Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 25000-23-42-000-2019-01540-01 (6291-2023)1 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes actora y demandada contra la sentencia del 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A2, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda3 1.1.1 Pretensiones La señora Beatriz Elvira Abril Caicedo, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, formuló demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de: i) Oficio No. 11-2019-011257 del 7 de marzo de 2019, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de los conceptos salariales y prestacionales que solicitó con ocasión del vínculo que tuvo con la entidad; ii) Resolución No. 11-02812 de 2019, mediante la cual se confirma en todas sus partes el anterior oficio citado, pidiendo que se declare que existió una relación laboral durante el tiempo que se desempeñó como contratista para la entidad llamada a juicio, esto es, desde el 23 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2016. 1 Expediente físico 2 Sala conformada por los magistrados Carmen Alicia Rengifo Sanguino, José María Armenta Fuentes y Néstor Javier Calvo Chavez 3 Expediente físico, fol. 1-16 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 2 A título de restablecimiento del derecho depreca el pago de todas las prestaciones sociales a que tenga derecho en virtud de la declaratoria de la relación laboral encubierta, tales como: cesantías y sus intereses, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificaciones anuales, bonificación por recreación; así como, el pago de la sanción moratoria, diferencias salariales, horas extras, recargos nocturnos y dominicales dejados de percibir durante el tiempo en que prestó sus servicios.
Sumado a lo anterior, pide que durante ese mismo periodo se reconozca y pague a su favor, a título de reintegro, los aportes a la seguridad social en salud y pensión, ARL, el valor no asumido por el SENA por concepto de pólizas; adicionalmente, reclama el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y, que todo el tiempo de servicios prestados sea computado para efectos pensionales. 1.1.2 Hechos La señora Beatriz Elvira Abril Caicedo prestó sus servicios personales al SENA entre el 23 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2026, a través de trece contratos de prestación de servicios, que fueron renovados de forma continua, existiendo interrupciones cortas que se presentaban durante las vacaciones de dicha entidad.
En el desarrollo de tales contratos ejerció el cargo de responsable de procesos de reconocimiento de programas, recibiendo órdenes directas del coordinador de formación profesional; así como también, ejerció funciones de profesional en el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto en la Dirección Regional donde recibió órdenes de su jefe inmediato.
La demandante alega que durante todo el tiempo que prestó sus servicios desempeñó funciones similares a los profesionales de planta de la entidad demandada, recibía órdenes de sus superiores, cumplía un horario determinado, la labor era ejercida en las instalaciones del SENA y utilizando elementos suministrados por aquella. Informa la parte actora que el 26 de febrero de 2019 radicó petición ante la llamada Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 3 a juicio con miras a que se le reconociera la existencia de la relación laboral durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, en virtud de lo cual se le pagaran todas las acreencias laborales y prestacionales dejadas de percibir; petición que fue negada mediante Oficio No. 11- 2019-011257 del 7 de marzo de 2019, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, mismo que fue resuelto a través de la Resolución No. 11-02812 de 2019 confirmando el acto recurrido.
Posteriormente, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, diligencia que se llevó a cabo el 21 de agosto de 2019, declarándose fallida. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25 y 53 de la Constitución Nacional, Ley 790 de 2002 y Ley 734 de 2002.
Aduce la parte actora que el SENA celebra contratos de prestación de servicios amparados en la Ley 80 de 1993, disfrazando la existencia de una relación laboral. Que en su caso se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, teniendo en cuenta que la labor no era ejercida de manera autónoma dado que recibía órdenes de sus jefes inmediatos, además de ejercer las mismas funciones que los funcionarios de planta; el servicio era prestado directamente por la demandante y en virtud de aquél le reconocían honorarios. 1.2 Contestación de la demanda4.
Se opone a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que no se dan los elementos necesarios para configurar el contrato de trabajo; así como, alega que la actividad desempeñada por la actora no tenía el carácter de permanente. Que la vinculación de la demandante con la entidad llamada a juicio se dio bajo la figura de contrato de prestación de servicios que consagra la Ley 80 de 1993, en 4 Expediente físico, fol. 98-103 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 4 concordancia con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, donde se presentó solución de continuidad.
Presentó las excepciones que denominó: i) legalidad del acto demandado, ii) prescripción del derecho a reclamar prestaciones derivadas de la supuesta existencia de un contrato realidad y de las mesadas reclamadas y, iii) existencia de solución de continuidad entre los contratos celebrados. 1.3 La sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 6 de julio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; al considerar que se acreditaron los tres elementos necesarios para que se configurara la existencia de la relación laboral.
Indicó que quedó probado la existencia de once contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante, en calidad de contratista, con el SENA, en calidad de entidad contratante, suscritos entre el 23 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2016; así como que en virtud de aquellos la señora Abril Caicedo percibía una remuneración que se pagaba de manera mensual, previa certificación y pago de aportes a la seguridad social.
En cuanto a la prestación personal del servicio y la subordinación las consideró acreditadas con los testimonios escuchados en audiencia, quienes expusieron acerca del cumplimiento de las funciones por parte de la aquí demandante como abogada en el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional Distrito Capital SENA, realizando labores de contratación y en las áreas de comisión de personal, talento humano, comité convencional y sindicatos; donde recibía órdenes y debía cumplir sus funciones de manera presencial diariamente y empleando elementos tecnológicos y de papelería proporcionados por la entidad.
Consideró el Tribunal que las funciones desempeñadas por la demandante eran transversales a la función misional del SENA, teniendo en cuenta que éstas eran de apoyo al área jurídica de la institución, manejando la contratación del personal y 5 Expediente físico, fol. 203-210 y 211-219 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 5 todo lo relacionado con el área de talento humano. En virtud de lo anterior, se ordenó la nulidad de los actos administrativos acusados, declarando probada la existencia de la relación laboral entre la señora Abril Caicedo con el SENA en el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2016.
A título de restablecimiento del derecho ordenó que se reconociera a favor de la demandante una indemnización que se cuantifique con el valor de las prestaciones sociales de orden legal, incluidas las cesantías y sus intereses, que debió percibir y que no fueron pagadas por la irregular vinculación, tomando como base salarial el valor de los honorarios pactados, descontando los tiempos en que hubo interrupción en los contratos; así como que se computara ese tiempo para aportes pensionales.
En cuanto a las vacaciones precisó que estas debían ser liquidadas dentro de la indemnización ordenada, no bajo el concepto de compensación de vacaciones en dinero sino como una prestación más a tener en cuenta en la referida liquidación. Por falta de prueba se negó la nivelación salarial pretendida entre lo percibido por la demandante como honorarios y lo que percibía un empleado de planta que ejercía la misma labor; por la misma causa, esto es, orfandad probatoria se negó el pago de horas extras, recargos nocturnos y dominicales.
Tampoco se accedió a la devolución de aportes a la seguridad social en pensión deprecada, comoquiera que aquellos son aportes parafiscales; sin embargo, se ordenó a la entidad que girara a favor de la administradora de riesgo pensional a la que estuviera vinculada la demandante «el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de dichos aportes, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante todo el tiempo laborado (23 de noviembre de 2009 hasta 28 de febrero de 2016)».
Sumado a lo anterior, se negó la devolución de aportes a salud y riesgos laborales al constituirse un hecho cumplido el cual fue asumido directamente por la contratista; similar ocurrió con la pretensión de devolución de las sumas que pagó la demandante por pólizas indicándose que no se accedía ya que estos rubros habían sido pagados directamente a la aseguradora y habían cubierto un riesgo durante el desarrollo del contrato.
Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 6 En cuanto a la sanción moratoria deprecada fue negada bajo el argumento que por medio de la sentencia se declaraba el reconocimiento de la relación laboral y la sanción por no pago de cesantía que se pide surge cuando el derecho previamente reconocido no se paga a tiempo.
Finalmente, ordenó que las sumas adeudadas fueran pagadas debidamente indexadas; negó la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción aduciendo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, ante ello, teniendo en cuenta que el último contrato terminó el 28 de febrero de 2016, el plazo de los 3 años para reclamar le vencería el 28 de febrero de 2019 y la actora agotó la reclamación administrativa el 26 de febrero de 2019; adicionalmente, se abstuvo de condenar en costas al no haber actuación dilatoria o de mala fe por el vencido en juicio. 1.5 El recurso de apelación6 1.5.1 La parte demandante presentó recurso de apelación deprecando se otorgue el reintegro de los aportes al sistema general de seguridad social en salud durante el tiempo que prestó sus servicios como contratista, considerando que el SENA, en su calidad de empleador, debió, pero no lo hizo, pagar el equivalente al 8.5% del 12.5% del aporte realizado; por tanto, dicha suma no pagada debe ser parte de la reparación del daño. Considera que debe accederse a la sanción moratoria por no consignación de cesantías al haber sido el actuar del SENA de mala fe, quien pretendió disfrazar una relación laboral a través de contratos de prestación de servicios; en virtud de dicha mala fe depreca también que sea la demandada condenada en costas. 1.5.2.
La parte pasiva presentó también recurso de apelación pidiendo se nieguen las pretensiones al considerar que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, los testigos escuchados en audiencia no dieron certeza de la subordinación alegada. Alega que la demandante era abogada de la entidad quien tenía independencia para realizar su labor, no había cumplimiento de horario, esto es, no existía subordinación, por el contrario era aquella quien, por sus conocimientos 6 Expediente físico, fol. 225-233 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 7 especializados, daba instrucciones a los funcionarios del SENA sobre temas jurídicos; además, el objeto del contrato no era para llevar a cabo actividades misionales de la institución; razones por las cuales no se configuró el alegado contrato realidad.
Difiere de la forma en que el Tribunal analizó la prescripción, indicando que hubo una interrupción de 38 días entre los contratos suscritos; ante ello, aplicando la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se debió dar aplicación a la citada figura jurídica, precisando que dicha interrupción se dio entre el contrato No. 029 de 2010 que finalizó el 28 de diciembre de 2010, y el siguiente que fue el contrato No. 0524 de 2011 que inició el 7 de julio de 2011. 2.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto del 29 de octubre de 20247, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró o 7 Expediente físico, fol. 244 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 8 no una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta que, como lo pregona la parte pasiva, no se probó la existencia del elemento de la subordinación;
(ii) de resultar probada la relación laboral, habrá que analizar si se configuró el fenómeno de la prescripción; así como también si es posible acceder a la pretensión de ordenar al SENA reconozca y pague los aportes a la seguridad social, la sanción moratoria por la no consignación de cesantías y, si hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en juicio.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 9 genera relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 10 profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo» Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones». La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 11 verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos» De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014).
Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 12 cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, no se le puede otorgar la calidad de empleado público. 2.2.2.
Hechos probados Al plenario se allegaron los siguientes documentos: - Reclamación administrativa presentada por la señora Beatriz Elvira Abril Caicedo ante el SENA el día 26 de febrero de 201911, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales. - Oficio No. 11-2-2019-011275 del 7 de marzo de 201912 mediante el cual el SENA responde negativamente la solicitud incoada por la señora Beatriz Elvira Abril Caicedo, aduciendo que no se configuró el contrato laboral. - Recurso de reposición y apelación incoado por la aquí demandante, a través de apoderado judicial, en contra del Oficio No. 11-2-2019-011275 del 7 de marzo de 2019, radicado el 1 de abril de 201913. - Resolución No. 11-02812 de 2019, mediante la cual el SENA resuelve el recurso de reposición incoado en contra del Oficio No. 11-2-2019-011275 del 7 de marzo de 2019, confirmándolo en todas sus partes, y rechaza por improcedente el recurso de apelación14. - Constancia del agotamiento de la conciliación prejudicial llevado a cabo ante la Procuraduría 138 Judicial II para Asuntos Administrativos15. - Constancia expedida por el SENA el 23 de marzo de 2019, mediante la cual 11 Expediente físico, fol. 21-22 12 Expediente físico, fol. 23-25 13 Expediente físico, fol. 26-30 14 Expediente físico, fol. 32-36 15 Expediente físico, fol. 38 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 13 informa que la señora Beatriz Elvira Abril Caicedo celebró con la entidad el contrato de prestación de servicios No. 0890 del 23 de noviembre de 2009, el cual tuvo como fecha de inicio el 23 de noviembre de 2009 y terminó el 30 de diciembre de 200916. - Constancia expedida por el SENA el 4 de marzo de 2019, mediante la cual se detallan once contratos de prestación que suscribió la señora Beatriz Elvira Abril Caicedo con la entidad17. - Se allegó copia de los contratos que tuvo la demandante con el SENA, los cuales se relacionan así: No. de contrato Fecha de inicio y terminación18 Término de ejecución19 Objeto contractual 000890 del 23 de noviembre de 2009 23 de noviembre de 2009 al 30 de diciembre de 2009 1 mes y 8 días Prestación de servicios personales para apoyar los procesos de suscripción de convenios, con entidades de Cooperación Técnica para la formación interinstitucional Interrupción 19 días No.00029 del 27 de junio de 2010, prorrogado el 29 de septiembre de 2010 Inicial: 29 de enero de 2010 al 28 de septiembre de 2010 Prorroga: del 29 de septiembre de 2010 al 28 de diciembre de 2010 8 meses iniciales más 3 meses de prorroga; total: 11 meses.
Prestación de servicios de carácter temporal para adelantar: a) El estudio y trámite de reconocimiento de programas de formación profesional y apoyo a la red de instituciones de formación para el trabajo. B) Liquidación de convenios. Interrupción 38 días No. 000350 del 22 de febrero de 2011 22 de febrero de 2011 al 6 de julio de 2011 - No figura en la certificación expedida el 4 de marzo de 2019. 4 meses y 9 días (Según el contrato) Prestación de servicios de carácter temporal de un profesional para apoyar la coordinación de formación profesional y empleo en el estudio, trámite y evaluación de reconocimiento de programas de formación profesional y apoyo a la red de instituciones de 16 Expediente físico, fol. 39 17 Expediente físico, fol. 40-45 18 Dato tomado de la certificación obrante a folio 39-45 del expediente físico 19 Dato tomado de la certificación obrante a folio 39-45 del expediente físico Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 14 educación para el trabajo.
Interrupción 0 días No. 000524 del 7 de julio de 2011 7 de julio de 2019 al 30 de diciembre de 2011 5 meses y 24 días Prestación de servicios de carácter temporal de un profesional para apoyar la coordinación de formación profesional y empleo en el estudio, trámite y evaluación de reconocimiento de programas de formación profesional y apoyo a la red de instituciones de educación para el trabajo.
Interrupción 21 días No.0330 del 31 de diciembre de 2012 1 de febrero de 2012 al 30 de junio de 2012 5 meses Prestación de servicios de carácter temporal de un profesional para apoyar la coordinación de formación profesional y empleo en el estudio, trámite y evaluación de reconocimiento de programas de formación profesional y apoyo a la red de instituciones de educación para el trabajo.
Interrupción 3 días No. 1076 del 5 de julio de 2012 6 de julio de 2012 al 30 de diciembre de 2012 5 meses y 25 días Prestación de servicios de carácter temporal de un profesional para apoyar la coordinación de formación profesional y empleo en el estudio, trámite y evaluación de reconocimiento de programas de formación profesional y apoyo a la red de instituciones de educación para el trabajo.
Interrupción 14 días No. 1589 del 22 de enero de 2013 22 de enero de 2013 al 9 de abril de 2013 2 meses y 18 días Prestación de servicios personales de carácter temporal como profesional para que realice la promoción, difusión, gestión y orientación de convenios Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 15 firmados por la entidad, gestionados por los centros de formación y realizar seguimiento a las alianzas y convenios suscritos por el SENA por los diferentes actores del servicio público Interrupción 0 días No. 3113 del 10 de abril de 2013, prorrogado el 30 de octubre de 2013 Inicial: 10 de abril de 2013 al 29 de octubre de 2013 Prorroga: 30 de octubre de 2013 al 29 de diciembre de 2013 6 meses y 20 días iniciales más 2 meses de prorroga; total: 8 meses y 20 días.
Prestación de servicios personales de carácter temporal, para apoyar los procesos de selección y vinculación del talento humano, permanencia y retiro del personal y demás procesos de la gestión de talento humano Interrupción 10 días No. 0338 del 15 de enero de 2014 15 de enero de 2014 a 30 de diciembre de 2014 11 meses y 15 días Prestación de servicios personales de carácter temporal de un profesional para la revisión y seguimiento de autorizaciones de los 15 centros de formación asignados a la Regional Distrito Capital Interrupción 9 días No. 0042 del 15 de enero de 2015 15 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2015 11 meses y 15 días Prestación de servicios personales de carácter temporal de un profesional para la revisión y seguimiento de autorizaciones de los 15 centros de formación asignados a la Regional Distrito Capital Interrupción 11 días No. 0071 del 19 de enero de 2016 19 de enero de 2016 al 1 de marzo de 2016 1 mes y 12 días Prestación de servicios personales de carácter temporal de un profesional para la revisión y seguimiento de autorizaciones de los 15 centros de formación asignados a la Regional Distrito Capital - Reporte compromiso presupuestal de gasto comprobante de fecha 15 de enero Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 16 de 2015 con datos de la demandante de fecha 14 de enero de 201520. - Impresión de un correo electrónico de fecha 27 de septiembre de 2010, enviado desde el correo de la demandante al email saosoriol@sena.edu.co donde informa que hará uso del compensatorio del día sábado trabajado21. - Certificado de aportes a la seguridad social por parte de la demandante desde diciembre de 2009 a febrero de 201622. - El día 27 de abril de 202323, en audiencia de pruebas, se escucharon los siguientes testimonios: Blanca Yolanda Penagos Sanabria quien manifestó que desde el año 1997 conoce a la demandante, sabe que es abogada, con quien desde el año 2009 al 2016 fue compañera de trabajo en el mismo Grupo de Apoyo Administrativo Mixto SENA Regional Distrito Capital; que la demandante era contratista pero realizaba funciones iguales a los empleados de planta, ejemplo: manejaba procesos de contratación igual que la funcionaria Claudia Tarquino; así como, atendía reuniones de personal o con los sindicatos igual que lo hacía la funcionaria de planta Maritza Carrillo.
Que le consta que la demandante tenía que cumplir un horario de trabajo que era de 8 am a 5 pm, e incluso algunas veces hasta más tarde por la carga de trabajo; así mismo, afirmó que la señora Abril Caicedo recibía instrucciones de la coordinadora del grupo quien inicialmente fue la señora Luz Angela Velasco y luego Tatiana Mayel, de quienes la testigo era su asistente o secretaria.
Asevera que para desempeñar su labor la actora tenía una oficina en el SENA, con su propio puesto de trabajo, computador, silla, extensión telefónica, igual que los funcionarios de planta. Gilberto Manchola Rojas quien expuso que trabajó en el SENA por 25 años y allí conoció a la demandante desde marzo de 1996 cuando aquella era secretaria de recursos humanos en marzo de 1996, quien fue desvinculada debido a una reestructuración; textualmente el testigo manifestó: «En la época que hablamos de 1996, en marzo, era secretaria, después salió por reestructuración; llegó nuevamente, después me la 20 Expediente físico, fol. 79 21 Expediente físico, fol. 80 22 Expediente físico, fol. 81-86 23 Expediente físico, fol. 186 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 17 encontré como abogada contratista, ella se encargaba de llevar, igual que sus compañeros que tenía en el piso 17, todos llevaban diferentes trabajos que daban en el grupo mixto»; más adelante el declarante sobre el cumplimiento de horarios de la demandante expuso: «horarios normales de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y de pronto, eventualmente, se podían quedarse algún rato, se quedaban en el piso 17», a la pregunta sobre la jornada en que la actora ejercía la labor respondió el testigo: «de lunes a viernes».
El citado deponente también indicó que no había diferencia en las órdenes dadas por las coordinadoras de área tanto a la demandante, en su calidad de contratista, como a los empleados de planta; indicando que en el periodo de 2009 a 2016 dicha coordinación era llevada a cabo por las funcionarias Luz Ángela Velasco, y luego por Tatiana Esther Mayel Colina en el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto SENA, donde se desempeñaba la actora.
Narra acerca del puesto de trabajo que tenía la demandante, igual que los empleados de planta del grupo al que pertenecía, quien tenían su propio cubículo dotado de escritorio, silla, teléfono, entre otros; así como precisó acerca de las funciones por ella desempeñadas, las cuales eran sobre temas de contratación, cuestiones de sindicatos, atención de reuniones con tales organizaciones; las cuales, insistió, desempeñaba de igual forma que los empleados de planta y eran dadas por las coordinadoras antes señaladas.
En respuesta a pregunta realizada por la delegada del Ministerio Público el testigo manifestó que la demandante no se podía retirar por decisión propia de su labor, para ello tenía que pedir permiso a las coordinadoras. 2.2.3 Caso concreto La señora Beatriz Elvira Abril Caicedo estuvo vinculada al SENA a través de varios contratos de prestación de servicios, y solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales por el interregno comprendido entre el 23 de noviembre de 2009 y 28 de febrero de 2016.
Ante ello, es necesario recordar que para que surja una relación laboral es necesario acreditar tres elementos, siendo estos: prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación. Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 18 En el presente asunto se determinó por el Tribunal que los citados elementos habían quedado demostrados durante el proceso; la parte pasiva al presentar el recurso de apelación se mostró inconforme con la acreditación del elemento de la subordinación, adujo que de los testimonios no se podía desprender que la demandante cumpliera horarios, ni que recibiera órdenes de algún funcionario del SENA, habiéndose tan solo establecido por aquellos que sus labores eran coordinadas con los demás compañeros contratistas.
En ese orden de ideas, al no haber discusión sobre los elementos de la prestación personal del servicio y la contraprestación se dan aquellos por acreditados. Refuerza tal conclusión los contratos allegados y las dos certificaciones expedidas por el SENA los días 4 y 13 de marzo de 2019, documentos de los cuales se logra evidenciar que la señora Beatriz Elvira Abril Caicedo celebró contratos de prestación de servicios con el SENA desde el 23 de noviembre de 2009 hasta el 1 de marzo de 2016, en virtud de los cuales se fijó una remuneración la cual quedó pactada en los contratos, tanto su valor como la forma de pago.
Ahora, respecto a la subordinación o dependencia la Sala considera que, contrario a lo expuesto por el demandado recurrente, los testimonios si fueron consistentes en afirmar que la demandante durante el tiempo que se desempeñó como abogada del SENA desde el año 2009 al 2016, a través de contratos de prestación de servicios, sí cumplía horarios, los cuales eran de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. e incluso a veces tenía jornadas más largas ante contingencias propias del funcionamiento de la entidad; el testigo Gilberto Manchola Rojas además indicó que la labor se ejecutaba de lunes a viernes.
Sumado a lo anterior, el citado deponente como la testigo Blanca Yolanda Penagos Sanabria coinciden en afirmar que la señora Abril Caicedo recibía órdenes de la coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto SENA Regional Distrito Capital, donde prestaba sus servicios, quien inicialmente fue la señora Luz Angela Velasco y luego Tatiana Mayel.
Ambos declarantes son unánimes en sus afirmaciones acerca que la labor desempeñada por la demandante era llevada a cabo en las instalaciones del SENA, con implementos otorgados por la entidad, tales como: escritorio, silla, computador e incluso extensión telefónica; así como, sostienen que las funciones Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 19 por ella desempeñadas eran iguales a los funcionarios de planta.
Al analizar los testimonios recopilados durante el proceso, para la Sala hay certeza de la subordinación, elemento necesario para la configuración de la relación laboral. No hay prueba alguna dentro del plenario de la cual se pueda establecer que la demandante ejercía de forma autónoma la labor, como se pregonó por la entidad demandada.
Adicionalmente, los contratos suscritos por la demandante, aunque con interrupciones cortas, fueron por un periodo de más de seis años, de lo que se desprende la necesidad de la labor que aquella desempeñó, desvirtuándose así la temporalidad que es una característica propia de un verdadero contrato de prestación de servicios. En este orden, se considera que en este asunto están probados los elementos esenciales de toda relación laboral subordinada, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración o contraprestación y la subordinación; por tanto, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que en este caso subyace una relación laboral encubierta, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores24.
Adicionalmente, en cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores de desempeñadas por la demandante lo fueron por más de 6 años, en forma interrumpida, las cuales si bien no hacen parte de las actividades misionales del SENA, si son de apoyo a la gestión que la entidad debe realizar con miras a cumplir con su objeto, recordemos que entre las funciones que indicaron los testigos que la demandante ejercía estaban los temas relacionados con la contratación, talento humano y el manejo de los sindicatos.
Vale indicar que la aseveración hecha por la entidad acerca que la demandante era 24 Frente al tema de la declaratoria de la relación laboral encubierta en el caso de abogados que prestaron sus servicios al SENA, se pronunció esta Subsección en sentencia del 9 de mayo de 2024, radicado 050012333000202004003-01 (2742- 2023) accediendo a las pretensiones.
Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 20 quien, por sus conocimientos especializados, daba instrucciones a los funcionarios del SENA sobre temas jurídicos, no tiene soporte probatorio, reiterándose que los testigos fueron concordantes en que aquella cumplía las directrices dadas por las coordinadoras del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto SENA Regional Distrito Capital.
Por tanto, se confirmará la sentencia apelada en lo que respecta a la nulidad de los actos administrativos acusados y la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre la demandante y el SENA en el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2016; tal como se deprecó en la demanda y fue ordenado por el Tribunal; debiéndose aquí hacer la aclaración que si bien en la certificación expedida el 4 de marzo de 201925 por la entidad demandada se precisó que el contrato No. 0071 del 19 de enero de 2016 finalizó el 1 de marzo de 2016 y no el 28 de febrero de 2016; no es posible hacer ajuste al extremo final pues ello conllevaría a acceder a un periodo de tiempo, así sea de un día, sobre el cual no versó el litigio.
Al haberse confirmado la existencia de la relación laboral, se pasa a analizar los otros dos puntos de los recursos de apelación. El demandado alegó que hubo yerro en la decisión del Tribunal al no declarar la prescripción de los derechos laborales reclamados, habida cuenta que entre los contratos suscritos hubo interrupción de más de 30 días; lo anterior, comoquiera que el contrato No. 029 del 27 de enero de 2010 finalizó el 28 de diciembre de 2010 y el siguiente contrato, esto es, el No. 0524 de 2011 inició el 7 de julio de 2011.
La Sala no comparte el raciocinio hecho por el recurrente dado que al plenario se aportó el contrato No. 000350 del 22 de febrero de 201126, el cual, si bien no fue relacionado en la certificación expedida por el SENA el 4 de marzo de 2019, de la copia del contrato allegada se logra evidenciar que fue suscrito tanto por la contratista como por el contratante e inició el 22 de febrero de 2011, dicha prueba no fue tachada de falsa, ante lo cual cobra plena validez.
Al analizar la fecha de terminación del contrato No. 029 del 27 de enero de 2010 y 25 Expediente físico, fol. 40-45 26 Expediente físico, fol. 55-59 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 21 el inicio del contrato No. 000350 del 22 de febrero de 2011 se logra observar una interrupción de 38 días, como en efecto lo precisó el Tribunal en la sentencia objeto de apelación. En este punto se debe recordar que en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 del 9 de septiembre de 2021 esta Corporación respecto al término de interrupción o solución de continuidad manifestó: «Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral».
Como la sentencia lo indica, el plazo de los 30 días no es una camisa de fuerza, para que aquél no se aplique debe contarse con elementos probatorios de los cuales se pueda inferir las razones atendibles por las cuales entre un contrato y otro transcurrió más del mencionado plazo. En este evento la parte actora nada dijo al respecto en la demanda, no se cuenta con ningún medio probatorio del cual se logre establecer la ocurrencia de algún evento por el cual dicha interrupción fue de 38 días; el argumento usado por el Tribunal de las dificultades por la temporada decembrina y el inicio de año no resulta acertado, por cuanto en otros años, 2011, 2012, 2013, 2014 e incluso 2015, los contratos de la demandante también finalizaron en diciembre pero fueron renovados con interrupciones de menos de 30 días.
Además, la labor de la demandante no tenía que ver con docencia; por tanto, no estaba supeditada al calendario académico ni a las vacaciones de los aprendices e instructores, las cuales suelen ser colectivas y en dichas temporadas, recordándose que la labor ejercida por la actora era de apoyo en temas jurídicos dada su calidad de abogada.
En ese orden de ideas, se considera que le asiste razón al recurrente respecto de la prescripción de los derechos laborales, debiéndose aclarar que el fenómeno Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 22 jurídico citado solo opera de forma parcial, esto es, respecto de aquellas acreencias laborales que surgieron con ocasión de la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre la demandante y el SENA en el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2009 al 28 de diciembre de 2010, en que finalizó el contrato No. 029 del 27 de enero de 2010.
Después de aquella fecha no es posible aplicar la prescripción, puesto que no se configuró como se pasa a detallar, dado que desde el inicio del contrato No. 000350 del 22 de febrero de 2011 y hasta el último contrato suscrito, esto es, el No. 0071 del 19 de enero de 2016, no hubo interrupciones superiores a 30 días, esto es, no hubo solución de continuidad.
Debe aquí precisarse que, conforme a lo probado, el último contrato de prestación de servicios suscrito por la demandante finalizó el 1 de marzo de 2016, desde ese momento empezó a correr el término de prescripción trienal para los derechos reclamados desde el 22 de febrero de 2011, el cual, en principio finalizaría el 1 de marzo de 2019; no obstante, antes de esa fecha la señora Abril Caicedo interrumpió el fenómeno con la presentación de la reclamación, la cual se radicó ante el SENA el 26 de febrero de 201927; por tanto, se itera, en este periodo de tiempo no es posible declarar la prescripción de los derechos, como lo solicita la parte pasiva.
