05001233300020180198101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Miriam Estella Arango de Lopera solicitó la nulidad parcial del acto administrativo a través del cual la entidad accionada le reconoció una pensión de vejez con fundamento en la Ley 100 de 1993. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 8 de octubre de 20181, la señora Miriam Estella Arango de Lopera, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Medellín, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 1 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, pág. 52. 2 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, págs. 40 a 52.

La parte accionante solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014, por medio de la cual las entidades accionadas reconocieron a favor de la demandante una pensión de vejez, con fundamento en la Ley 100 de 1993; efectiva a partir del retiro del servicio. 3. A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, incluyendo en la base de liquidación todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional. 4.

Solicitó que se declare la compatibilidad entre la pensión y el salario docente; se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo el pago, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189 y 192 del mismo estatuto; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Miriam Estella Arango de Lopera nació el 20 de junio de 1955; y ha prestado sus servicios de la siguiente manera: • Con aportes a Colpensiones, del 12 de diciembre de 1976 al 30 de septiembre de 2004. • A la Gobernación de Antioquia, desde el 18 de enero de 1982 hasta el 30 de diciembre de 1983. • Como afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 4 de marzo de 1997 al 30 de noviembre de 1998; desde el 17 de julio de 1999 hasta el 13 de diciembre de 2005; y del 16 de enero de 2006 al 20 de junio de 2012. 7.

La parte accionada profirió la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014, mediante la cual reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. • Ley 33 de 1985. • Ley 62 de 1985. • Ley 91 de 1989. • Ley 60 de 1993, artículo 6.

Sostuvo que el acto administrativo acusado se expidió con violación directa de la Constitución y la ley, en tanto a la accionante debió otorgársele una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 812 de 2003, toda vez que se vinculó al servicio de la docencia con anterioridad a la entrada en vigor de esta última norma. 9.

Indicó que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 10.

Señaló que posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, que en el artículo 81 dispuso que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 11.

Afirmó que como la señora Miriam Estella Arango de Lopera se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, en tanto tiene más de 55 años y 20 años de servicio. Dicha pensión es compatible con el salario docente, por cuanto al momento de su vinculación se encontraba vigente el Decreto 2277 de 19793, que le es aplicable, y que a diferencia del Decreto 1278 de 20024, no establece como causal de retiro del servicio la obtención de la pensión de jubilación. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. El municipio de Medellín propuso como excepciones las de: «falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de causa para pedir; buena fe; y caducidad de la acción y/o prescripción del derecho». A su vez, se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos5: 12. Manifestó que, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial suscribió el acto administrativo acusado, tal función la ejerce en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por virtud de la Ley 91 de 1989; sin que el ente territorial se encargue de administrar los recursos del Fondo, pues ello compete a la Fiduprevisora S.A. 3 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 4 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 5 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, págs. 69 a 77.

Señaló que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

A su vez, dispuso que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen pensional de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 15. Indicó que para que la accionante pueda disfrutar de la pensión de vejez debe ingresar a la nómina de pensionados; no obstante, para ello es necesario que acredite el retiro definitivo del servicio.

Por ende, existe una incompatibilidad entre el salario percibido por la labor docente y la mesada pensional. 16. Destacó que el artículo 128 de la Constitución Política prevé que nadie puede percibir más de una asignación que provenga del tesoro público y aun cuando el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 enlista como exentos de la anterior norma, a los docentes pensionados; esta prerrogativa no aplica a los docentes que a la entrada en vigor de la Ley 4 de 1992 no estuviesen pensionados. 17.

Afirmó que como la demandante es una docente de orden territorial a quien, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 60 de 19936, se le respeta el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial, le aplican los acuerdos 082 de 1959 y 20 de 1985 del municipio de Medellín, que no establecen nada en cuanto a la compatibilidad entre salario y pensión. Además, en el convenio de afiliación al FOMAG suscrito entre las entidades, no se estipuló cláusula alguna sobre el tema. 2.2.2.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 2.3. Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión profirió sentencia el 6 de diciembre de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

La providencia se fundó en los siguientes argumentos7: 19. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Asimismo, señaló que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la 6 Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 7 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 19Sentencia. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en las leyes 33 y 62 de 1985. 20.

En punto, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, el cual estaba regulado por los artículos 17 de la Ley 6 de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968; este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

En cambio, aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial. 21. A su turno, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, entre estos, los docentes nacionales y nacionalizados.

Dicha norma previó que los empleados oficiales que sirvieran o hubiesen servido 20 años continuos o discontinuos y llegasen a la edad de 55 años tendrían derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 22. Respecto al tema, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 23.

En lo referente a la compatibilidad entre pensión y salario, el artículo 128 de la Constitución Política prevé como prohibiciones: desempeñar dos empleos en forma simultánea y recibir más de una asignación del tesoro público. No obstante, el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 exceptuó a las asignaciones que benefician a los docentes pensionados; indistintamente de si se pensionaron antes o después de la entrada en vigor de la mencionada ley, según lo estudió el Consejo de Estado en su jurisprudencia8. 24.

Por su parte, el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 estableció que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el disfrute de la pensión de jubilación. Luego, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 -derogada por la Ley 715 de 2001— mantuvo la compatibilidad para percibir la pensión y cualquier tipo de remuneración. En el mismo sentido se pronunció la Ley 100 de 1993, que en su artículo 279 dispuso que los docentes estaban excluidos de su aplicación, y que sus prestaciones serían compatibles con las pensiones y cualquier clase de remuneración. 8 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2020, Rad. 05001-23-33-000-2015-00674-01(2297-19), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 25. Descendiendo al caso concreto, el Tribunal adujo que según la documental que obra en el expediente, la señora Miriam Estella Arango de Lopera prestó servicios como docente oficial, así: • Del 18 de enero de 1982 al 30 de diciembre de 1983. • Del 23 de enero de 1984 al 30 de diciembre de 1985. • Del 7 de febrero de 1993 al 30 de diciembre de 1993. • Del 4 de marzo de 1997 al 30 de noviembre de 1998, en calidad de docente territorial, vinculada al municipio de Medellín. • Del 14 de julio de 1999 al 9 de diciembre de 2005, en calidad de docente territorial, vinculada al municipio de Medellín. • Del 16 de enero de 2006 al 20 de junio de 2012, como docente nacional. 26.

Indicó que, también se acreditó que, la demandante cuenta con semanas cotizadas al sector privado durante los años 1976, 1978, 1987, 1994 y 1995. 27. Manifestó que, conforme lo anterior, es claro que la accionante se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; por ende, le resultan aplicables las leyes 33 y 62 de 1985 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. No obstante, para la fecha de expedición del acto administrativo acusado no acreditó el requisito de los 20 años de servicio para ser beneficiaria del régimen pensional previsto en la normativa en mención. 28.

Sostuvo que es procedente acceder a la pretensión de la parte demandante concerniente a declarar la compatibilidad de la pensión y el salario, por cuanto los docentes, atendiendo a su calidad, se encuentran exceptuados de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, según lo previsto en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, que disponen de manera expresa la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación. 29.

Concluyó que la resolución acusada no podía condicionar el disfrute de la pensión reconocida al retiro del servicio, por lo que se desvirtuaba su presunción de legalidad y debía declararse su nulidad parcial. 30. Por otra parte, encontró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Medellín, toda vez que las consecuencias económicas derivadas del acto administrativo radican en cabeza de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es la entidad llamada a cumplir lo ordenado en la sentencia. 31.

Precisó que declararía la prescripción de las mesadas adeudadas causadas antes del 8 de octubre de 2015, comoquiera que la demanda se presentó el 8 de octubre de 2018, esto es, habiendo transcurrido más de tres años desde el 1 de diciembre de 2014, fecha en la que se notificó la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.4.

