Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

Radicado número: 11001-03-15-000-2023-05758-00. Accionante: María Elena Méndez Puche Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial. Subtema 2: procedibilidad de la acción de tutela/relevancia constitucional/Subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por María Elena Méndez Puche en contra del Tribunal Administrativo de Sucre. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela María Elena Méndez Puche actuando por medio de apoderado1 y en ejercicio de la acción de tutela2, solicitó la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, derecho a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdicitonis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical”3, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Oralidad con ocasión de la sentencia que dictó el 16 de marzo de 2023, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 70001-33-33-002-2022-00085-00/014. 1.2.

Hechos probados De lo narrado por la accionante en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente la Sala resume los siguientes: 1.2.1. La señora María Elena Méndez Puche adujo el ejercicio de la labor docente con el municipio de Sincelejo, con posterioridad al 1 de enero de 1990, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías anualizadas, con pago de intereses anuales.

Expuso que, el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG, las cesantías causadas a su favor, por servicios prestados en el año 2020, por lo que, el 23 de julio de 2021, solicitó el pago y el 1 Archivo electrónico identificado con certificado D39DDF390C4B25BD 969FB9B3E5BC2020 C15878EC998B8521 5388D3EB7075BA5C, ubicado en el índice 2 del expediente digital. 2 Archivo electrónico identificado con certificado A32334EFBFA58F89 C5D4A0D6260E3E14 AD69D5B39509EBE7 AB94A9A0D06A9A31, ubicado en el índice 2 del expediente digital. 3 Página 1 del archivo electrónico identificado con certificado A32334EFBFA58F89 C5D4A0D6260E3E14 AD69D5B39509EBE7 AB94A9A0D06A9A31, ubicado en el índice 2 del expediente digital.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 4 Archivo electrónico identificado con certificado 79810E6DCCF8565E 51A34D80855DB529 0A740A355F97A902 D47FA68E4919FEC4, ubicado en el índice 2 del expediente digital. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

No obstante, no recibió respuesta y el Ministerio remitió la solicitud a la Fiduciaria La Previsora S.A., para que, como la encargada de los recursos del FOMAG, procediera a definir la petición, sin embargo, a la fecha de interponer la acción, no existía pronunciamiento alguno. 1.2.2. Formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del acto ficto configurado respecto de la petición que presentó el 23 de julio de 2021 y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le reconociera y pagara la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 1.2.3.

El proceso lo conoció, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo que, mediante sentencia del 2 de septiembre de 20225, accedió parcialmente a las pretensiones6. Al respecto adujo en síntesis que7: “(…) no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío de interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020). 5 Archivo electrónico nombrado “15SENTENCIAANTICIPADA” en la carpeta que contiene el expediente del proceso ordinario de primera instancia, ubicado en el índice 11 del expediente digital de tutela, en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado A1F171A3EB3AE07A BC6A6BA09D93FA65 CA7CE41E87E8C6CA 1DBB1B43329D732B. 6 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 23 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNCIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada, según se motivó. DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”. 7 Página 17 del archivo electrónico nombrado “15SENTENCIAANTICIPADA” en la carpeta que contiene el expediente del proceso ordinario de primera instancia, ubicado en el índice 11 del expediente digital de tutela, en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado A1F171A3EB3AE07A BC6A6BA09D93FA65 CA7CE41E87E8C6CA 1DBB1B43329D732B.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Finalmente, se declarará probada parcialmente la excepción de legalidad del acto en lo referente a la solicitud del pago de la indemnización por el pago tardío del interés de cesantía establecido en la ley 52 de 1975.”8. 1.2.4.

Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados de la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG y el Municipio de Sincelejo en calidad de partes demandadas interpusieron recursos de apelación, en los que manifestaron su inconformidad con la decisión dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo e insistieron que las cesantías e intereses fueron consignadas conforme al régimen especial del que hace parte el demandante en su condición de docente afiliado al FOMAG conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, por lo que no era procedente aplicar el régimen general establecido en la Ley 50 de 1990 en concordancia con las exclusiones de la Ley 344 de 19969.

El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión que, por medio de sentencia del 16 de marzo de 202310 revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso varios argumentos relacionados con la normatividad, el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al FOMAG y otros que la Sala resalta: 1.2.4.1.

Expuso que los docentes afiliados al FOMAG disfrutan de un régimen especial para el reconocimiento del auxilio de cesantías dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 039 de 1998 que no indica la consignación de la referida prestación el 15 de febrero del año siguiente ni la sanción moratoria derivada de la omisión de consignar en la referida fecha.

Explicó que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora S.A. a través de subcuentas independientes para recursos de pensiones, cesantías y salud, que por regla general son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones manejados por el concepto de “unidad de caja”.

Agregó que los entes territoriales tienen la obligación de afiliar a los docentes del sector público vinculados a su plan de personal al FOMAG conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003. Aclaró que la Ley 50 de 1990 introdujo reformas al Código Sustantivo de Trabajo en materia de liquidación de cesantías de tal forma que la no consignación oportuna de estas daría lugar al que el empleador pague una sanción moratoria por cada día de retardo.

No obstante, este régimen que inicialmente fue establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el articulo 13 de la Ley 344 de 1996. Así, estimó que no existía una norma que hubiere extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989 cuyas prestaciones sociales son administradas por el FOMAG. 8 Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 9 Archivo electrónico que contiene el expediente del proceso ordinario de primera instancia, ubicado en el índice 11 del expediente digital de tutela, en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado A1F171A3EB3AE07A BC6A6BA09D93FA65 CA7CE41E87E8C6CA 1DBB1B43329D732B. 10 Archivo electrónico que ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 79810E6DCCF8565E 51A34D80855DB529 0A740A355F97A902 D47FA68E4919FEC4.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De otra parte, adujo que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 analizó un caso en que el ente territorial omitió afiliar al docente demandante al FOMAG u a otro fondo de cesantías, por lo que era procedente la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990.

Indicó que “el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado (sic) en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en aquellos casos que I) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello, como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y cuando II) los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docente antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado”11. 1.2.4.2.

Respecto del caso concreto encontró probado que la señora María Elena Méndez Puche fue vinculada como docente adscrito a la entidad territorial demandada afiliada al FOMAG, por lo que su régimen de cesantías es anualizado y conforme a los extractos de intereses a las cesantías, estos fueron consignados a ese fondo desde el año 2004. Agregó que, en el plenario consta la liquidación de intereses para el año 2020 remitido por la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo al FOMAG.

Explicó que conforme al régimen normativo y la jurisprudencia, los docentes afiliados al FOMAG son beneficiarios de un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías que está previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, que funciona bajo el concepto de “unidad de caja” por lo que, no es procedente la consignación de la prestación a cada docente en una cuenta individual, dado que los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. Aclaró que, la sentencia SU-098 de 2018 no resultaba aplicable al caso en estudio ya que la situación fáctica y jurídica era distinta a la estudiada y que en ese orden la sentencia SU-573 de 2019 aclaró este punto y agregó que aquella, se refería a un docente nombrado en provisionalidad que fue vinculado desde el año 2003 pero no fue afiliado al FOMAG oportunamente.

Expuso que no había lugar a la aplicación del principio de favorabilidad porque en el asunto en estudio no era viable establecer la existencia de una duda respecto de las normas que regulan el reconocimiento prestacional de los docentes, ni un vacío legal que permitiera la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en la medida en que, la Ley 344 de 1996 al regular el régimen de cesantías para los empleados públicos, dispuso expresamente que tal regulación tenía lugar sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, estimó pertinente revocar la decisión dictada en primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 1.3. Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. La señora María Elena Méndez Puche por medio de su apoderado, pidió12: i) declarar que el Tribunal Administrativo de Sucre vulneró sus derechos 11 Páginas 30 a 31 del archivo electrónico que ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 79810E6DCCF8565E 51A34D80855DB529 0A740A355F97A902 D47FA68E4919FEC4.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 12 Páginas 2 a 5 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: A32334EFBFA58F89 C5D4A0D6260E3E14 AD69D5B39509EBE7 AB94A9A0D06A9A31.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fundamentales al proferir una decisión que no se ajusta a los postulados de ley y la jurisprudencia; ii) como consecuencia de la anterior declaración, dejar sin efectos la providencia del 5 de julio de 2023; y iii) ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia proferir una decisión que se ajuste a lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 y los diferentes pronunciamientos sobre el tema dictados por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado relacionadas en el escrito de tutela y en las que se ha ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria como fue solicitada en la demanda. 1.3.2.

La señora María Elena Méndez Puche afirmó que su solicitud cumple los requisitos de la tutela contra providencias judiciales en la medida que el asunto a tratar es de relevancia constitucional dado que el pago reclamado tiene alcance con el derecho fundamental a la seguridad social, no versa sobre una irregularidad procesal ni busca la solución del asunto como una tercera instancia y tampoco cuestiona una sentencia de tutela.

Agregó que la decisión cuestionada fue injusta y contraria a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por lo que, a su juicio, aplicó una postura restrictiva desconociendo el artículo 53 de la Constitución Política y por ende los principios de favorabilidad e in dubio pro operatio al no tener en cuenta el criterio de la condición mas beneficiosa para el trabajador o beneficiario.

También expuso la normatividad relacionada al asunto ordinario y sostuvo que la solicitud no estaba dirigida a que el juez constitucional estudiara el caso como una tercera instancia. 1.3.2.1. Luego insistió que existe una abierta discordancia entre lo expresado por la Corte Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado y la decisión del 16 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en torno a la aplicación favorable del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 a los que no se le hayan consignado las cesantías en el Fondo al que se encuentra afiliado.

Al respecto, adujo que el desconocimiento de las sentencias proferidas por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, expone una contradicción a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, así como una vulneración del derecho a la igualdad. En ese orden enumeró las siguientes providencias y citó algunos apartes textuales respecto de los que, consideró tenían similitud con el asunto de su interés13: 1.

Sentencia del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666- 01 (0833-16), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 2. Sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 76001-23-31-000-2009-00867- 01 (4854-2014), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 3. Sentencia del 17 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04617- 01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 4.

Sentencia del 28 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04679- 01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 5. Sentencia del 29 de julio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 6. Sentencia del 2 de diciembre de 2019, expediente 08001-23-33-000-2014- 00173-01 (1688-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Páginas 63 a 81 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: A32334EFBFA58F89 C5D4A0D6260E3E14 AD69D5B39509EBE7 AB94A9A0D06A9A31.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 7. Sentencia del 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208- 01, M.P. Sandra Liseth Ibarra. 8. Sentencia del 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23-31-000-2014- 00254-01 (4960-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9.

Sentencia del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014- 00132-01, M.P. William Hernández Gómez. 10. Sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 08001-23-31-000-2014-00815- 01 (4979-2017), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11. Sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 08001-23-33-000-2015-00331- 01, M.P. César Palomino Cortés. 12.

Sentencia del 4 de noviembre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015- 00445-02 (0483-20), M.P. William Hernández Gómez. 13. Sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-33-000-2014- 01127-01 (1002-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 14. Sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 40001-23-40-000-2017- 00134-01 (2208-2020), M.P. William Hernández Gómez. 15.

Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), M.P. William Hernández Gómez. 16. Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17. Sentencia del 20 de enero de 2022, expediente 08001-23-33-000-2017-00931- 01 (1001-2021), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18.

Sentencia del 3 de marzo de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00075- 01 (2660-2020), M.P. William Hernández Gómez. 19. Sentencia del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756- 01 (2224-2020), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20. Sentencia del 9 de mayo de 2022, expediente 08001-23-40-000-2017-00795- 01 (2659-2020), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21.

Sentencia del 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359- 01 (4004-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 22. Sentencia del 1 de julio de 2022, expediente 47001-23-33-00-2019-00376-01 (4462-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 23. Sentencia del 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015- 00509-01 (2140-2020), M.P. César Palomino Cortés. 24.

Sentencia del 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015- 90124-01 (2394-2020), M.P. César Palomino Cortés. 25. Sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez. 26. Sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-0231- 01 (0871-2020), M.P. Rafael Francisco Gómez.

Agregó que, la autoridad cuestionada al sustentar que no existe una posición unificada respecto del asunto bajo estudio debió explicar con claridad y suficiencia su decisión de apartarse de lo expuesto en las sentencias antes referidas. También adujo que en el régimen especial que aplica al caso concreto, existe una ausencia de regulación respecto de “la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, existiendo lo que se ha denominado un vacío normativo o ANOMIA, mientras que el régimen general si se encuentra contemplado (sic) claramente.

En ese sentido podría aplicarse, de manera competa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen general, lo que determina la aplicación a los docentes de la ley 50 de 1990, sin realizar una dificultosa interpretación normativa, en virtud del principio de igualdad y de favorabilidad como lo ha expuesto el H. Consejo de Estado”14. 14 Página 81 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: A32334EFBFA58F89 C5D4A0D6260E3E14 AD69D5B39509EBE7 AB94A9A0D06A9A31.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Luego enumeró y citó apartes textuales de varias providencias dictadas por la Corte Constitucional15, en relación con la aplicación del principio de favorabilidad respecto de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 199616.

Insistió que, si bien el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 dispone que los recursos con los que se financia el FOMAG pueden ser administrados bajo el principio de unidad de caja para el pago de sus prestaciones, lo cierto es que, el Ministerio de Educación Nacional no está exento de trasladar los recursos de las cesantías de los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, el 15 de febrero de cada anualidad al FOMAG dado que es una obligación dictada por la norma.

Sostuvo que el Tribunal confunde los regímenes de cesantías aplicables a los docentes con la obligación del Ministerio de Educación Nacional o el ente territorial correspondiente, de pagar o consignar oportunamente las cesantías al Fondo que se encuentra afiliado. 1.3.2.2. Expuso que el Tribunal cuestionado erró en su análisis al considerar que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó del reconocimiento de la sanción moratoria de manera expresa a los docentes por estar vinculados a nivel territorial y que no tuvo en cuenta las sentencias que fueron dictadas por el Consejo de Estado en las que claramente la referida Corporación expuso que en virtud del derecho a la igualdad aquellos también son acreedores a la sanción por mora cuando no se han consignado las cesantías al 15 de febrero del año siguiente al causado a la entidad o fondo, sea al FOMAG para el caso en estudio o cualquier otro, ya que es una obligación a cargo del Ministerio de Educación. Agregó que, conforme a lo planteado por la normatividad vigente para el caso y lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2006, la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 no solo opera para los docentes afiliados al FOMAG dado que, el Ministerio de Educación Nacional debe conocer la afiliación de cada docente para determinar a qué fondo debe consignar los rubros causados por cesantías. 1.3.2.3.

Finalmente relacionó y citó varios apartes textuales del precedente judicial dictado por los tribunales17 y juzgados administrativos durante los años 2022 y 202318, respecto del pago de la sanción moratoria. 15 Páginas 53 a 63 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 02BCA916C5ACE1E1 DA6A8CBAD3A9309D 2893BDF00853965E CFB01F7A31A95A5A. 16 Enunció las siguientes: Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre de 2018, expediente T- 6.736-200, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

Sentencia de Unificación 332 del 25 de julio de 2019, expediente T-5904426 y otros, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y Sentencia de Unificación 041 del 6 de febrero de 2020, expediente T-7.182.312 y otros, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Tribunal Administrativo de Sucre, sentencia del 21 de julio de 2022, expediente 70001-23-33- 000-02018-00097-00, M.P. Andrés Medina Pineda;

Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 24 de enero de 2023, expediente 15001-33-33-007-2019-00046-01, M.P. Mariela Aurora García García; Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sentencia del 31 de mayo de 2019, M.P. Beatriz Diáfana Caicedo. Páginas 92 a 94 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: A32334EFBFA58F89 C5D4A0D6260E3E14 AD69D5B39509EBE7 AB94A9A0D06A9A31. 18 Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, sentencia del 23 de junio de 2022, expediente 66001-33-33-001-2022-00020-00;

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, sentencia del 9 de septiembre de 2022, expediente 7001-33-33-002-2022-00115- 00;Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín, sentencia del 21 de septiembre de 2023, expediente 05001-33-33-019-2022-00085-00; Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, sentencia del 27 de septiembre de 2022, expediente 76001-33-33-002-2022-00095-00;

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, sentencia del 28 de septiembre de 2022, expediente 76111-33-33-003-2022-00066-00; Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, sentencia del 28 de septiembre de 2022, expediente 68001-33-33-002-2022-00065- 00; Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, sentencia del 30 de septiembre de 2022, expediente 68001-33-33-009-2022-00109-00;Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, sentencia del 6 de octubre de 2022, expediente 27001- 33-33-002-2022-00072-00;

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Quibdó, sentencia del 25 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.4. Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 4 de octubre de 202319, admitió la acción, vinculó como terceros con interés al Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Municipio de Sincelejo y a los demás sujetos que hubieren participado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 70-001-33-33-002-2022- 00085-00/01.

En el mismo proveído ordenó notificar a las partes y vinculados al trámite, solicitó el expediente digital del proceso ordinario, reconoció personería al abogado de la parte accionante y suspendió los términos hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. 1.4.2. Enviadas las notificaciones de rigor, recibió respuesta del Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo que, anexó el expediente del proceso ordinario, sin embargo, no se pronunció sobre el asunto en estudio20, del Tribunal Administrativo de Sucre21, de la Fiduprevisora S.A.22 y el Ministerio de Educción23.

Los demás vinculados guardaron silencio. 1.4.2.1. El Tribunal Administrativo Sucre a través de la magistrada titular del Despacho que dictó la sentencia objeto de tutela manifestó que, la decisión fue debidamente sustentada por lo que no se configuró la vulneración de las garantías fundamentales del accionante. Expuso que en la actualidad no existe un precedente o una sentencia de unificación que obligue a los Tribunales a aplicar por favorabilidad la sanción moratoria de que trata el articulo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG y que en ese sentido, la sentencia SU-098 de 2018 y las demás que el Consejo de Estado ha proferido accediendo a tal pretensión se refieren a asuntos en los que los docentes no fueron afiliados al FOMAG por los entes territoriales por lo que, no guardan similitud fáctica con el caso de la demandante. de octubre de 2022, expediente 27001-33-33-005-2022-00122-00;

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, sentencia del 16 de noviembre de 2022, expediente 76147-33- 33-002-2022-00008-00 y Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 11001-33-42-051-2022-00098-00. Páginas 94 a 101 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: A32334EFBFA58F89 C5D4A0D6260E3E14 AD69D5B39509EBE7 AB94A9A0D06A9A31. 19 Archivo electrónico ubicado en el índice 5 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 95A3C767811EC989 A5BC5E40BB4F995A 41D63504D9650C8C 119790FB7E8D6D97. 20 Archivos electrónicos ubicados en el índice 11 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificados con certificados: 91F9D3E0892DFD08 D021520C5FC7D2B1 92B4B7DA417B1188 9C3094381467E142 y A1F171A3EB3AE07A BC6A6BA09D93FA65 CA7CE41E87E8C6CA 1DBB1B43329D732B. 21 Archivos electrónicos ubicados en el índice 12 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificados con certificados 9DF071F8A3007C87 403DBA294A10489E BC8754B2A6D10997 50B50D0E8AD7503B y 92BAF714CE90213A 230F579889846F53 A13A681B1D21B578 2FA43223A85D66C6. 22 Archivos electrónicos ubicados en el índice 13 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificados con certificados: 2622973BF59D141E 0D5224A6BE5F4F26 71A5A901D94918A2 59384916B97B18FE y A076410C6219B9E2 59809AC163A6702D 9E002DCFCCF5E854 B508579F88192345. 23 Archivos electrónicos ubicados en el índice 10 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificados con certificados: 6F75B19688A50993 E2A60B0973715C3F 95B4D6D2574D7532 E69725A64908AD78, 2632F946810E296E 9DF2BEEC1D1C80D1 5A409C978B3D6BF8 651E3D80E891F513 y 21FE581E97093E47 67BA07E0AB4A1881 0DC1530823D88B57 96997D0A5AD9E724.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Finalmente adujo que el asunto carecía de relevancia constitucional, ya que la pretensión principal de la parte accionante estaba relacionada con un nuevo estudio del caso para obtener una decisión acorde a sus intereses y en ese orden solicitó declarar improcedente el amparo solicitado. 1.4.2.2.

La Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a través de su representante, en primer lugar explicó que por disposición del Decreto 1582 de 1998 las entidades creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, disposición que no aplica para el FOMAG que fue creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y por tanto, las cesantías de los docentes no se administran de la misma forma.

Agregó que, la totalidad de los recursos del FOMAG conforman el patrimonio autónomo que funciona a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 por lo que, los recursos se administran conforme a las disposiciones de la mencionada Ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo directivo del Fondo.

Indicó que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 dispone que el pago de las prestaciones económicas se aplica bajo el principio de “unidad de caja” con el fin de lograr la eficiencia en el desembolso de las obligaciones definidas en la ley, lo que permite que, con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el costo de las prestaciones económicas, entre ellas las cesantías y los respectivos intereses de los docentes.

Por lo tanto, los valores que corresponden a la prestación reclamada no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. En suma, sostuvo que, no podría configurarse la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el FOMAG ya que tal disposición radica en la consignación inoportuna de las cesantías y al estar vedada la posibilidad de esta para los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Finalmente adujo que no se configuró la vulneración de derecho fundamental alguno, en la media que las autoridades judiciales actuaron conforme a la normativa establecida para el caso concreto sin que se haya desconocido algún precedente judicial relacionado, por lo que la solicitud debía ser declarada improcedente. 1.4.2.3.

El Ministerio de Educación Nacional a través de su apoderado manifestó que la solicitud de amparo presentada por la accionante era improcedente ya que su pretensión era que el juez constitucional revisara la sentencia dictada por el juez natural de la causa en la medida en que sus argumentos solo planteaban una inconformidad con la providencia cuestionada y en ese orden carecían de relevancia constitucional.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 primero, un examen de procedibilidad general24 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial25. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa porque la accionante es la titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Sucre, como juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la providencia que hoy se revisa. 2.4.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal26. De ese modo, en sede de tutela se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales27.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de 24 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 25 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 26 “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 27 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces28. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad29;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales30. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso31. Para ello, la jurisprudencia constitucional32 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona33, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”34. Por otro lado, respecto del requisito de subsidiariedad35, el artículo 86 superior establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”36.

Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses37.

De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente38. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 29 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T- 422 de 2018. 30 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. 31 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T- 451-18, T-422-18 y T-248-18. 32 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 33 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 34 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 35 Corte Constitucional, sentencias T-013 de 1992 y T-134 de 1994. 36 Constitución Política de 1991, artículo 86. 37 Corte Constitucional.

Sentencias T-414 de 1992, T-436 de 2009 y SU-712 de 2013. 38 Esto mismo fue considerado por esta Sala en el siguiente fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2020, Expediente con número de radicado 2019-4563-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 No obstante, el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela hace procedente la intervención del juez constitucional si: “(i) el recurso judicial no resulta idóneo o eficaz o, (ii) si bien existe un mecanismo judicial ordinario o extraordinario de dichas características, el demandante quiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable”39. 2.4.1.

En el presente asunto los argumentos que presenta la señora María Elena Méndez Puche para considerar que la providencia que dictó el Tribunal Administrativo de Sucre vulneró sus derechos fundamentales, como quedó expuesto en el numeral 1.3.2. de esta providencia, se refieren a la posible configuración de los defectos: i) sustantivo porque interpretó indebidamente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y estimó que tal disposición excluía a los docentes del beneficio por el reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 y ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial relacionado en más de 22 sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las que la referida Corporación estableció que era procedente la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes a fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en virtud del principio de favorabilidad.

Agregó que su cuestionamiento se sustenta especialmente por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y aquellas que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado. En este punto, es preciso resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que el defecto sustantivo (o material) se presenta, “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que … (v) “a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio …” o “(ii).

Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”40. 39 Ibid. 40 En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “(i)Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En relación con el defecto por desconocimiento del precedente, este “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos [sic] por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia”41 y que “no obstante, el precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”42.

Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. 2.4.1. Ahora bien, de la lectura de la sentencia censurada la Sala pudo verificar que el Tribunal explicó que en el asunto bajo estudio la parte demandada en el escrito de apelación cuestionó, en síntesis, la aplicación de un régimen general respecto del especial que era inherente a la controversia planteada por la demandante y la inexistencia de una posición jurisprudencial unificada para el caso en estudio, por lo que definió como problema jurídico determinar si la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías y de haber lugar a ello, a cargo de quién estaría el pago de esta.

Para dar solución al problema jurídico planteado expuso el marco normativo aplicable al régimen especial de los docentes y su afiliación obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, respectivamente. Así mismo se refirió, entre otras disposiciones, al Acuerdo 039 de 1998 que regula el pago de las cesantías por “unidad de caja” al 31 de marzo del año siguiente al causado y a la Ley 344 de 1996 que en su artículo 13 estableció el régimen general para los empleados del Estado sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989.

Al respecto aclaró que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, era claro por un lado que, la demandante estaba afiliada al FOMAG en calidad de docente por lo que el régimen aplicable era el especial de la Ley 91 de 1989 y por otro lado que, el ente territorial al que se encontraba vinculada había realizado la debida liquidación y consignación de las cesantías al FOMAG conforme a lo establecido en la normatividad vigente, por lo que, conforme al principio de “unidad de caja”, los valores fueron consignados de forma global.

De otra parte, el Tribunal consideró que no había una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 al sector docente, lo anterior al tener en cuenta, de una parte, los reparos que hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando dio cumplimiento a la Sentencia SU-098 de 2018, y de otra, pronunciamientos posteriores de la Sección Segunda y de la Corte Constitucional relativos al tema en estudio.

Agregó que, conforme a lo acreditado en el plenario, la interesada estaba afiliada al FOMAG como docente de orden nacional, con régimen anualizado de cesantías y que en ese orden no podía exigir la aplicación de una u otra disposición de diferentes normas con sustento en el principio de favorabilidad, en la medida que el principio de inescindibilidad de la ley no lo permite.

Agregó 41 Corte Constitucional, sentencia T-459 de 2017. 42 Corte Constitucional, sentencia T-342 de 2016. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 además que la decisión estaba sustentada en lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-573 de 2019 en la que la referida Alta Corte indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 versaba sobre una cuestión meramente legal con una connotación de contenido patrimonial y que en todo caso no involucraba la protección de derechos fundamentales.

En este punto, para esta Sala es claro que la autoridad cuestionada efectúo el análisis integral del asunto con base en las inconformidades planteadas en el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada, respecto de la normatividad vigente y las pruebas aportadas al trámite ordinario que en conjunto sustentaron la decisión de revocar la sentencia dictada en primera instancia. Así, lo que pretende la parte accionante es que el juez de tutela haga una lectura alternativa del caso concreto y dirima una aparente controversia fundada en una indebida valoración probatoria, de tal forma que la conclusión a la que llegó el Tribunal sea desestimada y ordene proferir una decisión que acceda a sus pretensiones, más aún cuando de la lectura de la sentencia objeto de tutela también es claro que la accionante no planteó sus cuestionamientos al juez de la causa en el término del traslado para alegatos, por lo que tratar se subsanar tal deficiencia no es de recibo en esta instancia constitucional43.

Respecto del cargo relacionado con la posible configuración de un defecto sustantivo, la Sala considera que la parte accionante se limitó a manifestar su desacuerdo frente a las razones planteadas y la normatividad acogida el Tribunal Administrativo de Sucre, sin que sus argumentos trascendieran de la controversia propia de la causa ordinaria a una cuestión iusfundamental en los términos del defecto planteado, de tal forma que se pueda determinar que la decisión judicial cuestionada fue proferida con fundamento en una disposición legal que no fuera aplicable, o que pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no estuviera dentro del margen de interpretación razonable de forma claramente perjudicial para los intereses legítimos de los intervinientes.

En esa misma línea, es preciso resaltar que, en relación con el cargo dirigido a estimar la posible la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente exige que la accionante vincule la falta de aplicación de una regla jurisprudencial con la violación de una garantía fundamental o, en otros términos, que explique con suficiencia el por qué las decisiones con identidad fáctica y jurídica que adujo fueron pasadas por alto, eran aplicables en su caso y de qué forma la inobservancia de tales consideraciones o reglas jurisprudenciales afectaron sus garantías fundamentales.

Así, los cuestionamientos de la accionante se tornan insuficientes para sustentar el cargo, en la medida en que la sola mención de las sentencias que, a su juicio, fueron desconocidas, tienen similitud o son aplicables a su caso, sin que se demuestre que tal inobservancia tuvo como consecuencia una afectación desproporcionada de una garantía fundamental, no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este contexto es pertinente resaltar que, la Corte Constitucional en Sentencia SU-573 de 2019, se pronunció respecto de algunas decisiones del Consejo de Estado, en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías y en las que se adujo la afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica” y 43 Página 16 del archivo electrónico que ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 79810E6DCCF8565E 51A34D80855DB529 0A740A355F97A902 D47FA68E4919FEC4.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 al debido proceso; y expuso que el reclamo en dichos términos, era una pretensión económica44: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”45. Este razonamiento de la Corte Constitucional no solo es compartido por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes, pues las pretensiones de la presente acción están dirigidas hacia el reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración del mínimo vital, o, la seguridad social. Lo expuesto deja claro que la tutelante acudió a la tutela, con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que la autoridad cuestionada realizó el correspondiente análisis, sin que, para esta Sala se configure arbitrariedad, irracionabilidad o capricho del funcionario en la definición del derecho reclamado.

En suma, los argumentos de la accionante así planteados, solo manifiestan un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible, que esta Sala de tutela asuma el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo, estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo la autonomía judicial.

Así es preciso recordar que, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada46, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario47. Finalmente, la Sala considera pertinente indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías 44 Páginas 18 a 19 de la Sentencia de Unificación del 27 de noviembre de 2019 dictada por la Corte Constitucional. 45 Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas forman parte del texto original. Negrilla fuera de texto. 46 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 47 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05758-00 Accionante: María Elena Méndez Puche Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.48. La referida decisión fue notificada el 12 de octubre de 2023, según consta en los registros digitales contenidos en la plataforma SAMAÍ, ubicados en el índice 77 del expediente radicado al número 66001-33-33-001-2022-00016-01. 2.5.

Consecuente con lo expuesto, esta Subsección declarará la improcedencia de las pretensiones del escrito tutela respecto a la decisión dictada el 16 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por María Elena Méndez Puche en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ49 Magistrado (E) DSR 48 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 49 VF.