No obstante la declaratoria de la prescripción parcial que se hace, es necesario indicar que, conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201613, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad; por tanto, a pesar de tal declaración, la entidad demandada deberá realizar los aportes pensionales, en el evento en que haya habido diferencia entre lo pagado por la demandante en su calidad de contratista y lo que se debió pagar por el SENA en calidad de empleador.
En este punto, como se trata de derechos pensionales, a pesar de la omisión del Tribunal en establecer la obligación en cabeza de la demandante de también realizar aportes, en caso de existir diferencia en su contra, conforme lo indicado en la citada 27 Expediente físico, fol. 21-22 Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 23 sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 se dispondrá que la demandante acredite las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
Aquí es necesario precisar que, en virtud de la facultad que otorga el artículo 328 del CGP, la Sala precisa que el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la actora durante el período del 23 de noviembre de 2009 hasta 28 de febrero de 2016, salvo sus interrupciones, a los que tiene derecho con ocasión de este proceso, proceden no a título indemnizatorio, como lo manifestó el Tribunal, sino a manera de restablecimiento del derecho, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (profesional) vinculados laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, la diferencia entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta en el cargo de abogado. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para, de esta forma, materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 24 Así pues, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada y hará las modificaciones anunciadas en precedencia en cuanto a los emolumentos económicos. Aclarado lo anterior, la Sala pasa a analizar los argumentos de la apelación de la parte actora.
Se recuerda que este sujeto procesal presentó recurso de apelación solicitando se ordene a su favor el reintegro de los aportes al sistema general de seguridad social en salud durante el tiempo que prestó sus servicios como contratista; así como, se acceda a la sanción moratoria por no consignación de cesantías y se condene en costas a la demandada.
Frente a tales peticiones debe desde ya indicar la Sala que no están llamadas a prosperar, por cuanto: En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a salud, tal como ocurre con los aportes pensionales, en criterio de la sala mayoritaria19, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto. Ahora, en lo que versa al reconocimiento de la sanción moratoria por no consignación de cesantías debe indicarse que, tal como lo expuso el Tribunal, aquella surge cuando el trabajador tiene derecho a percibirlas, estas son reconocidas por la entidad y no son pagadas oportunamente o consignadas en el fondo respectivo.
En este punto ha sido pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado donde se ha definido que en estos eventos no hay lugar a ellas por cuanto con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades es que surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio a título de restablecimiento del derecho; así las cosas, el cargo contra la sentencia no prospera.
Finalmente, sobre la condena en costas debe recordarse que su regulación está consagrada en el artículo 188 del CPACA norma que prevé que, salvo en los Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 25 procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 201628, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» De acuerdo con lo transcrito, la condena en costas no se impone por el hecho de haber sido vencido en juicio o, por haber actuado de mala fe durante la contratación de la demandante, como lo pretende dicho extremo procesal, sino que se debe examinar si existió alguna maniobra dilatoria o temeraria que trastocara las etapas del proceso.
En este asunto, no evidencia la Sala que la parte vencida hubiese actuado con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual no se impondrá condena en costas en ninguna 28 Subsección B, expediente 1908-2014. Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 26 instancia. III.
DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, declarando probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte pasiva, así como, hará modificación en lo referente a que el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la demandante proceden a título de restablecimiento del derecho y, se ordenará el reajuste salarial a favor de la actora, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. – MODIFICAR el numeral tercero la sentencia del 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Beatriz Elvira Abril Caicedo.
El cual quedará así: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA deberá reconocer y pagar a la señora BEATRIZ ELVIRA ABRIL CAICEDO las correspondientes prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el interregno del 22 de febrero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2016, tomando como base para su liquidación el salario devengado por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (profesional) vinculados laboralmente a dicha planta; y respecto de los aportes al sistema de seguridad social que inciden en su derecho pensional, deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta Expediente No. 6291-2023 Demandante: Beatriz Elvira Abril Caicedo Demandado: SENA 27 las cotizaciones realizadas en el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2009 hasta 28 de febrero de 2016, salvo sus interrupciones.
La señora BEATRIZ ELVIRA ABRIL CAICEDO deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación (23 de noviembre de 2009 hasta 28 de febrero de 2016), y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
ORDENA R a la accionada el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un profesional».
SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia del 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en todo lo demás.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente en comisión Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472- 01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.