Recurso de apelación 32. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque parcialmente la decisión, bajo los siguientes argumentos9: 33. Afirmó que según se probó en el expediente, la accionante laboró como docente oficial al servicio del municipio de Medellín, en los siguientes periodos: • Del 18 de enero de 1982 al 30 de diciembre de 1982, por 346 días. • Del 23 de enero de 1984 al 5 de febrero de 1984, por 13 días. • Del 6 de febrero de 1984 al 22 de enero de 1985, por 351 días. • Del 21 de enero de 1985 al 30 de diciembre de 1985, por 342 días. • Del 7 de febrero de 1993 al 30 de diciembre de 1993, por 326 días. • Del 15 de abril de 1997 al 30 de noviembre de 1998, por 594 días. • Del 14 de julio de 1999 al 9 de diciembre de 2005, por 2.340 días. • Del 16 de enero de 2006 al 6 de febrero de 2015, por 3.184 días. 34.

Aclaró que en los lapsos comprendidos del 1 de agosto de 2011 al 31 de octubre de 2011 y del 23 de abril de 2012 al 25 de mayo de 2012, la demandante tuvo una ausencia de 124 días; por lo que ejerció como docente un total de 20 años, 9 meses y 26 días y, contrario a lo considerado en la sentencia de primera instancia, para la fecha en la que se profirió el acto acusado —13 de noviembre de 2014—, acreditó más de 20 años de servicio —20 años, 7 meses y 1 día—. 35.

Resaltó que la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014 se expidió con violación directa de las normas en que debía fundarse, al reconocer una pensión de vejez a favor de la accionante bajo el régimen de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, puesto que lo adecuado en el caso particular es aplicar el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que la señora Miriam Estella Arango de Lopera se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 36.

Señaló que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 201910 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están cobijados por el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de manera tal que los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 37.

Adujo que la sentencia apelada reconoció correctamente la compatibilidad entre salario y pensión, como lo ha expuesto esta corporación en su jurisprudencia11. 9 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 21ApelacionSentencia. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 11 Citó: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, […] sentencia del 15 de marzo de 2018».

Mediante auto del 13 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia12. 2.6. Ministerio Público 39. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto13.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 40. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 41. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 42. ¿La señora Miriam Estella Arango de Lopera tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988? 43.

Para resolver el interrogante planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional de los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 44. A partir de las anteriores consideraciones: (v) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vi) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el problema jurídico planteado. 12 Samai, índice 05. 13 Samai, índice 08.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 45. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 46.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198914, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 47. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 48.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 49.

Sin embargo, la Ley 812 de 200315 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 50.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de 14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años para ambos géneros—. 3.3.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916 51. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 52.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 53. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 54.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; 16 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 55.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)17. 56.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 57. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65% - 85%18, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y 17 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 18 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 59. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección19, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 60. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.3.3.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 61. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, acumulando aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 19 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 62.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente —Ley 33 de 1985 —, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 63.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 64.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 620 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198521 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 65.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 66. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la 20 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 21 En aplicación del artículo 11 de la Ley 71 de 1988.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 67.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 68.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que22: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 69.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202523, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normativa que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

(iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales. (v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 70.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 71. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 72.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 73. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta corporación24, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades25, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197226 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197927 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199328 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia29, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban 25 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 26 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 27 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 28 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 29 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201930 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(vi) El artículo 1931 de la Ley 344 de 199632, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 32 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4534 del Decreto 1278 de 200235, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200336), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202437 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública38.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 75. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad39 o posterioridad40 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 34 «ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 35 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 36 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 38 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 40 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 76.

Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 77.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados relevantes 78. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 79. La señora Miriam Estella Arango de Lopera nació el 20 de junio de 1955, según copia de la cédula de ciudadanía41, por lo tanto, para el 16 de septiembre de 201442, fecha de la reclamación pensional ante la entidad accionada contaba con 59 años. 80.

La demandante cotizó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy COLPENSIONES, por los servicios prestados en los sectores público y privado, en periodos comprendidos entre el 12 de febrero de 1976 y el 30 de septiembre de 2004, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de dicha entidad actualizado a 2 de julio de 2013, que reposa en el expediente, así43: Entidad Desde Hasta Tiempo Colegio Santa Inés 12/02/1976 30/11/1976 9 meses y 19 días Inst Dra de Ávila 27/03/1978 31/12/1978 9 meses y 5 días U P B 10/10/1986 21/01/1987 3 meses y 12 días U P B 10/02/1987 31/12/1994 7 años, 10 meses y 22 días Universidad Pontific 01/01/1995 31/07/1995 7 meses y 1 día Municipio de Medellín 01/07/1999 30/09/2004 5 años y 3 meses 81.

