Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto fáctico y defecto procedimental / Se revoca la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, se concede el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Ruby Argenis Escobar contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 2 1.- El 31 de julio de 2023 Ruby Argenis Escobar presentó, en nombre propio, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida el 13 de abril de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000- 23-42-000-2016-05191-00/01 adelantado por la accionante contra el Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

En dicha providencia se confirmó la sentencia del 5 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): << 1. Que se ordene al magistrado CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dictar una nueva providencia dándole congruencia a la ya conocida, ya que, si su tesis para no ordenar el pago de las sumas resultantes del vínculo laboral del año 2008 al 2016 fue no haber presentado el recurso de apelación, esta carece de todo sustento, puesto que naturalmente sí se hizo y fue dentro del término para actuar. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare a título de restablecimiento del derecho el vínculo que se logró probar entre mi persona y el IDT a fin de que sean pagadas todas y cada una de las prestaciones sociales a las que tienen derecho los empleados de la planta de personal, teniendo como base los honorarios de los contratos suscritos desde el 04 de septiembre de 2008 al 11 de enero de 2016. 3.

Que se ordene el pago de todos los emolumentos, de manera completa, que desempeñaba un empleado de la planta de personal del IDT desde la declaratoria del vínculo laboral expuesta con la notificación de la sentencia notificada el pasado 30 de mayo de 2023. 4. Las que el juez considere propias en principio del iura novit curia>>. B. Hechos 3.- La accionante se desempeñó como secretaria ejecutiva en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá desde el 4 de septiembre de 2008, y su vinculación se desarrolló mediante contratos de prestación de servicios. 3.1.- El 11 de julio de 2016 la accionante presentó reclamación administrativa ante el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá en la cual solicitó: Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 3 <<El reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde el 4 de septiembre de 2008 al 11 de enero de 2016, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias (…) también los demás emolumentos legales y especiales a que tienen derecho los empleados públicos al servicio de esa entidad>>. 3.2.- Mediante oficio No. 2016EE1210 del 26 de junio de 2016 el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá negó la solicitud presentada por la accionante, toda vez que los contratos desarrollados por esta se encontraban regulados por el numeral 3°1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y no por la normatividad laboral. 3.3.- La accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá, con el objeto de que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, (i) se reconociera la existencia de su vínculo laboral con dicha autoridad y (ii) se ordenara la cancelación de todos los emolumentos salariales, prestaciones, indemnizaciones y seguridad social. 3.4.- Mediante sentencia del 5 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Consideró que se configuró una relación de carácter laboral que se encubrió con los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 4 de septiembre de 2008 y 30 de diciembre de 2014. 3.5.- El tribunal señaló que la accionante suscribió diez contratos de prestación de servicios sucesivos con el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá, desde septiembre de 2008 hasta diciembre de 2014 como recepcionista, y dos como encuestadora desde enero de 2015 a enero de 2016.

Señaló que frente a los primeros se configuró una relación de carácter laboral encubierta, por lo que anuló el acto administrativo 1 <<ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. (…) 3º Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 4 que negó el reconocimiento de derechos laborales y reconoció la existencia de una relación laboral entre el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá y la accionante, cuando esta se desempeñó como recepcionista. 3.6.- Sin embargo, afirmó que operó la prescripción extintiva del derecho causado con antelación al 6 de marzo de 2013 <<fecha de iniciación del contrato No. 14 de 2013, pues ocurrió un lapso de interrupción de 42 días>>, por lo que, al superar los 15 días <<hubo solución de continuidad>>, de manera que solo se concederían <<los derechos inherentes a la seguridad sociales, esto es, los aportes a seguridad social que se causaron en dicho lapso de tiempo>>. 3.7.- Por otra parte, frente a los contratos como encuestadora, el tribunal afirmó que <<no se encontró ningún tipo de equivalencia o similitud con otro cargo establecido en la planta de personal del Instituto Distrital de Turismo>>. 3.8.- La accionante2, el Instituto Distrital del Turismo de Bogotá3 y la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico4 (coadyuvante de la parte demandada) apelaron la anterior decisión. 3.9.- Mediante sentencia de 13 de abril de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B confirmó la decisión de primera instancia. En primer lugar, señaló que existía mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la accionante y el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá, pues los contratos de prestación de servicios configuraron un contrato realidad, en tanto (i) se prolongaron en el tiempo (6 años y 9 meses);

(ii) se contrató para labores de carácter permanente y de las funciones de empleos de planta – nivel asistencial. 2 Se opuso a lo referente a la declaratoria de prescripción e indicó que <<si la última reclamación fue realizada en el año 2016, al término de la relación laboral deberán contarse tres años hacia atrás, quedando con validez y prosperidad de reclamo las prestaciones de 2016 a 2013>>.

Agregó que la prescripción debía contabilizarse desde el último contrato suscrito como recepcionista. Adicionalmente, afirmó que se demostró la existencia de un contrato realidad mientras se desempeñaba como encuestadora y solicitó ordenar el reconocimiento y pago de los tiempos que el tribunal consideró interrumpidos y que se condenara en costas a la autoridad demandada. 3 Señaló que el fallador de primera instancia concluyó la existencia de un contrato realidad, sin que se encontrara plenamente demostrado el elemento de subordinación continuada y sin que se demostrara que el caso se enmarcó dentro de los criterios establecidos por la Corte Constitucional para la <<función permanente>>. 4 Afirmó que no se encontraba probada la prestación personal del servicio ni la remuneración, en tanto <<en todo contrato de prestación de servicios se estipula el pago de unos honorarios, los cuales no equivalen al elemento de remuneración propio de una verdadera relación de trabajo>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 5 3.10.- Añadió que la sentencia de primera instancia incurrió en una inconsistencia en la declaratoria de la prescripción que <<opera en favor de la demandante, pues en realidad en el sub examine no se configuró el fenómeno de la prescripción>> y que la situación fáctica se constituyó como una única unidad negocial y la reclamación se elevó oportunamente; no obstante, afirmó que, <<teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte pasiva (demandada – Instituto Nacional de Turismo y coadyuvante – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico), se abstendría de pronunciarse sobre el tópico>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante señala que: 4.1.- En la providencia atacada se incurrió en un defecto fáctico y un defecto procedimental, toda vez que sí interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 4.2.- Si se hubiera analizado el recurso presentado, no se habría declarado la prescripción de las prestaciones sociales. 4.3.- Solicita congruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión, ya que si se analiza el recurso de apelación, <<la cuerda procesal del despacho, con su tesis principal de no declarar la prescripción de las prestaciones sociales, sería más que lógico que en la parte resolutiva se condenara a la entidad demandada y vencida al pago de todo el vínculo laboral>>.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Instituto Distrital de Turismo de Bogotá (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, que se negara el amparo, en tanto no se vulneraron ni amenazaron los derechos fundamentales de la accionante. 6.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (accionado) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela.

Señaló que la accionante no apeló la sentencia del 5 de julio de 2019. Sostuvo que en los casos donde hay un Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 6 apelante único, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que el principio de non reformatio in pejus implica que el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del mismo. 7.- Agregó que los argumentos expuestos por la accionante en la tutela no se ajustan a las causales establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y que no era posible que la accionante alegara su propia culpa. 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (tercero con interés) pese a estar debidamente notificado, guardó silencio.

E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 30 de agosto de 2023 el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Frente al defecto fáctico afirmó que el argumento relacionado con que la autoridad judicial accionada no valoró la prueba que evidenciaba la efectiva y oportuna interposición del recurso de reposición dentro del proceso ordinario debió proponerse mediante solicitud de adición de la sentencia, prevista en el artículo 287 del Código General del Proceso. 9.1.- Respecto del defecto procedimental, señaló que la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

Expuso que el cargo por incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 9.2.- De acuerdo con lo anterior, indicó que la acción de tutela resultaba improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto no se evidenció perjuicio irremediable alguno ni que la accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 7 F. Impugnación 10.- La accionante impugna la anterior decisión. Señala que <<se le están exigiendo deberes de dirección del proceso, cuando quien lo debe hacer es el juez del caso>>. Afirma que en el informe rendido en la presente acción de tutela, la autoridad judicial accionada insistió en que la actora no interpuso el recurso de apelación, pese a que, en el expediente digital se advierte todo lo contrario. 10.1.- Indica que, en la presente acción de tutela no aportó pruebas nuevas ni buscó una tercera instancia, sino que solicitó que se evidenciara que interpuso el recurso de apelación en la oportunidad debida. 10.2.- Señala que los recursos extraordinarios no están establecidos en razón a <<un juez que no ve que efectivamente se interpuso el recurso de apelación en tiempo y fue sustentado con las formalidades de ley>>.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y amparará el derecho fundamental al debido proceso de la accionante por encontrar configurado el defecto procedimental alegado. 11.1.- En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 13 de abril de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y se otorgará un plazo de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia para que profiera una nueva sentencia, en la que se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por la accionante. 11.2.- Cabe aclarar que, si bien la accionante alegó la configuración de los defectos fáctico y procedimental, lo cierto es que sus argumentos se encuadran dentro del segundo. 11.3.- Contrario a lo expuesto en la sentencia de tutela de primera instancia, esta Sala advierte que la accionante no contaba con otro mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales.

La solicitud de adición del fallo, en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso, no resulta procedente, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 8 en tanto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B no omitió pronunciarse respecto de algunos cargos del recurso5, sino que, por el contrario, afirmó que la accionante no había interpuesto recurso de apelación alguno, por lo que se abstendría de emitir disposición respecto de la prescripción de las prestaciones sociales. 11.4.- Ahora bien, frente al cargo por incongruencia planteado por la accionante, se evidencia que este se desprende de la omisión de la autoridad judicial accionada de analizar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, pues en este la accionante se opuso a la declaratoria de prescripción. G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la providencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por la presunta configuración de un defecto fáctico y procedimental6; (iii) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia de segunda instancia se notificó el 30 de mayo de 2023 y la tutela se presentó el 31 de julio de 2023, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación7 como por la Corte Constitucional8; y (iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental, pues omitió el análisis del recurso de apelación interpuesto por la accionante 13.- Del estudio del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado al presente proceso de tutela la Sala evidencia que, efectivamente, el 31 de julio de 2019 la apoderada judicial de la accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, notificada el 17 de julio de 2019. 5 Al respecto, esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido (sentencia de 11 de julio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-01808-00). 6 De conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, tampoco se trata de una reiteración de argumentos que hubiesen sido resueltos dentro del proceso ordinario. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 9 En dicho recurso obra constancia de recibido por parte del referido tribunal, pues fue radicado de manera física. 13.1.- Igualmente, se advierte que el mismo día, el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá y la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico interpusieron recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, los cuales sí fueron resueltos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 13.2.- Mediante providencia de 12 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F indicó que los apoderados de la parte demandante, demandada y coadyuvante interpusieron recursos de apelación, los cuales resultaban procedentes, por lo que concedió los recursos y fijó fecha para realizar audiencia de conciliación, de conformidad con lo establecido por el artículo 192 del CPACA.

Dicha audiencia se celebró el 11 de octubre de 2019 y asistieron la apoderada judicial de la demandante, la apoderada del Instituto Distrital de Turismo de Bogotá y el apoderado de la Secretaría de Desarrollo Económico de Bogotá. 13.3.- Previa celebración de la mencionada audiencia, el tribunal remitió el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para lo de su competencia. Mediante providencia de 22 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, admitió los recursos de apelación presentados por la parte demandante, demandada y coadyuvante.

Al respecto, señaló: <<Mediante escritos de 31 de julio de 2019, los apoderados de las partes demandante, demandada y su coadyuvante interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por ser procedentes, se admiten los recursos de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo>>. 13.4.- No obstante lo anterior, en la sentencia atacada la autoridad judicial accionada afirmó, erradamente, que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte pasiva, esto es, el Instituto Nacional de Turismo de Bogotá y la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico (coadyuvante). 13.5.- El defecto procedimental que se advierte fue determinante para la decisión cuestionada, puesto que la autoridad judicial accionada consideró que, pese a advertir que la sentencia de primera instancia incurrió en inconsistencias en la declaratoria de la prescripción de prestaciones sociales y que, en realidad no se Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 10 configuró el fenómeno de la prescripción, no se pronunciaría al respecto por que la parte demandante no apeló ese punto.

En otras palabras, se reconoce expresamente que, de haberse interpuesto el recurso de apelación que se echa de menos, y que se insiste, sí fue interpuesto, la decisión a adoptar habría sido otra. Además, se evidencia que en el informe rendido por la autoridad judicial accionada esta reiteró que la accionante no había interpuesto recurso de apelación contra la providencia de primera instancia. 13.6.- De conformidad con lo anterior, se evidencia que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, pues se desconoció un recurso que fue debidamente interpuesto y sustentado.

En consecuencia, se ordenará a la autoridad judicial accionada para que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por Ruby Argenis Escobar. En su lugar, AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

SEGUNDO: En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 13 de abril de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el proceso de reparación directa con radicado No. 25000-23-42-000-2016-05191-01.

TERCERO: ORDÉNASE al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que resuelva de fondo el recurso de apelación interpuesto por la accionante, y que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia profiera una nueva sentencia cuya modificación se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04129-01 Accionante: Ruby Argenis Escobar Se revoca la sentencia de primera instancia 11 QUINTO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto