Radicado: 15001-2331-000-2007-00161-01 (54302) Demandantes Carlos Sierra y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-2331-000-2007-00161-01 (54302) Demandantes: Carlos Sierra y otros Demandado: Nación –Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Tema: La responsabilidad del Estado se fundamenta en el carácter grave y particular del daño sufrido y no en la antijuridicidad de la conducta que lo causa.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, condenó a la Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado a la víctima (menor de edad al momento de los hechos) con la investigación penal por el delito de aborto que se le practicó. No obstante, aclaro mi voto en los siguientes términos: 1.- La sentencia declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación porque incurrió en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la vinculación ilegal e irregular de la menor a la investigación penal por el delito de aborto.

La decisión señaló que la Fiscalía (i) adelantó la investigación penal con pleno conocimiento que no tenía competencia; (ii) desconoció la normatividad (Código del menor) y tomó la declaración de la menor sin el lleno de garantías, y (iii) no respetó su privacidad y utilizó estereotipos de género, prejuicios y la discriminó. 2.- Considero que la decisión debió enfatizar el daño particular y grave sufrido por la víctima y no la conducta antijurídica de la demandada.

Lo anterior porque, en los términos del artículo 90 constitucional, el fundamento de la responsabilidad estatal es la existencia de un daño antijurídico. Al respecto, el constituyente Esguerra Portocarrero en el informe de ponencia de dicha norma indicó: Radicado: 15001-2331-000-2007-00161-01 (54302) Demandantes Carlos Sierra y otros <<(…) En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella.

Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas Que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. (…)>>1 (Destacado fuera de texto). 3.- En el proceso quedó acreditado el daño antijurídico causado a la víctima.

La particularidad y la gravedad del daño se acreditaron con las declaraciones obrantes en el proceso, las cuales demostraron que toda la comunidad se enteró de la investigación de la Fiscalía, que la menor tuvo que irse a otra ciudad hasta que pasara <<el escándalo>> y que incluso su abuelo la recriminaba y le decía que le generaba vergüenza.

La sentencia no le dio relevancia a lo anterior e, inclusive, al momento de analizar el perjuicio moral derivado del hecho, confundió la angustia y tristeza de la menor por el evento traumático (aborto) con el perjuicio derivado por la exposición pública de la víctima, que era lo relevante en el caso concreto. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Gaceta Constitucional No. 56, pág. 14.