La accionante prestó sus servicios como docente a la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, durante 20 años, 5 meses y 27 días, excluyendo el lapso de 6 meses y 2 días por tres licencias no remuneradas concedidas, conforme a los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral expedidos por la misma entidad el 23 de septiembre de 201344, 18 de diciembre de 201545, y 22 de agosto de 201946, como se muestra a continuación: 41 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, pág. 4. 42 Según se señala en la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014, vista en Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, pág. 5. 43 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, págs. 11 a 14. 44 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, pág. 18. 45 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, págs. 19 a 37. 46 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, págs. 99 a 115.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 82. Contrastado lo expuesto, es decir, la información reportada en las anteriores tablas, la Sala advierte dos situaciones: (i) Que existen periodos cotizados por la demandante al ISS, hoy COLPENSIONES, en el sector privado, que se superponen con el tiempo servido como docente oficial en la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, por lo que, para efectos de no computarlos dos veces, deben descontarse.

(ii) Que existe un periodo cotizado por la accionante al ISS, que no fue certificado como tiempo de servicio oficial por dicha secretaría, concretamente, el correspondiente del 1 de julio de 1999 al 13 de julio del mismo mes y año, que debe sumarse. Lo anterior como se evidencia en el siguiente cuadro: Tiempo reportado por el ISS Tiempo certificado por la Secretaría de Educación de Medellín Tiempo que se descuenta de lo reportado por el ISS para no contabilizarlo dos veces Del 10 de febrero de 1987 al 31 de diciembre de 1994 Del 7 de febrero de 1993 al 30 de diciembre de 1993 Del 7 de febrero de 1993 al 30 de diciembre de 1993 (10 meses y 24 días) Del 1 de julio de 1999 al 30 de septiembre de 2004 Del 14 de julio de 1999 al 9 de diciembre de 2005 14 de julio de 1999 al 30 de septiembre de 2004 (5 años, 2 meses y 17 días) 83.

En ese orden de ideas, de la información reportada por el ISS, se tendrán en cuenta los siguientes periodos que no presentan superposición con lo certificado por la Secretaría de Educación de Medellín, que equivalen a 9 años, 5 meses y 18 días, como se detalla a continuación: 47 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, pág. 18.

Vinculación Desde Hasta Tiempo Provisionalidad 18/01/1982 30/12/1982 11 meses y 13 días Propiedad 23/01/1984 05/02/1984 13 días Propiedad 06/02/1984 20/01/1985 11 meses y 15 días Propiedad 21/01/1985 30/12/1985 11 meses y 10 días Provisionalidad 07/02/1993 30/12/1993 10 meses y 24 días «Funcionaria de hecho»47 04/03/1997 14/04/1997 1 mes y 11 días Provisionalidad 15/04/1997 30/11/1998 1 año, 7 meses y 16 días Provisionalidad 14/07/1999 09/12/2005 6 años, 4 meses y 26 días Propiedad 16/01/2006 06/02/2015 9 años y 21 días Total (sin tener en cuenta las licencias) 20 años, 11 meses y 29 días Licencia no remunerada 01/08/2011 30/09/2011 - 2 meses Licencia no remunerada 01/10/2011 31/12/2011 - 3 meses y 1 día Licencia no remunerada 23/04/2012 23/05/2012 - 1 mes y 1 día TOTAL 20 años, 5 meses y 27 días Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 84.

El 16 de septiembre de 201448 la accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. A través de la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014, la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la accionante una pensión de vejez conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993; efectiva a partir del retiro del servicio49. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 85. La parte demandante, en el recurso de apelación, afirmó que la señora Miriam Estella Arango de Lopera se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; por consiguiente, es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, al acreditar más de 55 años de edad y 20 de servicio público. 86.

Al respecto, se advierte que en la sentencia de primera instancia se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, al considerar que, si bien se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no se probaron los 20 años de servicio exigidos por la norma.

No obstante, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto se declaró la nulidad parcial del acto acusado, en lo referente a la compatibilidad de la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, reconocida en este, y el salario; habiendo declarado la prescripción de algunas mesadas. 87. En este orden de ideas, corresponde definir el régimen pensional aplicable a la señora Miriam Estella Arango de Lopera.

En primer lugar, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 88.

Ahora bien, se logró probar que la demandante se vinculó por primera vez al servicio docente en provisionalidad, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, el 18 de enero de 1982; sin que en el proceso hubiese existido controversia alguna con respecto a dicha vinculación. Por ende, se estima le es aplicable la Ley 91 de 1989. 48 Según se señala en la Resolución 012600 de 2014, sin que dicha fecha haya sido discutida por las partes. 49 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, págs. 5 a 9.

Entidad Desde Hasta Tiempo Colegio Santa Inés 12/02/1976 30/11/1976 9 meses y 19 días Inst Dra de Ávila 27/03/1978 31/12/1978 9 meses y 5 días U P B 10/10/1986 21/01/1987 3 meses y 12 días U P B 10/02/1987 06/02/1993 5 años, 11 meses y 27 días U P B 31/12/1993 31/12/1994 1 año y 1 día Universidad Pontific 01/01/1995 31/07/1995 7 meses y 1 día Municipio de Medellín 01/07/1999 13/07/1999 13 días TOTAL 9 años, 5 meses y 18 días Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 89.

Sobre el particular, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación50 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 90.

En el presente caso se observa que la demandante nació el 20 de junio de 1955 y cumplió 55 años el 20 de junio de 2010. A su vez, se demostró, conforme se describió en el acápite de hechos probados de esta sentencia, que: (i) Laboró durante 20 años, 5 meses y 27 días en calidad de docente, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín. (ii) Reporta 9 años, 5 meses y 18 días semanas de cotización ante el ISS (hoy COLPENSIONES), que no presenta superposición con el tiempo de servicio como docente oficial.

(iii) Por lo tanto, se advierte un total de 29 años, 11 meses y 15 días de tiempo de servicio. 91. Lo anterior evidencia que la accionante cumplió con todas las exigencias dispuestas por la ley, para ser beneficiaria de los regímenes pensionales previstos tanto en la Ley 33 de 1985 como en la Ley 71 de 1988. 92. En punto, se recuerda que ambos regímenes establecen como requisitos para acceder al derecho pensional, los siguientes: Requisitos Ley 33 de 1985 —artículo 1— Ley 71 de 1988 —artículo 7— Edad Mujeres: 55 años Hombres: 55 años Mujeres: 55 años Hombres: 60 años Aportes 20 años de servicio al sector público 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones).

Tasa de remplazo 75% 75% Ingreso base de cotización El periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido como base de cotizaciones a seguridad social en pensión. El promedio de los factores salariales, sobre los que se hubiesen efectuado aportes durante el último año de servicios, dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Rad. 25000-23-42- 000-2019-00143-01 (3061-2021). Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 93.

En este orden de ideas, teniendo claras las similitudes y diferencias entre uno y otro régimen, corresponde definir en el caso particular cuál de las dos pensiones le resulta más favorable a la accionante. 94. Para el efecto, se destaca que un factor determinante es la fecha de adquisición del estatus, puesto que como quedó visto, existen semejanzas en cuanto a los requisitos de la edad, por tratarse de una mujer; tasa de remplazo; e ingreso base de liquidación. Así, se tiene que: (i) En relación con la Ley 33 de 1985, la señora Miriam Estella Arango de Lopera cumplió 55 años el 20 de junio de 2010 y acreditó 20 años, 5 meses y 27 días de servicio público como docente oficial afiliada al FOMAG.

Del análisis de las anteriores circunstancias, se tiene que consolidó el estatus pensional el 7 de agosto de 201451, momento en el que cumplió 20 años de servicio público. (ii) En cuanto a la Ley 71 de 1988, la demandante cumplió 55 años el 20 de junio de 2010 y acreditó un total de 29 años, 11 meses y 15 días de aportes en el ISS y el sector público; los 20 años de cotizaciones los alcanzó el 14 de julio de 200452.

Así, se evidencia que, adquirió el estatus pensional el 20 de junio de 2010, momento en que cumplió el requisito de la edad. 51 De acuerdo con lo siguiente: 1. Se observa que la accionante al 9 de diciembre de 2005, acreditaba 11 años, 11 meses y 8 días —contados todos los tiempos en que laboró desde el 18 de enero de 1982, prestados de manera interrumpida a la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, según la documental allegada al expediente relacionada en el acápite de hechos probados de esta sentencia—. 2.

Se destaca que su vinculación por última vez fue a partir del 16 de enero de 2006 al 6 de febrero de 2015; periodo en el que le fueron concedidas tres licencias no remuneradas —del 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2011; del 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011; y del 23 de abril de 2012 al 23 de mayo de 2012—. 3. Así, a partir de la última vinculación —16 de enero de 2006— y hasta el día antes que se otorgó la primera licencia —31 de julio de 2011—, la accionante acreditó 5 años, 6 meses y 16 días de servicio. 4.

Luego, comoquiera que la primera licencia se prorrogó por una segunda que se concedió hasta el 31 de diciembre de 2011, se tiene que la demandante se reincorporó al cargo a partir del 1 de enero de 2012, estando en servicio activo hasta el 22 de abril de 2012, cuando se otorgó la tercera licencia. Entre esas dos fechas transcurrieron 3 meses y 22 días. 5.

Por lo anterior, se evidencia que, al 22 de abril de 2012, la accionante tenía 17 años, 9 meses y 16 días de servicio —sumados 11 años, 11 meses y 8 días; 5 años, 6 meses y 16 días; y 3 meses y 22 días—. En tal sentido, corresponde establecer, desde ese momento, cuánto debía trabajar la demandante para cumplir 20 años. 6. Entonces: Hasta el 22 de abril de 2012, tenía acumulados: 17 años, 9 meses y 16 días.

Tiempo faltante para los 20 años: 2 años, 2 meses y 14 días. La accionante se reincorporó al cargo luego de la última licencia el 24 de mayo de 2012. Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 2 años: 24 de mayo de 2012 + 2 años = 24 de mayo de 2014. (ii) Se suma 2 meses: 24 de mayo de 2014 + 2 meses = 24 de julio de 2014. (iii) Se suma 13 días: 24 de julio de 2014 + 14 días = 7 de agosto de 2014.

Por lo tanto, la accionante completó sus 20 años de servicios el 7 de agosto de 2014. 52 De acuerdo con lo siguiente: 1. Se tiene que al 13 de julio de 1999, la accionante acreditó 15 años de servicio; sumados los tiempos cotizados al ISS, entre el 12 de febrero de 1976 y el 13 de julio de 1999 (que no presentan superposición, equivalentes a 9 años, 5 meses y 18 días), además de los servidos como docente oficial afiliada al FOMAG entre el 18 de enero de 1982 y el 30 de noviembre de 1998 (correspondientes a 5 años, 6 meses y 12 días); conforme se evidencia en el acápite de hechos probados de la presente sentencia. 2.

Se destaca que se vinculó como docente afiliada al FOMAG a partir del 14 de julio de 1999 hasta el 9 de diciembre de 2005 y, por último, del 16 de enero de 2006 al 6 de febrero de 2015. 3. Así, corresponde establecer, desde la primera de las anteriores fechas de vinculación —14 de julio de 1999—, cuánto tenía que trabajar la demandante para cumplir 20 años.

Entonces: Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 95.

En vista de lo anterior, la accionante consolidó primero su estatus pensional bajo el régimen establecido en la Ley 71 de 1988 —con una diferencia de más de 4 años, respecto de la Ley 33 de 1985—, lo que significaría que, en principio, la pensión de jubilación por aportes le resulta más favorable. 96. Sin embargo, en el asunto de autos, se estima importante precisar que, de acuerdo con el término de prescripción trienal del derecho a la pensión de jubilación de la accionante, tanto en aplicación de la Ley 33 de 1985 como de la Ley 71 de 1988, la pensión se reconocería con efectos fiscales a partir del 8 de octubre de 2015, como se explica a continuación. 97.

El artículo 41 del Decreto 3135 de 196853, modificado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 196954, dispone que las acciones que emanan de los derechos previstos en esa normativa prescriben «en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible» y que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente del reconocimiento del derecho. 98.

Descendiendo al caso particular, como el estatus pensional se consolidó conforme con la Ley 33 de 1985 el 7 de agosto de 2014 y con Ley 71 de 1988 el 20 de junio de 2010, la accionante tenía hasta el 7 de agosto de 2017 y el 20 de junio de 2013, respectivamente, para evitar que alguna mesada pensional prescribiera. Sobre el punto, se tiene que se presentó la petición de reconocimiento de la pensión el 16 de septiembre de 2014, de manera tal que, en principio, solo habría lugar a reconocerla mesadas causadas con 3 años de antelación a la anterior fecha, en el evento de haber acudido a la jurisdicción en el mismo plazo, lo que no ocurrió como a continuación se explica 99.

Así, para el caso de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, se evidencia que el término de prescripción se interrumpió por un término igual, dada la presentación de la reclamación pensional; motivo por el cual la accionante, para consolidar la interrupción de la prescripción debía presentar la demanda ante esta jurisdicción hasta el 16 de septiembre de 2017, so pena que dicho fenómeno se reanudara; no obstante, lo hizo, pasados más de tres años, el 8 de octubre de 201855, por lo que fue con esta que se materializó de forma efectiva dicha interrupción, respecto de las mesadas causadas 3 años atrás. 100.

Dicho de otro modo, las mesadas causadas antes del 8 de octubre de 2015 se afectaron por el fenómeno de la prescripción. En tal sentido, habría lugar al pago de la pensión a partir del 8 de octubre de 2015. Hasta el 13 de julio de 1999, tenía acumulados 15 años de servicio. Tiempo faltante para los 20 años: 5 años, que contados a partir del 14 de julio de 1999 se cumplieron el 14 de julio de 2004 —fecha en la que se encontraba al servicio, teniendo en cuenta, además, que desde el 14 de julio de 1999 trabajó de manera ininterrumpida hasta el 9 de diciembre de 2005—.

Por lo tanto, la accionante completó sus 20 años de servicios el 14 de julio de 2004. 53 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 54 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. 55 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, pág. 52.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 101. Por otro lado, en relación con la Ley 71 de 1988, la presentación de la petición ante la administración, al tenor del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, tuvo como efecto dos situaciones, la primera, que se pudiera reclamar las mesadas pensionales causadas con 3 años de antelación a la solicitud, respecto de las cuales no había operado el fenómeno de la prescripción, es decir, las generadas del 16 de septiembre de 2011 al 16 de septiembre de 2014.

La segunda, que la petición interrumpió, por 3 años, el término de prescripción de las mesadas causadas, hasta el 16 de septiembre de 2017; lapso durante el cual para que se consolidara la referida interrupción, debía acudirse a la jurisdicción, sin embargo, la accionante solo lo hizo hasta el 8 de octubre de 201856. Esto quiere decir, que la interrupción de la prescripción de forma efectiva solo tuvo lugar respecto de las mesadas causadas del 8 octubre de 2015 en adelante, pues la generadas con antelación se vieron afectadas por el referido fenómeno. 102.

Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta que en aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, la pensión de jubilación se pagaría igual, por prescripción trienal, a partir del 8 de octubre de 2015, se estima que finalmente la diferencia de elegir entre la una y la otra, por favorabilidad, es la base de liquidación de la pensión docente, que en cuanto al periodo, correspondería al año anterior a la adquisición del estatus pensional —debido a la compatibilidad del salario y la pensión para los maestros oficiales—. 103.

En el caso de autos, dicha base resultaría más favorable si se tiene en cuenta la Ley 33 de 1985, pues debe computarse lo percibido que constituye ingreso base de cotización en el año anterior al 7 de agosto de 2014 —día en el que se cumplieron los requisitos para pensionarse según la Ley 33—, que es superior al ingreso base de cotización del año anterior al 20 de junio de 2010 —fecha de estatus pensional conforme con la Ley 71 de 1988—57. 104.

Por consiguiente, se considera que es más favorable para la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, conforme lo solicitó en el recurso de apelación objeto de estudio. 105. Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia; para en su lugar reconocer la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

En tal sentido, al evidenciarse que la señora Miriam Estella Arango de Lopera cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser acreedora de la pensión de jubilación, contrario a lo concluido en el acto acusado, se declarará su nulidad. A título de restablecimiento del derecho, se condenará al FOMAG al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, en aplicación de la Ley 33 de 1985, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente. 56 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, pág. 52. 57 Al tener en cuenta algunos de los factores del IBC de la demandante en el año 2010 se obtiene un total de $1.856.624 (que resulta de sumar: $1.224.009 de asignación básica —Ley 62 de 1985— + $632.615 de prima de vacaciones —Decreto 1381 de 1997 en consonancia con el Decreto Ley 1075 de 1948—), mientras que en el año 2014 un total de $2.162.996 (que resulta de sumar: $751.106 de prima de vacaciones + $1.411.890 de asignación básica), según el formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, visto en Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020180198(.zip), archivo 00ProcesoEscaneado, págs. 33 a 34.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 106. Sobre el punto, se precisa que, según se expuso en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Además, a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 107.

Adicionalmente, se aclara que si bien el literal b) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 prevé que el reconocimiento de la pensión es una causal de retiro del servicio, no puede interpretarse esta como una derogatoria de las normas que disponen la posibilidad de devengar la pensión y el salario, entre otros, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha causal atiende únicamente a una circunstancia que concede la posibilidad de dar por terminada la relación laboral. 3.6.

Conclusión de la decisión 108. Se concluye que como la señora Miriam Estella Arango de Lopera se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le son aplicables los regímenes pensionales previstos en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. En tal sentido, y por virtud del principio de favorabilidad, comoquiera que de acuerdo con la base de liquidación se estima es más benéfica la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, se procede a su reconocimiento, en los términos de lo previsto en tal norma. 109.

Se aclara que la accionante tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. 110. Por ende, se revocará la decisión apelada y, en consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad accionada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, desde el 7 de agosto de 2014, con efectos fiscales a partir del 8 de octubre de 2015, por prescripción trienal. 111.

La accionada deberá descontar de las sumas que se reconozcan, el valor de las mesadas pensionales que eventualmente pagó a la señora Miriam Estella Arango de Lopera con ocasión de la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014 proferida por la entidad. 3.7. Otras disposiciones 112. Por último, se advierte que obra en el expediente memorial de renuncia de poder58 presentado por la abogada Andrea Marín Valencia, quien dice actuar como apoderada del municipio de Medellín. No obstante, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno, toda vez que el ente territorial no es parte dentro del proceso, por cuanto en la sentencia de primera instancia se declaró la falta de legitimación por pasiva solicitada por este, sin que se hubiese efectuado reparo alguno respecto a tal decisión. 58 Samai, índice 11.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 114. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014 proferida por la entidad demandada, que reconoció a favor de la accionante una pensión de vejez con fundamento en la Ley 100 de 1993.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Miriam Estella Arango de Lopera una pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la accionante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el 59 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 05001-23-33-000-2018-01981-01 (3381-2024) Demandante: Miriam Estella Arango de Lopera Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial La accionada deberá descontar de las sumas que se reconozcan, el valor de las mesadas pensionales que eventualmente pagó a la señora Miriam Estella Arango de Lopera con ocasión de la Resolución 012600 del 13 de noviembre de 2014 proferida por la entidad.

CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2015.

QUINTO: Sin condena en costas en segunda instancia.

SEXTO: Dar cumplimiento a lo dispuesto a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx