SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001-23-33-000-20170006301 Nº interno: 5036-2019 Actor: ELBA ORTIZ VELEZ Demandado: E.S.E. SALUD PEREIRA TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Elba Ortiz Vélez, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, declarar la nulidad del acto administrativo No. D- 2987 del 26 de noviembre de 2016, expedido por la Empresa Social del Estado E.S.E. SALUD PEREIRA, mediante la cual negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial, las prestaciones sociales legales y extralegales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad demandada desde el 25 de agosto del 2006 hasta el 4 de agosto de 2016, sin solución de continuidad, en calidad de auxiliar de enfermería de la entidad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E. Salud Pereira y la Empresa De Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S, a liquidar y pagar a la señora Elba Ortiz Vélez, las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales legales y extralegales, liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones tales como: salario, las vacaciones, compensación de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías; primas de servicio, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado para la labor, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, bonificación por antigüedad, conforme al principio de la primacía de la realidad y al derecho a la igualdad por el período comprendido entre el 25 de agosto del 2006 hasta el 4 de agosto de 2016, el pago pretendido deberá ser indexado al momento que este se realice y ordenarse con base en el valor mensual conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan las misma funciones en la entidad.

Ordenar a la E.S.E. SALUD PEREIRA y la Empresa De Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S a reconocer y pagar el trabajo suplementario o recargos desde el 25 de agosto del 2006 hasta el 4 de agosto de 2016, conforme al valor mensual que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones en la entidad. Que se Condene a la E.S.E. SALUD PEREIRA a pagar a la actora a título de indemnización los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, caja de compensación familiar, ARP y/o ARL que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la demandante.

De igual forma, las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar durante el tiempo que duro la relación laboral desde el desde el 25 de agosto del 2006 hasta el 4 de agosto de 2016, sumas serán indexadas conforme a la ley. Condenar a la E.S.E. SALUD PEREIRA y la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S al pago los demás salarios y prestaciones que se le reconocen a un empleado de planta conforme a la ley.

Declarar que el tiempo laborado por la señora Elba Ortiz Vélez, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensiónales. Condenar a la entidad al pago de la sanción moratoria un día de salario por cada día, según mandato legal; así como al pago de las costas procesales y a las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso bien sea ultra o extrapetita y que no estén relacionadas. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 165 – 174), en síntesis, son los siguientes: La señora Elba Ortiz Vélez, prestó sus servicios personales y remunerados para la Empresa Social del Estado E.S.E. SALUD PEREIRA, mediante contratos de prestación de servicios 25 de agosto del 2006 hasta el 4 de agosto de 2016 sin solución de continuidad.

Indicó que, la actora laboró como Auxiliar de Enfermería en la unidad intermedia de cuba, en las áreas consulta externa de cuba puesto de Salud Fonda Central, al igual que los servicios de hospitalización y urgencias, cumpliendo funciones que consistían en la atención a los pacientes de promoción y prevención de las enfermedades, vacunación, curaciones, control y desarrollo, inyectología, facturación, controles de presión arterial, asistir al médico en la consulta, limpieza del consultorio, entre otros, que eran las mismas actividades que desarrollaban los auxiliares de planta de otros puestos de salud de la unidad intermedia del centro; en el servicio de urgencias, le correspondía recibir y entregar turnos en compañía de la enfermera jefe, vigilar el estado del paciente, comunicar los cambios a la enfermera jefe, canalizar las venas para aplicar los medicamentos, anotación en la historia clínica de los procedimientos, la evolución y cambios que presentaban los pacientes.

También, asistir a reuniones mensuales programadas por la enfermera jefe las del servicio, se fijaba el horario, los cambios presentados por la entidad, dio cumplimiento al cronograma de actividades elaborado por su superior, su labor estaba ajustada a atender los pacientes que acudían a los servicio y con las mismas funciones de una auxiliar de enfermería de carrera administrativa.

Señaló que, la relación laboral ejecutada por la demandante, se materializó con los elementos esenciales, como lo son actividad personal de la trabajadora, la subordinación mediante el cumplimiento de las órdenes, rendía informes y realizaba todas las funciones propias de su cargo, cumplía un horario habitual impuesto por cuadro de turnos para todo el personal, de planta y contratación, debía pedir permisos para ausentarse de sus funciones, recibía llamados de atención y por último, el salario pactado por el cumpliendo con su obligación la E.S.E. Salud Pereira.

Los horarios y jornada de la señora Elba Ortiz Vélez, cumplía el mismo horario de trabajo que los demás auxiliares de enfermería, según las necesidades del servicio en igualdad de condiciones con sus compañeros nombrados y posesionados, y en el servicio de urgencias por cuadros de turnos y libros de asignaciones, realizado por el jefe inmediato del servicio de enfermería, en horario de medio tiempo (6 horas) de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., 1:00 p.m. a 7:00 p.m., turnos corridos 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y 7:00 p.m. a 7:00 a.m. Entre el año 2013 y el año 2014, la ESE Salud Pereira contrató el suministro y administración de recurso humano asistencial y administrativo, a través de la tercerización por medio de la empresa temporal llamada TEMPOEFICAZ S.A.S, mejorando de cierta forma las condiciones por medio de un contrato en misión reconociendo la relación laboral, ya que los trabajadores tuvieron derecho a prestaciones sociales, pero con diferencia salarial y de primas extralegales.

Con esta temporal se formalizaron y ejecutaron dos contratos de trabajo del 5 de marzo del 2013 hasta el 22 de marzo de 2014, los cuales ejecutó como trabajadora en misión Las condiciones como trabajadora en misión fueron ilegales, en cuanto a los horarios y turnos de trabajo. El salario presentaba gran diferencia respecto al de sus compañeros de trabajo de planta.

La ESE Salud Pereira terminó sin justa causa el contrato de trabajo el 4 de agosto de 2016. La entidad convocada dio respuesta a la reclamación administrativa, negando el derecho deprecado mediante acto administrativo No. D-2881 del 16 de noviembre de 2016, por lo tanto se dio por agotada la reclamación administrativa. 1.3. Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 Código Sustantivo del Trabajo artículo 23, 35, 143 y 65.

Decreto Ley No. 1042 de 1978 articulo 2. Decreto 1950 de 1973 artículo 7. Decreto 3135 de 1968. Artículos 1, 5, 6 y 8. Decreto 1848 de 1969. Decreto 1295 de 1994. Ley 100 de 1993. Ley 21 de 1982. Ley 50 de 1990 Ley 909 de septiembre 23 de 2004 artículo19. Ley 790 de 2002, artículo 17 y el parágrafo. Señaló que, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, fundamentado en el artículo 53 de la Constitución, en el presente caso, la demandante desde su ingreso a la E.S.E. Salud Pereira cumplió con los elementos del contrato de trabajo, pues debía realizar la prestación personal del servicio en horarios, obedecer las órdenes de sus superiores materializándose diariamente la subordinación y la dependencia, recibió el pago del salario, trabajó domingos y festivos en las mismas condiciones que los funcionarios de planta, cumplía las mismas labores según los cuadros de turnos que le imponían, y para ausentarse de la entidad estaba sujeta a los permisos de sus superiores. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La ESE Salud Pereira, guardó silencio de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 295. 2.2. Empresa de Servicio Temporal TEMPOEFICAZ S.A.S. La apoderada de la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S contestó la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a cada uno de los hechos, señalando que la empresa celebró con la demandante contratos de trabajo el 5 de marzo de 2013 a término fijo, como auxiliar de enfermería para ser enviada en misión a la E.S.E. Salud Pereira y posteriormente fue contratada a través de otros contratos a término fijo y de trabajador en misión. Frente a los contratos laborales, señaló que nunca se cambió el nombre, ni dio otra connotación que no fuera contrato laboral, ejecutados conforme a la Ley.

Afirma que pagaron los salarios pactados, tiempo suplementario, prestaciones, dotación y fue afiliada al sistema de seguridad social. Refiere que durante su vinculación a la empresa temporal la demandante cumplía órdenes, coordinadas con los funcionarios de la ESE Salud Pereira de acuerdo al contrato suscrito con la entidad. Presentó excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas con respecto a la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ, mala fe del accionante, cobro de lo no debido, y pago con respecto a la empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 7 de febrero de 2019 (fl. 369 – 394) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de TEMPOEFICAZ S.A.S. y no probada la excepción de prescripción. Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenó al E.S.E. Salud Pereira a pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondiente al periodo a los cuales demostró la relación laboral y cancelar los valores correspondientes a dotación. Igualmente, pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los fondos, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, deberá cotizar la suma faltante al fondo, pero solo en el porcentaje que les corresponde en calidad de empleador y acreditando las cotizaciones realizadas.

Indica que, para efectos de demostrar la relación laboral se probó la existencia de los elementos esenciales, puesto que se prestó el servicio de manera personal como auxiliar de enfermería en consulta externa, como consta en los contratos de prestación de servicio, percibiendo una remuneración o contraprestación pactada en los contratos.

Ahora bien, respecto de la subordinación, se comprobó que fue una relación prolongada en el tiempo desde el año 2006 hasta el 2016, cumplió funciones y horario propio de la entidad, no se predica la independencia y autonomía en las labores desempeñadas, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que corresponde a la naturaleza propia del servicio a carga de la entidad.

Las actividades anteriormente señaladas fueron corroboradas con los testimonios e interrogatorio de parte de la demandante, en los cuales se manifestó que cumplía con horario programado por turnos, desarrollo las mismas actividades de las enfermeras de planta y debían asistir a reuniones programadas, para ausentarse del trabajo debía mediar autorización. En cuanto las pretensiones de prima de servicios y bonificación por servicios, estimó “que si bien en principio se había se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial» una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe entenderse los efectos de cosa juzgada constitucional”.

Manifestó que se configuraron los preceptos para el reconocimiento la dotación del calzado y vestido de labor, precisando que en el periodo del 5 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, fue suministrada con excepción del calzado. En cuanto al trabajo suplementario, no obra prueba que permita acreditar la pretensión y la sanción moratoria consideró que no hay lugar a ella, en atención a que la obligación de pago surge a partir de la sentencia que efectué el reconocimiento de la relación laboral.

Por último, condenó en costas a la entidad demandada de conformidad con los presupuestos señalados en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso. 4. Recurso de apelación La ESE Salud Pereira manifiesta que la inconformidad que se presenta con la sentencia de primera instancia radica en que, la coordinación de actividades y el cumplimiento de horario no llevan a concluir que existió una dependencia y subordinación laboral, puesto que la ESE requiere el servicio sería ilógico no realizar verificación sobre la calidad del servicio ni condiciones en las que debe ejecutarse el contrato.

Señala que, la contratación permite cuando no es suficiente el personal de planta para prestar el servicio que constituye la misión de la entidad, se pueda contratar una planta provisional, única y exclusiva para desarrollar las actividades, cono ocurrió en el presente caso, pues de las pruebas aportadas se concluye que desempeñó sus servicios profesionales en las áreas de consulta externa, hospitalización y urgencias, completamente diferentes las unas de las otras, lo que permitió inferir que los objetos eran distintos y la única testigo no logró demostrar los tiempos y actividades puntuales desarrolladas por la accionante.

Manifiesta que, difiere la interpretación del Tribunal en cuanto a las interrupciones presentadas entre la OP 777-2007 y la OP 202-2008 existen 2 meses de interregnos, entre la OP 790- 2008 y la OP 1440 de 2008 existen 2 meses de interrupción, entre la OP446- 2014 OP 128-205 existen 21 días y finalmente entre OP 1139-2015 y OP 417 – 2016 existen 4 meses de interrupción; por lo que se solicita se declare la prescripción trienal o parcial y se analice cada periodo a partir de cada interrupción del servicio.

Indica que en toda contratación deben nombrar un interventor o supervisor para verificar el cumplimiento del objeto del mismo, lo que permite que el interventor asignado pueda dar instrucciones, coordinar actividades y recomendaciones respecto del servicio prestado, situación que fue valorada de manera errónea por el A quo, al considerar que la accionante siempre estuvo sujeta a reuniones y solicitud de permisos que nunca logro demostrar en el transcurso del proceso.

Parte demandante La demandante mediante apoderada, interpuso recurso de apelación parcial para que se revoque parcialmente la sentencia y en consecuencia se paguen todas la prestaciones reclamadas, por cuanto negó los emolumentos que perciben los trabajadores de planta teniendo en cuenta que la actora ejecutó funciones misionales de acuerdo al manual de funciones de la entidad, tales como: prima de servicios y bonificación por servicios prestados,.cotización Caja Compensación familiar, bonificación por antigüedad y subsidio de alimentación, sanción mora, pagos prestacionales dejados de percibir por la E.S.T. TEMPOEFICAZ S.A.S de las cuales realiza un análisis de cada una.; respecto de las interrupciones y/o prescripción, señala que nunca existieron las interrupciones, en razón que siempre la prestación del servicio fue continua y no se observa que entre contrato y contrato haya transcurrido más de tres años.

Manifestó que, el A quo no relaciono una adición de contrato, en el cual la terminación fue 28 de diciembre de 2007. Igualmente, tener en cuenta la OP 1175, que es por 49 días y terminó el 20 de diciembre y no el 2 de diciembre de 2009, como quedó redactado en la sentencia y adición de OP 596, la cual está por 36 días. Considera que es ilógico que los trabajadores que demuestren la relación laboral, no se les reconozca los mismos emolumentos de los empleados de planta, por no tener esa condición, cuando han ejercido las mismas funciones de la demandante, por lo que la sentencia discrimina laboralmente y vulnera el derecho a la igualdad. 5.- Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2020, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. 5.1.

E.S.E. Salud Pereira A través de apoderado, reiteró los argumentos del recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia por no encontrarse probados los hechos de la demanda, en razón que la declaratoria de nulidad desconoce el marco legal de los contratos de prestación de servicios, viola el derecho de igualdad que tienen los otros contratistas, al otorgarse derechos no contemplados por su naturaleza, y viola el mismo derecho fundamental de las personas con vinculación legal y reglamentaria con el Estado, otorgándose los mismos derechos de estas, sin el sometimiento a un concurso y los otros actos que deben superar para lograr dicho estatus. 5.2.

E.S.T. TEMPOEFICAZ S.A.S La abogada de TEMPOEFICAZ S.A.S manifestó que solicita se confirme la sentencia, teniendo en cuenta que la demandante sostuvo una relación de trabajo con la empresa de servicios temporales en virtud de la cual, le fue reconocido y pagado sus prestaciones sociales, no habría lugar a condenar a la accionada por los mismos conceptos prestacionales, puesto que, la garantía contenida en el artículo 53 superior, surge en la medida que se acredite la afectación a los derechos mínimos laborales consagrados en el ordenamiento y que, conforme a la modalidad de contratación utilizada se haya menoscabado tales prerrogativas, circunstancias que no son precisamente las apreciadas en el asunto bajo estudio. 5.3.

Parte demandante La apoderada ratificó los argumentos del recurso de apelación, hizo énfasis en que desde el año 2006 hasta el año 2016, fue la relación laboral y los tiempos que aparentemente no aparecen como laborados no son significativos para aplicarle la prescripción a la demandante, a diferencia de todos los años que la auxiliar de enfermería laboro sin un descanso adecuado, como para que injustamente no le sean reconocidos y pagados los emolumentos trabajados como empleada de la salud con las mismas características profesionales en cuanto a la idoneidad para realizar las funciones de los trabajadores de planta de la ESE Salud Pereira, pues lo que prima es el derecho a la igualdad.

Igualmente, pidió que sea tenida en cuenta las costas y agencias del derecho en las dos instancias pues no debe desconocer el alto tribunal los años que lleva esta demanda y los desgastes que ha tenido la demandante, como consecuencia de haber tenido que interponer una demanda por medio de un profesional para hacer reconocer sus derechos.

Además, el pago de las costas es normativo y no tienen por qué seguir mejorado la situación de la entidad por más que sea del Estado, en detrimento de la demandante. El Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el E.S.E. Salud Pereira y la demandante Elba Ortiz Vélez.

En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- De la intermediación 5.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio).  … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 5.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 6.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración se opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» Asimismo, teniendo en cuenta que al tenor del artículo 115 de Ley 100 de 1993, en términos generales, define por bono pensional como aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Por tanto, en criterio de esta Sala le resulta aplicable lo anotado en los ítems anteriores. 4. Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: -Obra a folios 19 a 21, certificado expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESE Salud Pereira, en el que se señalan los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante desde el año 2006 y los valores y tiempos de ejecución de cada uno de ellos. -Certificado expedido por la E.S.T. TEMPOEFICAZ SAS donde consta que la demandante se desempeñó como colaboradora en misión, en el cargo de Auxiliar de Enfermería Consulta Externa, devengando un salario mensual de $870.000 en el centro de trabajo E.S.E. Salud Pereira, con un contrato de obra o labor, del 05 de marzo al 11 de octubre de 2013 y del 12 de octubre de 2013 al 22 de marzo de 2014 (f. 22). - Órdenes de prestación de servicios: Nos. 529 del 25 de agosto de 2006 duración 5 meses (fl. 24) No. 133 del 26 de enero de 2007 duración 5 meses (fl. 26) No. 777 del 26 de junio de 2007 duración 5 meses (fl. 28) No. 202 del 25 de enero de 2088 duración 5 meses (lf. 32) No. 790 del 01 de julio de 2008 duración 3 meses (fl. 34) No. 144d del 01 de diciembre de 2008 duración 24 días (fl. 35) No. 194 del 02 de enero de 2009 duración 1 mes (fl. 36) No. 286 del 02 de febrero de 2009 duración 5 meses (fl. 37) No. 649 del 01 de julio de 2009 duración 4 meses (fl. 39) No. 1175 de 28 de octubre de 2009 duración 49 días (fl. 41) No. 0100 del 04 de enero de 2010 duración 7 meses (fl 42) No. 0657 del 26 de julio de 2010 duración 4 meses (fl. 44) No. 134 del 03 de enero de 2011 duración 11 días (fl 45) No. 174 del 10 de 1 febrero de 2011 duración 4 meses (fl 46) No. 596 del 03 de junio de 2011 duración 5 meses (fl 47) Adición No 001 de 36 días (fl 48) No. 032 del 02 de enero de 2012 duración 4 meses (fl 50) Adición No 001 de 21 días (fl 51) Adición No 002 de 1 mes (fl 52) No. 572 del 29 de junio de 2012 duración 2 meses (fl 53) No 977 del 01 de septiembre de 2012 duración 2 meses (fl. 55) Adición No 001 6 días (fl 56) No. 1420 del 14 de noviembre del 2012 duración 17 días (fl. 58) No.1610 del 05 de diciembre de 2012 duración 24 días (fl. 60) No. 008 de 02 de enero de 2013 duración 2 meses (fl. 62) y los cuales tenían como objeto, la prestación de los servicies de la demandante como Auxiliar de Enfermería, en las unidades o centros de salud de la E.S.E. Salud Pereira donde fuera requerida. -Contrato de prestación de servicios No. 167-14 suscrito el 31 de marzo de 2014 entre la E.S.E. Salud Pereira y la señora Elba Ortiz Vélez, (fs. 71 a 75), y adición en tiempo 1 mes (fs. 79 y 80). - Contrato de prestación de servicios No. 446-14 del 20 de junio de 2014 (fs. 81 y 82) Prorroga del anterior contrato por 15 días (f. 87). -Contrato de prestación de servicios No. 128-15 del 01 de enero de 2015 (fs. 88 a 90). -Contrato de prestación de servicios No. 365-15 del 25 de febrero de 2015 (fs. 92 a 94). -Contrato de prestación de servicios No. 719-15 del 05 de junio de 2015 (fs. 97 a 99) y su prorroga por 60 días y $2.379.726 (f. 100). -Contrato de prestación de servicios No. 1139-15 del 28 de octubre de 2015 (fs. 102 a 104). -Contrato de prestación de servicios No. 4.17-16 del 29 de marzo de 2016 (fs. 106 a 108). -Contratos de suministro, celebrados entre la E.S.E Salud Pereira y la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S. No. 08 del 27 de febrero de 2013 (f. 232), No. 11 del 12 de octubre de 2013 (f. 236), No. 04 del 02 de enero de 2014 (f. 238), No. 07 del 02 de enero de 2014 (f. 242), No. 010 del 10 de enero de 2014 (f. 246), No. 011 del 13 de enero de 2014 (f. 250), No. 013 del 16 de enero de 2014 (f. 254), No. 015 del 19 de enero de 2014 (l 258) y No. 016 del 23 de enero de 2014 (f. 262).

Con el objeto de suministro y administración de personal administrativo y asistencial para las diferentes áreas de la E.S.E. Salud Pereira. -Obrantes a folio 63 a 70, los contratos individuales a término fijo, celebrado entre TEMPOEFICAZ S.A.S. y la demandante Elba Ortiz Vélez desde: 5 de marzo de 2013 por un periodo de cuatro (4) meses (f. 269) 05 de julio de 2013 hasta el 19 de julio de 2013 (f. 270) y su adición en tiempo hasta el 03 de agosto de 2013 (f. 271).

Adición del 4 de agosto hasta el 10 de octubre de 2013 (272 reverso) 12 de octubre de 2013 al 24 de marzo de 2014 (fl. 272). -Desprendibles de los pagos efectuados a la demandante, por el cumplimiento de los anteriores contratos de trabajo y en misión (fs. 275 a 287), donde se registran los descuentos de salud, pensiones y ARP. -Certificado de aportes a salud y pensiones, realizados por TEMPOEFICAZ a favor de la demandante (fs. 290 a 292). -Certificado expedido por el Profesional Universitario de Gestión Humana de la E.S.E. Salud Pereira, donde indica que la entidad no canceló dinero por concepto de seguridad social a la señora Elba Ortiz Vélez, porque no pertenecía a la planta de personal de la entidad (f. 344). - Oficio No. D-3222 en el cual responde derecho de petición, e indica entre otros, el número de auxiliares de enfermería de planta que se encontraban vinculados a la entidad, desde los años 2003 a 2014 y el salario base (fs.168 a 171). - Oficio No. D-1895 deI 02 de agosto de 2016 en el cual se informa a la apoderada de la demandante el salario base de los auxiliares de enfermería, durante los años 2003 a 2008 (f. 172). - Manual de funciones E.S.E. Salud Pereira, obrante en disco compacto (f. 183). -Reclamación administrativa radicada el 16 de noviembre de 2016 en la E.S.E. Salud Pereira, bajo el consecutivo R-5889, solicitando el reconocimiento de Ia relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, trabajo suplementario, porcentajes de cotización a seguridad social, los dineros retenidos por concepto de legalización de los contratos de prestación de servicios y el reajuste de los valores (fs. 10 y 11). - Oficio No. D-2887 del 26 de noviembre de 2016, mediante el cual la E.S.E. Salud Pereira dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pagos de las acreencias laborales reclamadas por la actora (fs. 12 a 18). -Testimonio de la señora Carmenza Elisa Vega Guzmán, rendido en la audiencia de pruebas practicada el día 22 de noviembre de 2018, manifestó que fue auxiliar de enfermería y hoy en día es pensionada.

Informa que fue compañera de trabajo en la E.S.E. Salud Pereira de Elba Ortiz Vélez, a quien le dio la inducción de ingreso a la entidad. Aduce que las funciones de la demandante eran igual a los de planta, como vacunación, control de hipertensión, laboratorio, hospitalización, urgencias, crecimiento y desarrollo. Que los horarios debían cumplirse de 07:00 AM a 12M y de 01:00 PM a 05:00 PM y los viernes de 07:00 AM a 03:00PM., a los contratistas los sábados realizaban jornada de vacunación sin remuneración. Que tenían una jefe inmediata que se llamaba América, coordinadora que asignaba turnos, funciones y evaluaba el desempeño semanalmente de acuerdo a los programas de la entidad.

Señaló que los elementos de trabajo eran suministrados por la E.S.E. Salud Pereira, que dotaba los consultorios con todo lo necesario, tensiómetros, equipos de exámenes y medicamento. Y debía asistir a capacitaciones. Indicó que estaba sujeta a solicitar permiso para ausentarse del trabajo, como lo hacían, los empleados de planta, a estas últimas les daban dotación de uniforme y el pago de todas las prestaciones, en cambio a la demandante solo percibían las mismas prestaciones.

Conoció de las funciones de la actora, porque semanalmente se debían reunir a rendir informes. En el Interrogatorio de parte realizado por TEMPOEFICAZ S.A.S. a la señora Elba Ortiz Vélez, precisó que estuvo vinculada a la Empresa de Servicios Temporales través de contrato laboral por un año, donde le cancelaban el salario mensual, a través de una cuenta, estuvo afiliada a seguridad social y le pagaron las prestaciones sociales menos la prima de diciembre.

Indicó que recibió dotación (uniformes) pero no, calzado. 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con la E.S.E. Salud Pereira, por contratos de prestación de servicios y por intermedio de E.S.T. TEMPOEFICAZ S.A.S como auxiliar de enfermería. Así las cosas, en atención a los argumentos de las apelaciones, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora y si tiene derecho a las prestaciones reclamadas.

Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; iii) La subordinación y dependencia; iv) las prestaciones a que tiene derecho la demandante. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Elba Ortiz Vélez, prestó sus servicios como enfermera en la E.S.E. Salud Pereira del 25 de agosto de 2006 al 4 de agosto de 2016.

La señora Elba Ortiz Vélez suscribió con la empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ SAS los siguientes contratos de trabajo a término fijo y en misión, para los cargos de enfermera, así: Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados por la entidad, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con la ESE en contraprestación por los servicios prestados como enfermera.

Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados fueron de manera ininterrumpida y continua, puesto que la actora demostró que en la ejecución de su labor como auxiliar de enfermería, prestada al E.S.E. Salud Pereira, cumplía con el horario programado por cuadro de turnos, recibía órdenes de sus jefes inmediatos y con sus funciones dependiendo el área en el cual fuera asignada.

Por consiguiente se reitera que, de las copias de los contratos de prestación de servicios, los testimonios recaudados y demás pruebas documentales, se encuentra demostrado la existencia de los elementos de la relación laboral, dado que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la E.S.E. Salud Pereira - demandada según el objeto contractual, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en las órdenes y contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata. No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral.

Así pues, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra desvirtuada. Respecto del periodo 5 de marzo de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014, donde TEMPOEFICAZ S.A.S. suscribió con la E.S.E. Salud Pereira contratos de suministros en los años 2013 y 2014, para administrar el recurso humano administrativo y asistencial para todos los servicios de la ESE, en los cuales celebraron contratos a término fijo con la actora.

