tanto que la cautela no tiene un objetivo distinto que poner a disposición la mercancía con el fin de verificar su legalidad. 53.

Por tal motivo, si para la demandante no había duda de que los documentos de importación estaban conforme a la ley, debió proceder de la manera en que estaba regulado en el Estatuto Aduanero, es decir, entregando los vehículos objeto del requerimiento, y dentro de este procedimiento ejercer su derecho de defensa, presentado las objeciones al acta de aprehensión, aportando las pruebas conducentes para desvirtuar la causal invocada por la autoridad aduanera (art. 511 del Decreto 2685 de 1999) o, si su intención era evitar causar perjuicios a sus clientes (compradores de los vehículos) pudo entregar la mercancía y constituir una garantía en reemplazo de la aprehensión para que le fuera devuelta mientras se definía su situación jurídica (art. 233 ibidem51). 49 En tanto que, el régimen cambiario regula todo lo relacionado con los cambios internacionales, es decir, todas las transacciones con el exterior que impliquen pago o transferencia de divisas; mientras que el aduanero se refiere a las normas que regulan el tráfico internacional de las mercancías que se encuentran sometidas a fiscalización de la Aduana. 50 Resolución 1220 del 12 de septiembre de 2013 (confirmada por 1014 del 23 de diciembre de 2013). 51 “Artículo 233.

GARANTÍA EN REEMPLAZO DE APREHENSIÓN. La autoridad aduanera podrá autorizar la entrega de las mercancías aprehendidas, cuando sobre estas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, o cuando se acredite el cumplimiento del respectivo requisito, previo el otorgamiento, dentro del término para presentar el documento de objeción a la aprehensión de que trata el artículo 505-1 del presente decreto, de una garantía por el valor en aduana de la misma y el ciento por ciento (100%) de los tributos aduaneros a que hubiere lugar, cuyo objeto será respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la Aduana, cuando en el proceso administrativo se determine su decomiso.

El término de constitución será fijado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El reemplazo de la aprehensión de la mercancía por la garantía de que trata el inciso anterior se deberá solicitar en el documento de objeción a la aprehensión anexando la garantía correspondiente, sobre la cual se pronunciará la autoridad competente a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación. Contra la negativa de la solicitud procederá el recurso de reposición que se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes a su interposición. El otorgamiento de la garantía, de acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, permite la disposición del bien por parte del declarante.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 21 54. Sin embargo, como lo revela el documento suscrito el 16 de febrero de 2012 por el representante legal de la sociedad demandante -ver párrafo 36- ésta decidió de manera espontánea presentar las declaraciones de legalización correspondientes a 7 de los 9 vehículos identificados en el requerimiento ordinario, de conformidad con el artículo 228 del citado Estatuto52, situación que no evidencia la supuesta coacción ejercida por la entidad accionada, en tanto no se trató de una determinación que se hubiera presentado contra la voluntad de ella. 55.

Respecto de la remisión de copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigara las posibles conductas punibles, no es posible considerar que ello significara un constreñimiento por parte de la DIAN, puesto que constituía un deber legal de los empleados públicos que adelantaron la investigación (art. 177 C.P.) y una obligación legal de la entidad (art. 505, parágrafo 1 del Decreto 26685 de 199953) proceder de esa manera. 56.

Bajo estas circunstancias, el pago efectuado como consecuencia de las declaraciones de legalización presentadas por la actora ante la DIAN era una carga que estaba llamada a asumir ante las irregularidades suscitadas en la importación y nacionalización de los vehículos; además, las medidas adoptadas por la demandada -como se vio- fueron consecuencia de un procedimiento que se desarrolló con sujeción a lo regulado en la ley aduanera y no como consecuencia de un supuesto constreñimiento de la autoridad demandada. 57.

De cualquier manera, la Sala considera que el presunto constreñimiento o la actuación presuntamente deficiente de la DIAN, no lo fue, no derivó en que el actor hubiese visto mermado su patrimonio sin justa causa o mediante la realización de un pago de lo no debido, que al final de cuentas es lo que se debió probar, de manera que las acusaciones sobre la manera en que obró la DIAN, pudieran La garantía se hará efectiva cuando una vez ordenado el decomiso de la mercancía, esta no pueda colocarse a disposición de la autoridad aduanera, por haber sido consumida, destruida o transformada.

Si la mercancía es un bien no perecedero y se ha ordenado su decomiso, deberá presentarse declaración de legalización, en la que se cancele, además de los tributos aduaneros, el rescate en los términos previstos en el artículo 231 del presente decreto, so pena de que se haga efectiva la garantía. Una vez se haga efectiva la garantía, no procederá la imposición de sanción alguna, sin perjuicio de que la autoridad aduanera pueda hacer efectivo el decomiso, cuando no se hubiere presentado declaración de legalización de mercancías no perecederas.

Cuando en el proceso administrativo se determine que no había lugar a la aprehensión, la garantía no se hará efectiva y se devolverá al interesado”. 52 “Artículo 228. PROCEDENCIA DE LA LEGALIZACIÓN. Las mercancías de procedencia extranjera, presentadas a la Aduana en el momento de su importación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión, podrán ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de la operación, en forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera, según se establezca en el presente Decreto”. 53 “PARÁGRAFO 1o.

Si como resultado de la diligencia de aprehensión o de reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida, según corresponda, se determina que puede haber lugar a los delitos previstos en la Ley 788 de 2002, se deberá informar a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, enviando copia de las actuaciones adelantadas. La autoridad aduanera continuará con el proceso administrativo de que trata el presente Capítulo para definir la situación jurídica de la mercancía. Igual determinación deberá adoptarse en cualquier estado del proceso siempre que se establezca un hecho que pueda constituir delito”.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 22 constituirse en causa eficiente del daño alegado, el que, tal como se ha señalado, no está acreditado. Afectación al buen nombre por difusión de información falsa 58.

De acuerdo con lo señalado en la demanda y en el escrito de la apelación, debido a la réplica de información falsa y difamatoria brindada por el Director de la DIAN a los medios de comunicación sobre el presunto contrabando, subfacturación y evasión en la importación de vehículos Maserati y Ferrari, las ventas y oportunidades de negocio se disminuyeron sustancialmente, pese a que los años anteriores se había presentado un crecimiento constante y progresivo. 59.

El manejo indebido de información que forme parte de una investigación, implica el deber de proteger los bienes jurídicos constitucionales y convencionales, como el buen nombre que, por virtud de dicha información, pueda resultar vulnerado. Esto no significa que la información en posesión de una entidad del Estado sea reservada, pues ello solo puede ser así por disposición constitucional o legal, por cuanto la “libertad de información” -como derecho fundamental- reconoce, por un lado, la libre expresión y difusión de las ideas, conocimientos, juicios u opiniones y, por el otro, proclama el derecho de acceder o recibir una información ajustada a la verdad objetiva.

En ese sentido, la información que ofrecen las autoridades públicas permite la formación de una opinión pública libre y, a su vez, posibilita ejercer control sobre el desempeño de estas autoridades. 60. Al lado de lo anterior, se destaca que el derecho de acceso a la información no implica para las autoridades públicas únicamente la obligación de dar respuesta a las peticiones de los ciudadanos, sino también el deber de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva el deber de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, atendiendo a límites razonables, por cuanto dicha libertad no es absoluta, ya que implica responsabilidades y deberes sociales, esto es, que no se atente contra los derechos de los asociados, el orden público, ni el interés general54. 61.

Así, acceder a la información pública incluye también el correlativo deber a difundirla de forma responsable, lo que implica que la emisión de la información debe hacerse respetando fielmente su contenido, el contexto en el cual él se produjo y sin el propósito de crear confusión o suspicacia. Igualmente, la libertad de información y la actividad periodística, a pesar de su importante y explícito reconocimiento en los artículos 20 y 73 de la Constitución, se encuentra sometida a dos clases de límites: uno, objetivo, que es la verdad y la imparcialidad en la información que se emita o publique y, otro, subjetivo, que se refiere a la 54 Sentencia C-350 de 1997 y T-439 de 2009 de la Corte Constitucional.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 23 objetividad como actitud del informador hacia la verdad, para determinar si se ha realizado una averiguación o indagación por parte del periodista, honesta y diligente55. 62.

En suma, el derecho a la información no es absoluto y, por ende, no puede ser utilizado para revelar datos íntimos ni para lesionar la honra y el buen nombre de las personas; la información, en los términos del ordenamiento superior, debe corresponder a la verdad, ser veraz e imparcial, pues no existe derecho a divulgar información que no sea cierta y completa. 63.

Al plenario se aportaron las siguientes noticias y publicaciones. El 22 de febrero de 2012, la estación W radio publicó en su página oficial la siguiente noticia (se transcribe de manera literal): “La Dian persigue 9 autos entre Lamborghinis y Maseratis por declaración fraudulenta. El director de la Dian Juan Ricardo Ortega señaló que gente inescrupulosa logró hacer declaraciones manuales en aduanas de Bogotá de vehículos de altísima gama como Lamborghinis y Maseratis a una cifra irrisoria de 70 millones de pesos de un vehículo que en realidad cuesta más de 140 mil dólares, es decir, más de 250 millones de pesos.

Esto quiere decir que en cada una de estas fraudulentas declaraciones se pueden estar perdiendo aproximadamente 200 millones de pesos por cada uno de estos vehículos. Según Ortega, en el país ya se han encontrado 9 carros de este tipo, uno de ellos, ingresó por Santa Marta”56. 64. En la misma fecha, el Espectador.com publicó una noticia que título “Maseratis y Lamborghini importados ilegalmente en la mira de la Dian”, en la que informó (se transcribe conforme obra): “El contrabando por subfacturación supera los $I0 billones.

El director de la Dian, Juan Ricardo Ortega, denunció que gente incorrecta logró hacer unas declaraciones manuales en las aduanas de Bogotá de unos vehículos de alta gama a una cifra irrisoria de 70 millones de pesos cada uno para un vehículo que en Estados Unidos vale más de 140.000 dólares. Denunció que en cada operación se pueden estar robando 300 millones de pesos en impuestos ‘en cada uno y hemos encontrado nueve y vamos a seguir buscando porque tenemos unos Lamborghini que entraron por Santa Marta’.

Ortega indicó que los comentarios es que en Colombia hay 100 Ferraris, ‘uno si tiene que entender que en Colombia con estos huecos quien se puede dar el lujo de tener un Ferrari’. 55 Sentencia T-439 de 2009 de la Corte Constitucional. 56 Folio 15, c. 2. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 24 El director de la Dian indicó que la entidad recaudadora está en el proceso para emprender todas las acciones y defender el erario.

Reseñó que la Dian tiene conocimiento de la entrada de dos Lamborghini, uno por Santa Marta y el otro por El Dorado en Bogotá. ‘Ese Lamborghini es uno que está en investigación’, reiteró. Ortega denunció que por solo contrabando con subfacturación el Estado deja de percibir alrededor de 10 billones de pesos”57. 65. Al día siguiente día -23 de febrero de 2012-, cuando la DIAN inmovilizó uno de los Maseratis importados por GP CARS, varios noticieros y medios periodísticos, expusieron lo sucedido, así: CM& La Noticia título “DIAN inmoviliza Maserati por caso de importaciones sospechosas” (se transcribe conforme obra): “El vehículo inmovilizado estaba exhibido en las vitrinas del comercializador exclusivo de Maserati para Colombia.

Por problemas en los documentos de importación, la DIAN inmovilizó en la ciudad de Bogotá un vehículo Maserati estimado en 250 mil dólares, y perteneciente a la compañía importadora GP Cars. El vehículo inmovilizado estaba exhibido en las vitrinas del comercializador exclusivo de Maserati para Colombia. La DIAN encontró inconsistencias en los documentos de importación, pero aclaró que no se trata de un caso de subfacturación. Robert Kunrel, representante de GP Cars, dueño de la franquicia de Maserati en Colombia, sostiene que su carro fue inmovilizado por un error de trámite y no por evasión de impuestos.

La DIAN viene investigando la importación de vehículos Maserati reportados por un valor menor. En declaraciones recientes el director de la DIAN, Juan Ricardo Ortega, dijo que 9 vehículos Maserati que ingresaron al país fueron declarados por un valor irrisorio”58. 66. Asimismo, el portal de información económico y de negocios Portafolio.co publicó la siguiente noticia (se trascribe conforma obra): “Dian inmovilizó uno de los nueve Maserati investigados La Policía Fiscal y Aduanera aprehendió el vehículo en el norte de Bogotá. Ya identificaron empresa que los importó. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales inmovilizó en la noche de este jueves el primero de los nueve Maseratis que vienen siendo investigados por la entidad desde septiembre pasado, por presuntas irregularidades en su ingreso al país. 57 Folio 16, c. 2. 58 Folio 17, c. 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 25 El director de aduanas, seccional Bogotá, Abelardo Quintero, confirmó que, el operativo ocurrió en un almacén del norte de Bogotá. El vehículo estaba en vitrina y el interesado fue notificado de la investigación. Le pidieron que llevara voluntariamente el lujoso auto deportivo, para las verificaciones que hace la Dian cuando ya tiene algunas pruebas de que hay presuntas irregularidades.

Sin embargo, el dueño del vehículo hizo caso omiso, por lo que la autoridad tributaria y aduanera adoptó la medida cautelar de inmovilizarlo. “(…) El miércoles pasado, Ortega confirmó que ya tenían pistas más concretas. Y anoche se presentó el primer resultado. Según lo expresado por Quintero, las investigaciones realizadas hasta el momento señalan que hay dos tipos de problema con los vehículos de alta gama, 'Uno es la subfacturación y el otro es el de fallas en la documentación presentada a la Dian como prueba de legalidad de la importación'.

Cuando el problema es de precio y el implicado resuelve voluntariamente corregir la situación, debe pagarlos impuestos que no aportó al ingresar al país, más una sanción establecida por ley. Si se trata de legalización de la documentación, el interesado debe pagar un 20 por ciento del valor del bien, para poder rescatarlo de la inmovilización”. 67.

A su vez, El Espectador en la noticia que tituló “Dian inmovilizó Masserati (sic) que habría ingresado al país de forma irregular”, manifestó: “El organismo estima que este es uno de los vehículos que ingresaron de forma irregular al país. El director de aduanas seccional Bogotá, Abelardo Quintero, sostuvo este jueves en la noche que el vehículo es uno de los nueve Maserati que habrían ingresado al país con subfacturación. De acuerdo con Quintero, se procedió a inmovilizarlo, toda vez que el dueño del mismo se negó a llevarlo ante la Dian, como se lo habían solicitado.

El vehículo, con un monto aproximado de 500 millones de pesos, estaba en un concesionario del norte de Bogotá. La semana anterior, la Dian anunció una intensa cacería para dar con el paradero de ‘unos carritos elegantes que uno ve en televisión, que aparecen registrados por 90 millones de pesos’, pero que pueden estar por el orden de los 500 millones de pesos cada uno. La advertencia fue hecha por el director de la Dian, Juan Ricardo Ortega, en el momento de explicar que se está allegando la documentación para iniciar la investigación para determinar por dónde entraron los lujosos vehículos y cuál es su paradero”59 (se resalta). 59 Folio 19, c. 2.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 26 68. De manera similar lo narró El Tiempo.com en su página web60. Y en la página de internet de RCN Televisión se publicó el titular “Dian incautó primer Maserati e investiga por qué los vehículos son importados por personas de escasos recursos”, en el que se plasmó: “Según el director de aduanas seccional Bogotá, Abelardo Quintero, el vehículo fue incautado mientras la Dian investiga si efectivamente fue declarado por menor valor y sí tiene los documentos en regla.

Además la Dian puso al descubierto que carros de gama alta entraron al país con un precio muy inferior al real y registrados con el RUT de personas naturales, que no tenían los recursos necesarios para adquirirlos. El grupo élite de la DIJIN investiga sí las personas que aparecen como importadores sabían del ilícito o fueron engañadas.

Las autoridades advierten que quienes presten su RUT para este ilícito pueden ser investigados por testaferrato y falsedad en documento público. La DIAN sospecha de las importaciones de 9 Maseratis, dos Lamborghinis y 100 Ferraris”61. 69. Los elementos probatorios relacionados62 demuestran que el entonces Director de la Dian brindó información a algunos medios de comunicación sobre la situación presentada en el país en relación con la importación de vehículos de alta gama.

De la valoración conjunta de las noticias allegadas se constata que no hubo un señalamiento expreso ni directo de parte de dicho funcionario frente a la sociedad demandante, pues se limitó a hacer referencia a: (i) “gente” inescrupulosa que logró hacer declaraciones de importación manuales por cifras irrisorias; (ii) denuncias por las operaciones de importación donde no se declara el valor real de vehículos de alta gama como Lamborghinis (que no los importaba la demandante) y Maseratis, informando que por el contrabando con subfacturación el Estado dejaba de percibir alrededor de 10 billones de pesos;

(iii) que se estaban adelantado las investigaciones y acciones pertinentes para defender el erario; (iv) que la Dian tenía conocimiento de la entrada de dos Lamborghinis, uno por Santa Marta y el otro por El Dorado en Bogotá; además, de Ferraris y Maseratis que estaban en investigación. 60 Folios 28, c. 1. 61 Folio 19, 24 a 27, c. 2. 62 Los recortes de prensa y noticias publicadas por medios periodísticos en la internet, como los allegados por la demandante, son documentos privados que en principio sólo prueban la publicación de la información en éstos contenida, motivo por el cual no ostentan por sí solos la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.

De conformidad con lo señalado por esta Corporación, “cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como un indicador para el juez, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”.

(Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Radicación número: 110010315000201101378-00). Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 27 70.

Como se observa, en ninguna de estas noticias el Director de la DIAN individualizó a la empresa GP CARS como contrabandista o defraudadora de la renta de aduanas, sino que sus declaraciones se limitaron a enunciar las marcas de carros con las que se estaban presentado inconsistencias en el pago de tributos por importación, donde se hizo referencia incluso a un Lamborghini que ingresó por el puerto de Santa Marta que nada tenía que ver con los automóviles que importaba la actora.

Es decir, correspondió a un relato objetivo de lo que estaba sucediendo con la importación de vehículos de alta gama en el país, datos que fueron ofrecidos por la persona a cargo de la dirección de la entidad aduanera, quien, como era lógico, estaba al tanto de las problemáticas en esta materia y manifestó su preocupación por las pérdidas económicas que esto implicaba para el Estado, al tiempo que puso en evidencia su intención de emprender las acciones necesarias para defender el patrimonio público, obligación ineludible en su calidad de servidor público. 71.

Ahora, si bien en el titular del 23 de febrero de 2012 publicado por CM& La Noticia se indicó que “Por problemas en los documentos de importación, la DIAN inmovilizó en la ciudad de Bogotá un vehículo Maserati estimado en 250 mil dólares, y perteneciente a la compañía importadora GP Cars”, ello fue producto del ejercicio periodístico y la libertad de información que radica en cada uno de los medios de comunicación, los cuales estaban cubriendo un caso mediático, al lado de lo cual, no puede perderse de vista que la inmovilización del referido automóvil y la exposición de lo ocurrido en los medios no tuvo origen en la información brindada por el Director de la DIAN, sino en el acto o hecho mismo de la demandante que propició la investigación al entregar dos facturas diferentes para la importación de un mismo vehículo, por manera que debía asumir las consecuencias de ello. 72.

Se agrega a lo anterior, que en la misma publicación (de CM& La Noticia), la entidad demandada precisó que no se trataba de un caso de subfacturación -hasta ese momento- sino que se estaba requiriendo la mercancía por inconsistencias en los documentos de importación, y el mismo representante legal de GP CARS declaró que “su carro fue inmovilizado por un error de trámite y no por evasión de impuestos”, lo que sin duda permitió aclarar que se trataba de un simple requerimiento de verificación. 73.

Incluso, la misma parte actora, en el escrito inicial manifestó que la DIAN nunca había acusado directamente a la empresa, así (se transcribe conforme obra): “Si bien una lectura aislada de las noticias permitiría inferir que las declaraciones del director de la DIAN no acusaron directamente a GP CARS, Io cierto es que la revisión integral y sistemática de las mismas, así como el conocimiento del mercado, y del comprador objetivo, permiten asegurar con absoluta claridad que las acusaciones de contrabando fueron interpretadas por los medios de Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 28 comunicación y por los clientes potenciales como si hubieran sido dirigidas a GP CARS, lo cual incidió en la grave lesión de su buen nombre y reputación comercial, así como en la grave disminución de sus ventas y oportunidades de negocio.

“En efecto, es necesario destacar que en noticias difundidas el 22 de febrero de 2012, el director de la DIAN, Juan Ricardo Ortega, señaló públicamente que se estaba investigando la entrada de contrabando de vehículos Maserati, los cuales habían sido subfacturados a precios irrisorios, circunstancia que generaba grandes pérdidas para el erario.

Dicha noticia, evidentemente no hacía alusión a GP CARS, por lo que en principio podría pensarse que no tenía el alcance de afectar su buen nombre, de no ser porque al día siguiente, esto es, el 23 de febrero de 2012, la DIAN acudió al concesionario de GP CARS S.A.S. ubicado en la ciudad de Bogotá e inmovilizó un vehículo Maserati, lo cual tuvo un gran cubrimiento y despliegue mediático.

Resulta incuestionable que el anuncio de la investigación de vehículos Maserati ingresados al país en contrabando seguido de la inmovilización de un carro Maserati de la vitrina de GP CARS, implica la conexión de ambas noticias, ampliamente difundidas, en cualquier consumidor promedio, de manera que a partir del 23 de febrero de 2012 se convirtió en una información de conocimiento nacional que GP CARS era la empresa que había subfacturado los vehículos Maserati y que ya le habían inmovilizado el primero de los nueve carros que había ingresado al país de contrabando”63 (negrilla añadida). 74.

Frente a la información que brindan las entidades sobre las actuaciones de las autoridades públicas, de manera general, no pueden pretender los asociados que la misma no sea de público conocimiento64 y, menos aún, derivar la lesión al buen nombre de “conexiones” o conjeturas que hayan podido realizar los medios de comunicación -los cuales no fueron vinculados al proceso-, en tanto en ellos radica la libertad de prensa.

En este contexto, en tanto el eje axial en el que orbita el derecho al buen nombre es la reputación de la persona (natural o jurídica65), se entiende que existe una alteración o afectación a su goce pacífico cuando se divulga información falsa o errónea que distorsionan la concepción pública de la persona por cualquier tipo de medio; esta afrenta, dependiendo su magnitud y gravedad, puede tener la capacidad de generar responsabilidad para el sujeto emisor de la información oprobiosa. 63 Folios 92, c. 1. 64 Sólo puede ser reservada excepcionalmente por expreso mandato constitucional o legal.

Tales restricciones deben ser además limitadas, proporcionales y acordes con los principios de una sociedad democrática, lo cual resulta concordante con las exigencias constitucionales señaladas en los artículos 74 y 209 Superiores y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de acceso a la información pública. Ver, por ejemplo, sentencia T-007 de 2020. 65 No debe perderse de vista que el ordenamiento jurídico colombiano ha reconocido la titularidad de derechos intangibles a este tipo de personas jurídicas y si bien su alcance no tiene la misma magnitud que el de las personas naturales, en tanto no pueden ser consideradas víctimas de los delitos de injuria y calumnia (Cfr. Sentencia C 452 de 2016), no es óbice para que a merced suya se encuentren dispuestas las herramientas legales para exigir su respeto y garantía. Es así como en el caso de las personas jurídicas el buen nombre se le ha comprendido como el “good will” que también puede afrontar desavenencias que generen responsabilidad y hagan merecedores de resarcimiento a quien ostenta su titularidad.

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 29 75. Así las cosas, los elementos de convicción revelan que la información entregada por el Director de la DIAN no fue falsa ni malintencionada, en tanto ésta se brindó con el propósito de informar a la comunidad de un tema actual que era del resorte competencial de esta entidad como recaudadora de los tributos que ingresan al país por la importación de mercancías; además, se explicó el contexto en que se estaban adelantando las investigaciones relacionadas con vehículos de alta gama, por lo que fue veraz e imparcial, tanto es así que la misma demandante aseguró que el Director nunca identificó de manera puntual a GP CARS, y lo que demuestran las noticias aportadas como prueba es que lo publicado se manejó en el escenario de la “investigación” y la “verificación” de los hechos, sin que dicho hecho pueda reputarse como deshonroso o calumnioso frente a la demandante. 76.

Por el contrario, la exposición de GP CARS ante los medios de comunicación tuvo génesis en su propio actuar, puesto que aun cuando existieron inconsistencias en las facturas de importación y fue requerida para que entregara los vehículos con el fin de verificar la documentación y definir la situación jurídica de los mismos, optó por no entregarlos, de modo que estaba llamada asumir los efectos adversos que de ello se derivara, como sucedió en el caso sub lite. 77.

Todas estas circunstancias evidencian que, aún de haberse acreditado el daño, la DIAN no intervino en el proceso causal que llevó a la materialización del mismo; por consiguiente, ante la ausencia de elementos de juicio que permitan atribuir la afectación al buen nombre de la actora a la DIAN, se torna estéril de cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado. 78.

En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia objeto de apelación, por cuanto no se acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política, para declarar la responsabilidad de la Administración. Condena en costas 79. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas en esta instancia, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 80.

El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 30 81.

El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 82.

La norma vigente en materia de tarifas de agencias en derecho para la fecha en que se presentó la demanda es el Acuerdo 1887 de 200366. El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía, frente al cual se interpuso recurso de apelación, en este caso, se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la DIAN, quien contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión en ambas instancias, motivo por el cual la Sala fijará las agencias en derecho a su favor, en la segunda instancia, por la suma equivalente al 0.5% del valor de las pretensiones negadas67, esto es, veintisiete millones ochocientos treinta y ocho mil setecientos veintitrés pesos $27.838.723. 83.

Cabe agregar que, en este caso, el porcentaje de 0,5% obedece a la alta cuantía de las pretensiones económicas de la demanda que fueron negadas, que ascendieron a la suma de $5.567’744.725 y, en aplicación del parágrafo 3° del artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, que señala que “las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”; amén de que aplicar otro porcentaje mayor resultaría demasiado oneroso para los demandantes.

Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 66 Puesto que la demanda se presentó en el 2014 y aún no estaba vigente el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016.

Acuerdo 1887 de 2003: “Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…) “Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…) “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…). “3.1.3. Segunda instancia. “( ) “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta). 67 En primera instancia el Tribunal fijó agencias en derecho en 0.1% de la estimación razonada de la cuantía. Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00304-01 (62.810) Actor: GP CARS S.A.S. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Referencia: Reparación directa 31 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS por la segunda instancia a la parte demandante, en favor de la DIAN. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de veintisiete millones ochocientos treinta y ocho mil setecientos veintitrés pesos $27’838.723. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.