REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Bogotá, DC, diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: XENIA CENETH GÓMEZ HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD Síntesis: la parte actora solicitó que se declare patrimonialmente responsable a varias entidades públicas del orden nacional de las lesiones sufridas por la señora Xenia Ceneth Gómez Hernández el 8 de noviembre de 2008 en el municipio de Maicao (La Guajira), quien recibió varios impactos de arma de fuego por terceros que atentaron contra un grupo de personas que departían en una casa de habitación. El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, porque no encontrar acreditada la falla del servicio del deber de protección y de seguridad; la parte actora apela para que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su criterio, el Estado conocía del riesgo que pesaba sobre los miembros de la familia Barros Ipuana, víctimas del atentado perpetrado en la mencionada fecha.
Temas: responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado – elementos – falla del servicio por omisión del deber de protección y de seguridad – características – carga de la prueba – hecho determinante y exclusivo de un tercero – falla relativa del servicio. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante la cual se decidió lo siguiente: “RESUELVE “PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de ‘causa extraña – hecho de un tercero’ propuesta por las accionadas Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. Sin costas en esta instancia.
CUARTO. Tener como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la Fiduciaria La Previsora SA como vocera del patrimonio autónomo de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente con las respectivas anotaciones” (fls. 383 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 4 de febrero de 2011 (fls. 1 a 14 cdno. 1), los señores Xenia Ceneth Gómez Hernández; Uldis Alidis Hernández Bolívar, Pedro Gómez Guerra, Kevin Felipe Gómez Hernández, Héctor Iván Gómez Hernández, Alejandra Lia Aguilar Deluque, Yolanda María Bolívar Soto, Yadira María Hidez Bolívar, Celia Gómez Guerra, Palmina Guerra Guerra, Aleida Esther Gómez Ochoa, Lisandro Agustín Gómez Ochoa y Ómar Enrique Gómez Ochoa por intermedio de apoderado judicial (fl. 15 a 17 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación – Ministerio del Interior – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), para que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados por las lesiones psicofísicas sufridas por la primera de los mencionados el 8 de noviembre de 2008 y, en consecuencia, se acceda a las siguientes pretensiones: “Primera.
La Nación – Ministerio del Interior y otros son administrativa y patrimonialmente responsables de todos los perjuicios materiales, morales y de la vida de relación, sufridos por los señores Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros por los hechos acaecidos en fecha 8 de noviembre de 2008, donde resultó gravemente lesionada en su integridad física la señora Xenia Ceneth Gómez Hernández.
Segunda. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a los entes demandados la Nación – Ministerio del Interior y otros a pagar a 3 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia los demandantes como reparación (indemnización) del daño ocasionado, las sumas de dinero relacionadas en el acápite de perjuicios de este libelo.
Cuarta. (sic) La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. Quinta. Se condene al demandado en costas y se reconozcan agencias en derecho” (fl. 3 cdno. 1). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 8 de noviembre de 2008, la señora Xenia Ceneth Gómez Hernández se encontraba departiendo en un almuerzo con varias personas de la etnia Wayúu en el garaje de la casa de habitación ubicada en la carrera 17 no. 6-68 del municipio de Maicao (La Guajira). 2) Al mencionado lugar llegaron dos sicarios que iniciaron una balacera que produjo la muerte de ocho personas que se encontraban en el lugar, tanto así que las únicas sobrevivientes fueron la mencionada señora Xenia Ceneth Gómez Hernández y una bebé recién nacida. 3) La mayoría de las víctimas de la masacre eran familiares entre sí y se encontraban amenazadas desde la ocurrencia de la masacre de Bahía Portete ocurrida en el año 2004. 4) Las víctimas eran miembros de la familia Barros Ipuana, núcleo que había solicitado protección a las autoridades demandadas en varias oportunidades.
Como fundamentos jurídicos de la demanda, la parte actora invocó el preámbulo y los artículos 2, 6, 13, 31, 90 y 230 de la Constitución Política; 86 del CCA y 1613 del Código Civil, indicó que el Estado es responsable de los daños irrogados porque omitió sus labores de seguridad y protección, pues, conocía el riesgo que pendía sobre los miembros de la comunidad indígena Wayúu. 4 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 2.
La admisión y la contestación de la demanda 1) Mediante auto del 30 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de La Guajira rechazó la demanda por carencia absoluta de poder y no haberlo allegado dentro del plazo de inadmisión, en relación con las siguientes personas: Kevin Felipe Gómez Hernández, Héctor Iván Gómez Hernández, Alejandra Lia Aguilar Deluque, Yolanda María Bolívar Soto, Esther Gómez Ochoa, Lisandro Agustín Gómez Ochoa y Ómar Enrique Gómez Ochoa (fls. 75 y 76 cdno. 1). 2) Posteriormente, por auto del 30 de marzo de 2011 (fls. 77 y 78 cdno. 1), el a quo admitió la demanda interpuesta por la señora Xenia Ceneth Gómez, Iván Felipe Gómez Gómez, Uldis Alidis Hernández Bolívar, Pedro Gómez Guerra y Palmina Guerra Guerra y ordenó su notificación a las entidades demandadas. 2) El DAPRE adujo que en la demanda no se formuló una imputación específica en contra de esa entidad (fls. 103 a 105 cdno. 1), motivo por el cual era procedente declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva. 3) En similar sentido, el DAS [ahora extinto] precisó que no le constaban los hechos de la demanda (fls. 107 a 112 cdno. 1); propuso también la “falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad” debido a que la entidad solo tenía asignado el deber de protección en relación con el Presidente de la República, Vicepresidente, ministros y expresidentes de la Nación de conformidad con el Decreto 643 de 2004. 4) La Fiscalía General de la Nación, por su parte, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “hecho de un tercero” (fls. 118 a 122 cdno. 1), manifestó que la entidad no tiene a su cargo el deber de brindar protección a las víctimas de amenazas sino, por el contrario, a determinados sujetos partícipes de los procesos penales tales como testigos, jurados, servidores públicos y otros intervinientes de las investigaciones criminales. 5) La Policía Nacional formuló la “excepción de hecho de un tercero” (fls. 137 a 145 cdno. 1), por cuanto el daño fue producto de grupos armados ilegales cuyo actuar 5 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia fue imprevisible e irresistible tanto así que la masacre, al parecer, fue consecuencia de una retaliación o discusión originada en un conflicto relacionado con el hurto de ganado (abigeato). 6) Finalmente, el Ministerio del Interior insistió (fls. 231 a 239 cdno. 1), al igual que otras de las entidades públicas demandadas, que en este caso objeto de análisis el daño es producto del comportamiento determinante y exclusivo de un tercero que “no tiene relación alguna con el Estado”. 3.
Los alegatos de conclusión 1) En proveído del 10 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió el desistimiento de la demanda que realizó la parte actora respecto de las pretensiones en contra de la Presidencia de la República (DAPRE). 2) Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 14 de agosto de 2012 (fls. 238 a 243 cdno. 2), el tribunal de primera instancia mediante auto del 2 de diciembre de 2014 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 329 cdno. 2). 3) La Policía Nacional -en calidad de demandado y de sucesor procesal del extinto DAS- (fls. 330 a 334 y 338 a 343 cdno. 2) adujo que la parte demandante estaba obligada a acreditar los elementos de la responsabilidad, carga que fue desatendida en el asunto objeto de análisis, pues, el daño fue producto del hecho determinante y exclusivo de un tercero, sin que pudiera atribuirse a la responsabilidad a la entidad por tales hechos. 4) El Agente Delegado del Ministerio Público en primera instancia solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda (fls. 349 a 358 cdno. 2), ya que “en el presente caso no se aportan pruebas decisivas que hagan concluir que las demandadas tuvieron un conocimiento oportuno, pleno y serio de las amenazas a que estaba expuesta la señora Gómez Hernández y sus demás compañeros, como para endilgar algún tipo de responsabilidad” (fl. 338 cdno. 2). 6 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 5) La parte actora y las demás partes guardaron silencio (fl. 364 cdno. 2). 4.
La sentencia de primera instancia El 16 noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira denegó las pretensiones de la demanda (fls. 368 a 383 cdno. ppal.); los fundamentos de la decisión apelada fueron los siguientes: 1) Existen documentos que datan de los años 2003 y 2007 suscritos por los señores Mireya Barros Ipuana, José María Barros Ipuana, Néstor Gabriel Ferrer Barros, Damaris del Carmen Barros y otros dirigidos a la Procuraduría General de la Nación, al Ministerio del Interior y a la Defensoría del Pueblo, relacionados con los siguientes aspectos: (i) presuntas irregularidades cometidas por la Policía Fiscal y Aduanera de Puerto Bolívar en contra de la familia Barros Ipuana;
(ii) la supuesta percepción errada que tenían las autoridades públicas sobre el comportamiento de la familia Barros Ipuana; (iii) petición de coordinación y gestión para el manejo del caso del señor José María Barros Ipuana a raíz de la masacre acaecida en Bahía Portete y, (iv) solicitud de ayuda para el respeto y garantía de los derechos humanos de los señores José María Barros Ipuana y Adrián Bernier Barros recluidos en el centro carcelario La Modelo de la ciudad de Bogotá. 2) Los anteriores medios de convicción son insuficientes para dar por establecido el supuesto conocimiento que tenían las autoridades demandadas del riesgo que pendía sobre la etnia Wayúu y, concretamente, sobre la familia Barros Ipuana, puesto que la única petición de protección realizada por ese grupo familiar se produjo el 12 de julio de 2010, es decir, de manera posterior a los hechos que se analizan en esta oportunidad. 3) No es posible determinar si la masacre perpetrada en la casa ubicada en la carrera 17 no. 6-68 del municipio de Maicao tuviera relación alguna con la masacre de Bahía Portete, tal como se sostiene en la demanda. 7 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 4) En tal virtud, no todos los daños causados por terceros son atribuibles al Estado, debido al carácter relativo de las obligaciones a cargo de este, lo que ha derivado en la tesis de la falla relativa del servicio que predica que la administración no está obligada a lo imposible. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 1º de febrero de 2018 (fl. 393 cdno. ppal.) y admitido por esta Corporación en providencia del 3 de mayo del mismo año (fl. 401 cdno. ppal.). Los fundamentos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes (fls. 385 a 391 cdno. ppal.): 1) Contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, en el proceso se acreditó que la señora Damaris del Carmen Barros Uriana presentó en varias oportunidades solicitudes de protección al Ministerio del Interior – Dirección de Derechos Humanos. 2) La señora Damaris del Carmen Barros rindió testimonio y manifestó que pidió protección al Ministerio del Interior, principalmente, porque su familia era estigmatizada. 3) La señora Damaris del Carmen Barros Uriana “sí solicitó protección para los miembros de etnia Wayúu de su núcleo familia, y el genocidio del 8 de noviembre de 2008 se dio en represalia por los hechos acaecidos en Bahía Portete, por los cuales solicitó protección al Ministerio del Interior” (fl. 387 cdno. ppal.). 6.
El trámite de segunda instancia Por auto del 24 de agosto de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 403 cdno. ppal.). 8 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 1) La Fiscalía General de la Nación pidió confirmar la sentencia apelada (fls. 404 a 410 cdno. ppal.), alegó que en el asunto objeto de análisis no están reunidos los elementos de la responsabilidad, concretamente, la acreditación de la falla del servicio que se atribuye a las entidades demandadas.
La parte actora, las demás entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 426 cdno. ppal.). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero1: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia consiste en establecer si las lesiones sufridas por la señora Xenia Cenith Gómez Hernández son imputables a las entidades demandadas porque, supuestamente, omitieron el deber de protección y de seguridad o, por el contrario, si fueron producto del hecho determinante e imprevisto de un tercero que rompe el nexo causal entre el comportamiento estatal y el daño demostrado.
La Sala confirmará la sentencia apelada, porque el análisis del acervo probatorio no permite arribar a la conclusión según la cual las entidades demandadas son responsables de los perjuicios reclamados con la demanda ya que, en este caso concreto, no se acreditó que el Estado tuviera conocimiento del riesgo o peligro que existía para los miembros de la familia Barros Ipuana y, por lo tanto, ese execrable hecho configura la causa eximente de responsabilidad del hecho determinante y 1 La demanda fue interpuesta de manera oportuna el 4 de febrero de 2011, por cuanto el 8 de noviembre de 2010 se radicó solicitud de conciliación prejudicial y el 8 de febrero de 2011 se expidió la constancia de no acuerdo.
Es importante precisar que la demanda fue inicialmente inadmitida por ausencia del cumplimiento del requisito de procedibilidad; no obstante, la parte actora allegó la correspondiente constancia de no acuerdo (fls. 69 a 72 cdno. 1). 9 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia exclusivo de un tercero, debido a que la administración pública no está obligada a lo imposible.
En efecto, los documentos que darían cuenta del riesgo que pesaba sobre la familia Barros Ipuana datan de 2003 y hacen referencia a hechos sucedidos en el corregimiento de Puerto Nuevo, municipio de Uribia (La Guajira) así como también en la localidad de Bahía Portete, mientras que el hecho dañoso en este caso concreto advino el 8 de noviembre de 2008, sin que haya quedado probada alguna relación o nexo entre este y los acontecimientos ocurridos un lustro atrás. 2.
Análisis del caso concreto 1) El daño quedó plenamente demostrado con la copia de la historia clínica de la señora Xenia Ceneth Gómez Hernández, elaborada por el Hospital San José de Maicao ESE en la cual se consignó lo siguiente: “8 de noviembre de 2008. Motivo de la consulta: le dispararon, traída por la Policía por sufrir lesión por arma de fuego por desconocidos en lugar de vivienda, ingresada hace 1 hora y hasta el momento no ha sido reconocida por familiares, se desconocen los datos (…) Paciente femenina de aproximadamente 30 años de edad quien ingresa a la institución por presentar trauma por proyectil de arma de fuego provocando herida a nivel de región temporal izquierda orificio de entrada, herida en región lumbar izquierda parte superior con orificio de entrada sin orificio de salida, herida en muslo derecho con orificio de entrada y salida sin trayecto vascular aparente (…) Manejo integral por cirugía general, neurocirugía y unidad de cuidados intensivos” (fls. 25 a 54 cdno. 1).
Además, se demostró que la señora Xenia Ceneth Gómez Hernández fue remitida a la unidad de cuidados intensivos (UCI) de la Clínica Renacer donde estuvo hospitalizada hasta el 3 de diciembre de 2008, momento en el cual se le dio de alta y, en relación con algunas de las secuelas que dejaron las heridas sufridas, la parte actora aportó el diagnóstico elaborado por el médico oftalmólogo Jorge Rodríguez Martínez quien, con base en exámenes diagnósticos concluyó: “evocados visuales con luz difusa que evidencia compromiso de la conducción nerviosa a través del II par bilateral (…) diagnóstico: lesión vía visual posterior” (fls. 164 y 165 cdno. 1). 10 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia Como se advierte, el daño está acreditado al igual que su antijuricidad en los términos del artículo 90 de la Constitución Política que, de manera expresa e inequívoca, prevé: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
En ese orden de ideas, para que opere la responsabilidad patrimonial del Estado es preciso que el daño sea cualificado o graduado, esto es, que esté revestido de la connotación de antijuricidad, entendida como la ausencia de un criterio normativo o de proporcionalidad que impone a la víctima el deber de soportar la lesión o afectación al interés jurídico, es decir, que la persona que sufre la vulneración al interés tutelado o protegido no esté en el deber jurídico de soportar o tolerar esa afectación (v gr una condena penal, los impuestos, la privación de la libertad hasta que no se revoque la medida o se absuelva al procesado, la conscripción, entre muchos otros ejemplos).
En ese marco normativo no es posible ignorar el fundamento normativo expreso de la responsabilidad patrimonial del Estado, así como tampoco la voluntad inequívoca del Constituyente2, por lo cual es preciso que se verifique no solo la lesión a un interés o bien jurídico tutelado, sino también su antijuricidad. 2 “Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño” (se destaca).
Asamblea Nacional Constituyente, actas de sesiones de las comisiones, Sesión Comisión 1, mayo 6, pág. 4. 11 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia 2) La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación3 de tiempo atrás ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión del deber de prestar seguridad a las personas cuando: (i) se acredite que la persona contra quien se dirigió el ataque había solicitado previamente medidas de protección a las autoridades y estas no se la brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías, de tal manera que los efectos antijurídicos de la omisión concretados en un daño son objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante)4;
(ii) la víctima no pidió las medidas referidas pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida5 y, por ende, estaban obligadas a actuar (deber de diligencia) y, (iii) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, como por ejemplo, la grave alteración del orden público y el conocimiento público de amenazas por parte de terceros, el hecho era previsible y cognoscible, y no se realizó actuación alguna encaminada a su protección6.
También se ha precisado que, a pesar de que es un deber inherente al Estado garantizar la protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida, a la integridad física o a los bienes de las personas causados por terceros porque las obligaciones del Estado son relativas, debido a que a este no le son predicables, en modo alguno, obligaciones absolutamente de resultado, por cuanto en la organización estatal y sus agentes no tienen en su conducta funcional las propiedades de omnipresencia (presencia en todo y en cualquier sitio), omnipotencia (poder hacerlo todo) ni tampoco omnisciencia (conocerlo o saberlo todo) y sus deberes, por regla general, salvo algunas excepciones, son apenas de medio, en la medida que se circunscriben a sus capacidades de atención y respuesta en cada caso concreto; sin embargo, esta misma Corporación, en abundantes pronunciamientos, ha resaltado que la relatividad de las obligaciones del Estado no necesariamente excusa el incumplimiento de sus deberes, sino que, debe examinarse, en cada caso, si en 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2012, exp. 24.444 y sentencia de agosto 11 de 2011, exp. 20.325. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 20.511. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 19 de 1997, exp. 11.875. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 30 de 1997, exp. 10.958. 12 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia efecto fue imposible cumplir con los estándares funcionales7.
En efecto, el concepto de falla relativa del servicio fue esbozado y desarrollado por el profesor Jean Rivero en los siguientes términos: “El juez, para apreciarla [se alude a la falla del servicio], no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc. // De ello resulta que la noción de falla del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo”8. 3) En esa perspectiva, jurídicamente no es posible para la Sala acoger los planteamientos de la parte recurrente, toda vez que los documentos aportados con la demanda no dan cuenta de un riesgo actual y latente que existiera sobre la familia Barros Ipuana, pues, el nexo o vínculo causal que los demandantes pretenden construir entre los hechos ocurridos entre los años 2003 y 2008 no está acreditado o demostrado; en otros términos, no existe prueba en el proceso de que los sucesos previos denunciados por la familia Barros Ipuana en 2003 estuvieran relacionados, de modo directo, inequívoco y necesario, con el atentado sufrido 5 años después, lo que imposibilita atribuir el daño a las entidades demandadas.
En efecto, el 2 de mayo de 2003 la señora Mireya Beatriz Barros Ipuana presentó queja disciplinaria ante la Procuraduría Regional de La Guajira para que se investigara la conducta de los agentes de la Policía Aduanera de Puerto Bolívar, porque, supuestamente, el 26 de enero de ese mismo año acudieron unos agentes a la ranchería y golpearon al señor José David Fernández, sobrino de la mencionada ciudadana (fls. 55 y 56 cdno. 1). 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 47.334. 8 RIVERO, Jean, “Derecho Administrativo”, 1984, traducción de la 9ª edición, Caracas, pág. 304 y 305. 13 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia Luego, el 7 de mayo de 2003, el señor José María Barros Ipuana radicó un documento ante el Procurador Regional de La Guajira para informar que el 29 de marzo de esa anualidad fueron abatidos por desconocidos dos agentes de la Policía Aduanera y, a partir de ese momento, la familia Barros Ipuana empezó a ser víctima de “persecución policial siendo ajenos a los hechos que posiblemente están siendo investigados por la Fiscalía General de la Nación” (fls. 57 y 58 cdno. 1).
Posteriormente, el 2 de marzo de 2007 los señores Néstor Gabriel Ferrer Barros, Damaris del Carmen Barros y Tara Laudith Barros presentaron una solicitud ante la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior con la finalidad de que se sometiera a vigilancia especial por parte de esa dependencia la situación particular del señor José María Barros Ipuana; en el documento se consignó lo siguiente: “1.
Que es deber del Estado colombiano velar por la vida, honra y bienes de sus ciudadanos. 2. Que es nuestro parecer exigir las plenas garantías sociales, jurídicas, personales, sociales y económicas, ante el desplazamiento forzado a que nos hemos visto sometidos en la ciudad de Bogotá desde el día 28 de diciembre de 2006. 3. Que es nuestra obligación informar ante el Ministerio del Interior, Dirección de Derechos Humanos, que nuestra integridad física corre peligro al acercarse la audiencia pública de nuestro señor padre José María Barros Ipuana y de nuestro primo indígena Adrián Bernier Barros, detenidos en la cárcel Modelo de Bogotá (patio 2B), por parte de las personas de nuestra misma familia, que han declarado, denunciado y menospreciado el buen nombre, honor, integridad y derechos de los anteriormente enunciados. 4.
Que ante los inminentes acosos vividos en días anteriores, nos hemos visto obligados a cambiar cada dos días de lugar de alojamiento y las condiciones económicas son altamente precarias, para sostener dicha manutención” (fls. 59 y 60 cdno. 1). Finalmente, al proceso se aportaron varios documentos de quejas y peticiones de protección ante la Defensoría del Pueblo y el Ministerio del Interior presentadas por la señora Damaris Barros Ipuana pero, todas ellas posteriores a junio de 2010, esto es, año y medio después de la ocurrencia de los hechos por los que se reclama la responsabilidad del Estado en este caso concreto, y sin que en dichos documentos 14 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia se señalen o indiquen, en modo alguno, aspectos relacionados con los hechos acaecidos el 8 de noviembre de 2008 (fls. 200 a 218 cdno. 1). 4) En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia apelada, debido a que no se demostró que existiera un riesgo o una amenaza latente, cierta y actual en contra de la familia Barros Ipuana y que conociera el Estado, máxime si los hechos descritos como constitutivos de peligro apuntaron a la realización de una audiencia de judicialización de los señores José María Barros Ipuana y Adrián Bernier Barros en la ciudad de Bogotá, no así en el departamento de La Guajira y, menos aún, en el municipio de Maicao, lugar donde ocurrieron los desafortunados hechos del 8 de noviembre de 2008 en los que terminó lesionada o afectada la señora Xenia Ceneth Gómez Hernández; contrario sensu, los mismos señores Néstor Gabriel Ferrer Barros, Damaris del Carmen Barros y Tara Laudith Barros afirmaron sin ambages que la persecución provenía de miembros de la propia familia al declarar, denunciar y menospreciar el buen nombre, el honor, la integridad y los derechos de los señores José María Barros Ipuana y Adrián Bernier Barros. 3.
Conclusión general La Sala confirmará la sentencia apelada, porque se demostró que el daño sufrido no es imputable o atribuible a las entidades demandadas a partir de la configuración de una falla del servicio por desconocimiento de los principios de seguridad y de protección, pues, se insiste, todas las pruebas aportadas no permiten establecer, de manera válida y seriamente fundada, que el Estado conocía el riesgo que pesaba sobre la familia Barros Ipuana y, por lo tanto, que las lesiones sufridas por la señora Xenia Ceneth Gómez Hernández no se pueden atribuir a las entidades demandadas, porque los hechos ocurridos el 8 de noviembre de 2008 son imputables al hecho exclusivo y determinante de un tercero, aunado al argumento de la relatividad de la falla del servicio predicable en este caso concreto. 4.
Condena en costas 15 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso; en el presente asunto no hay lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que las partes no obraron de esa forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 16 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022. 16 Expediente No. 44001-23-31-000-2011-00019-01 (61.110) Actor: Xenia Ceneth Gómez Hernández y otros Medio de control de reparación directa-apelación sentencia