Así mismo, prestó los servicios en misión con la empresa temporal, tal como lo respaldada la certificación del Jefe Operatividad de la temporal, en la cual consta que la señora Ortiz Vélez trabajo en dicho periodo para la ESE Salud Pereira. Por lo anterior, dicho periodo es continuidad de la prestación del servicio realizado por la demandante.

Ahora bien, respecto al recurso de apelación formulado por la parte demandante, en cuanto se acceda a las pretensiones relacionadas con las prestaciones que fueron negadas por el Tribunal, esta Sala manifiesta lo siguiente: Como ya se ha manifestado en reiterada jurisprudencia y en el acápite normativo de la presente sentencia, sin perjuicio de que pueda declarar la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, por lo anterior no hay lugar a pagar los salarios.

Así las cosas, dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

De acuerdo a la sentencia de 4 de febrero de 2016, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, una auxiliar de enfermería de la ESE Salud Pereira, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. En lo referente a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que la parte demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiaria de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, al igual de lo manifestado por el a quo no le asiste de derecho para su reconocimiento.

Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

No le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de auxiliares de enfermeros y lo por ella devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con TEMPOEFICAZ SAS), como quiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, sería otorgarle a la demandante la calidad de empleada público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiaria de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.

Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio y que si hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo 25 de agosto de 2006 al 4 de agosto de 2016, se presentaron dos interrupciones, por lo que desde el 30 de septiembre de 2008 hacia atrás está prescrito, no obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el ESE, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Por lo anterior, en el periodo 1 de diciembre de 2008 hasta el 4 de agosto de 2016, no se presenta el fenómeno de la prescripción, pues desde el vencimiento del vínculo (4 de agosto de 2016) hasta la petición 16 de noviembre de 2016, trascurrieron alrededor de 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos de dicho periodo y se declare la prescripción trienal respecto de los demás vínculos citados.

En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base pensional de la demandante el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de planta o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), si existe diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Por último, como el escrito de apelación la parte demandada solicitó se revoque del fallo de primera instancia en su totalidad, lo cual incluye la condena en costas impuesta, la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder, se revocará la condena en costas impuesta en el numeral décimo (10), de la Sentencia de instancia. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada con modificaciones atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la prescripción, devolución de los aportes en seguridad social en salud, condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral QUINTO (5) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la demandante prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. SEGUNDO.- DECRÉTASE la prescripción de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad a 30 de diciembre de 2008. No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el ESE Salud Pereira, realice las cotizaciones a pensión y salud, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

TERCERO. - CONFÍRMASE, la sentencia de primera instancia proferida el siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por la señora Elba Ortiz Vélez en contra de la E.S.E. Salud Pereira, con excepción del numeral decimo (10) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO. - Reconocer Personería al Abogado de la E.S.E. Salud Pereira, doctor Alejandro Grisales Ruiz, mayor de edad, vecino de Pereira, identificado con cédula de ciudadanía N°10.022.233, de Pereira Risaralda, con T.P. No. 234.220 del C.S de la J., en los términos y para los efectos del poder allegado en memorial visible en el índice SAMAI 11.

Acepta la renuncia del doctor Alejandro Grisales Ruiz, portador de la tarjeta profesional 234.220 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderada judicial de la E.S.E. Salud Pereira, de acuerdo al memorial que se encuentra en SAMA en el índice 19. Reconocer Personería a la Abogado de la E.S.E. Salud Pereira, doctora María Catalina Correa Hernández, mayor de edad, vecino de Pereira, identificado con la cédula de ciudadanía N°42139070, con T.P. No. 204226 del C.S de la J., en los términos y para los efectos del poder allegado en memorial visible en el índice SAMAI 22.

Acepta la renuncia de la doctora María Catalina Correa Hernández, portadora de la tarjeta profesional 204226 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderada judicial de la E.S.E. Salud Pereira, de acuerdo al memorial que se encuentra en SAMA en el índice 24. QUINTO.- Sin condena en costas. SEXTO.-Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER