Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP EPM Demandado TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR INTEGRAL S.A. Temas Acción de tutela contra decisiones de los Tribunales de Arbitramento.
Carencia actual de objeto por hecho superado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada de Empresas Públicas de Medellín EPM E.S.P. contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Procuraduría 143 Judicial II Administrativa de Medellín.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela promovida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM contra el Tribunal Arbitral convocado por INTEGRAL S.A.”1.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 17 de mayo de 20222, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en adelante EPM, instauró acción de tutela contra el Tribunal Arbitral promovido por la sociedad Integral S.A., por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “- Declarar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y su principio integrador del juez competente.
“- Por lo tanto, sírvase declarar que el Tribunal Arbitral, en el caso específico, no es competente para tramitar ni decidir las controversias que se sometieron a su decisión. “- Se deje sin efecto la declaratoria de competencia que hiciera el Tribunal Arbitral y se remita a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que debe conocer de esta controversia según lo establecido en la parte final de la cláusula citada”3. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Página 13 de la sentencia de tutela de primera instancia que data del 16 de junio de 2022. Samai proceso en primera instancia, índice 17. 2 La acción de tutela fue radicada a través de la ventanilla virtual del Consejo de Estado e identificada con el consecutivo nro. 5060.
Samai primera instancia, índice 1. 3 Página 12del escrito de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1. El 5 de abril de 2018, Empresas Públicas de Rionegro SA ESP EPRIO (hoy Empresas Públicas de Medellín EPM), y la sociedad Integral S.A. suscribieron un contrato de interventoría con la siguiente cláusula compromisoria: “DÉCIMA CUARTA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia que surja de este contrato en relación a su ejecución y liquidación, se resolverá en primera instancia directamente por las partes o en su defecto ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Oriente con domicilio en la ciudad de Rionegro, el cual actuará conforme al Decreto 1818 de 1998 o estatuto orgánico de los sistemas alternos de solución de conflictos y demás normas concordantes; si la controversia no se puede resolver por vía conciliatoria, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia, las partes podrán acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo agotamiento de los requisitos de procedibilidad”. 2.2.
El 9 de marzo de 2021, EPRIO (hoy EPM), hizo efectiva la cláusula penal frente a Integral S.A. en razón a los incumplimientos contractuales que, presuntamente, le eran atribuibles. Ante esta situación, Integral S.A. promovió demanda y convocó Tribunal de Arbitramento para dirimir la controversia. 2.3. El 21 de abril de 2022, el Tribunal Arbitral celebró audiencia de trámite en la que declaró su competencia para conocer el asunto a través del Auto nro. 16.
La decisión registró salvamento de voto de uno de los árbitros. 2.4. EPM y el Procurador Delegado 143 Judicial II para Asuntos Administrativos presentaron recurso de reposición contra el Auto nro. 16, que fue resuelto en audiencia del 2 de mayo de 2022, Auto nro. 17, en el sentido de confirmar en integridad la decisión recurrida. 3. Fundamentos de la acción Las Empresas Públicas de Medellín EPM, considera que el Tribunal de Arbitramento demandado desconoció su derecho fundamental al debido proceso en la faceta del juez natural, al declarar en auto del 21 de abril, confirmado el 2 de mayo de 2022, que era la autoridad competente para dirimir la controversia entre EPM e Integral S.A. Estima que la cláusula del contrato que analizó el Tribunal Arbitral para avocar conocimiento de la litis, “(…) pese a su equívoca denominación, como cláusula compromisoria, no se consignó la intención de las partes de acudir a un tribunal arbitral.” Destacó que, la cláusula 14 del contrato de interventoría en comento no menciona palabra alguna que vincule una eventual controversia con la jurisdicción arbitral, por lo que no es razonable la decisión del Tribunal Arbitral de asumir la competencia para conocer del litigio.
Más aún porque la determinación sobre la competencia deriva de una interpretación de la cláusula compromisoria que se fundamenta en inferencias y especulaciones, en lugar de atender al sentido literal de la disposición. Expuso que una interpretación razonable de la cláusula en comento permite concluir que “[…] si les sobrevenía una controversia, las partes tendrían un término de tres (3) meses para dirimirlas conciliando sus intereses, directamente o a través del centro de conciliación de la Cámara de Comercio; y si ello no fuese posible, acudiendo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.” Además, destacó que la cláusula penal fue impuesta a Integral S.A. el 9 de marzo de 2021 y la cláusula en comento señala que el mecanismo dirimente de controversias expiraba tres meses después de surgida la controversia.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que los pactos arbitrales suponen la renuncia sobre algunas garantías propias del servicio público de justicia, como lo son la doble instancia y la gratuidad, por lo que el deber de los operadores jurídicos es el de “garantizar que cualquier renuncia, merma y/o afectación de las garantías propias de los derechos fundamentales, provenga de una manifestación de la voluntad libre, voluntaria e inequívoca de su destinatario.” En suma, el desacuerdo con el Tribunal de Arbitramento accionado fue expuesto en los siguientes términos: “[…] los árbitros -mayoritariamente- decidieron sustituir los términos de la conciliación que tenían prevista las partes, por los de un arbitramento, y, adicionalmente, algo que es muy evidente, obviaron que aquellas supeditaron su mecanismo dirimente a un plazo cierto e improrrogable de tres (3) meses, independiente de cual fuera su alcance: conciliación o un arbitramento.” Como argumento subsidiario expuso que, en el caso en que se considere que las partes si pactaron dirimir sus controversias ante la jurisdicción arbitral, lo cierto es que la competencia de los árbitros se extendería solo hasta el 9 de junio de 2021, en razón al límite temporal que consagra la cláusula 14 del contrato.
De esta manera, no hay justificación para que el Tribunal de Arbitramento siguiera actuando después de esa fecha, pues es claro que el arbitramento, en caso de existir, tenía una duración definida y su vencimiento establecía una consecuencia explícita como lo era llevar la discusión ante el juez de lo contencioso administrativo. Conforme los anteriores argumentos, EPM sustentó lo que ha denominado defecto orgánico que vicia las actuaciones del Tribunal de Arbitramento accionado y afecta su derecho fundamental al debido proceso en la faceta del juez natural. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 23 de mayo de 2022, el despacho ponente de primera instancia admitió la acción de tutela presentada por EPM contra el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros María Andrea Calero Tafur, Ester Claudia Londoño Velásquez y Mauricio Velásquez Fernández; y vinculó, en calidad de terceros con interés en el proceso constitucional, al señor Juan Nicolás Valencia Rojas (Procurador Delegado 143 Judicial II) y al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, sede donde se desarrolla el trámite arbitral.
En el proveído también se requirió (i) al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, para que remitiera de manera inmediata copia digital del trámite arbitral identificado con el radicado N.º 001 – 2021, y (ii) a la abogada Piedad Evangelina Herrera Rodríguez para que aportara, entre otros, “el poder especial que la acredite para actuar en nombre y representación de la parte demandante en el presente proceso constitucional.” 4.2.
El Tribunal Arbitral promovido por Integral S.A., por conducto de las árbitros María Andrea Calero Tafur y Ester Claudia Londoño Velásquez, recordó que la decisión mayoritaria de asumir el conocimiento del litigio se fundamentó en siete argumentos, varios de los cuales ni siquiera fueron objeto de recurso. El Tribunal estima que sus providencias relativas a la competencia están debida y suficientemente motivadas y fundamentadas, por lo que “se defienden solas” y relacionó el enlace web en el que pueden consultarse.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Relativo al trámite del proceso arbitral, expusieron que el Tribunal fue garante de los derechos de las partes e intervinientes y otorgó los escenarios y oportunidades para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Además, al momento de desatar los recursos, abordó cada una de las inconformidades expuestas por los recurrentes y ocupó con respeto y seriedad el referido análisis.
Relativo a la procedibilidad de la acción de tutela, advirtió que la petición de amparo no supera el requisito de subsidiariedad, debido a que la controversia debe proponerse en ejercicio del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, conforme lo establece el artículo 41.1 de la Ley 1563 de 2012. Refuerza este argumento, recordando que la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el marco del proceso arbitral es especialmente excepcional. 4.3.
La Procuraduría 143 Judicial II para Asuntos Administrativos, a través del titular del despacho, solicitó que se le desvincule de la acción de tutela, porque los hechos y pretensiones de la demanda no guardan relación con las competencias asignadas al Ministerio Público. Destacó que conforme lo establecido en el numeral 2 del artículo 300 de la Ley 1437 de 2011, la competencia de los procuradores se restringe a la intervención en los procesos de los despachos del Tribunal Administrativo y de los Tribunales de Arbitramento que le han sido asignados, pero no tiene competencia para intervenir en los procesos constitucionales seguidos ante el Consejo de Estado. 4.4.
La sociedad Integral S.A., por conducto de apoderado judicial, recordó que el análisis de la procedencia de la acción de tutela contra providencias emanadas de tribunales de arbitramento es más estricta, rigurosa y restrictiva, en relación con las providencias derivadas de la jurisdicción permanente del Estado. En esa vía expuso, que la acción de tutela no acredita los requisitos generales de relevancia constitucional y de subsidiariedad.
El primero porque no se demostró la vulneración de algún derecho fundamental en cabeza de EPM, pues, aunque la decisión del Tribunal de asumir la competencia de la controversia pueda ser desfavorable a sus intereses, ello no se traduce en una vulneración de carácter iusfundamental. En segundo lugar, señaló que el mecanismo idóneo para que el juez verifique la adecuación del laudo con los postulados legales y constitucionales es el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales.
Destacó que en el curso del proceso arbitral se dio la oportunidad a EPM de recurrir la decisión sobre la competencia y que una vez decidido el recurso en el sentido de confirmar la competencia del Tribunal Arbitral, corresponde a la autoridad seguir con el trámite del proceso y emitir laudo arbitral y allí se retomará el juicio de competencia, respecto del cual podrá la interesada interponer el recurso procedente, como lo es el recurso extraordinario de anulación artículo 41.2 de la Ley 1563 de 2012.
En esa línea concluyó que: “(…) teniendo en cuenta que es el recurso extraordinario de anulación el medio idóneo para encausar la verificación de la adecuación del laudo a preceptos legales y constitucionales, y encontrándose el trámite en la etapa en que Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se encuentra (ad-portas de la expedición del auto que resuelve sobre las solicitudes probatorias), no puede darse por cumplido el requisito de subsidiariedad y, en tal sentido, el amparo debe ser negado.” Acto seguido, la sociedad pasó a exponer lo que considera es la sana interpretación de la cláusula 14 del contrato de interventoría para concluir que el efecto útil de la disposición permite entender que toda controversia derivada del contrato debe resolverse, en primera medida, mediante arbitraje y en caso de que no se logre resolver la controversia, podrán las partes acudir, en segundo término, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Finalmente expuso las razones por las que considera que la providencia citada por EPM como sustento de la tesis de incompetencia del Tribunal Arbitral (sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 2 de junio de 2021 Exp. 66030), en realidad respaldan la decisión de que sean los árbitros quienes diriman la controversia 5.
Providencia impugnada En sentencia de 16 de junio de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la petición que presentó el agente del Ministerio Público relativa a ser desvinculado de la acción de tutela invocando la falta de legitimación en causa por pasiva. El a quo precisó que se le vinculó a la acción de tutela en calidad de tercero y con fundamento en el interés, que conforme al inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, le puede asistir en las resultas del proceso.
De otra parte, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, porque no cumple con el requisito general de subsidiariedad. El juez de tutela de la primera instancia advirtió que las inconformidades relativas al juez competente para resolver la controversia contractual suscitada entre EPM e Integral S.A., deben ventilarse en el momento procesal oportuno a través del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, conforme las causales 1 y 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Destacó que el proceso arbitral aún se encuentra vigente y, en ese orden, le asiste a la accionante la posibilidad de interponer el recurso idóneo y eficaz, tan pronto se profiera el laudo arbitral. Al respecto precisó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-951 de 2014, indicó que el recurso de anulación de laudos arbitrales, por regla general, se constituye como el mecanismo judicial idóneo para corregir eventuales vulneraciones de derechos fundamentales derivadas del proceso arbitral, y es por ello por lo que la acción de tutela puede resultar viable una vez el juez competente adopte una decisión al respecto. 6.
Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Expuso que, al margen de la existencia del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, debe concederse la protección constitucional ante la evidente situación de que “la actuación arbitral se está tramitando notoria y explícitamente, al margen de toda legalidad”.
EPM reconoce que la acción de tutela no tiene por objeto anticipar o sustituir el trámite del recurso extraordinario de anulación, pero considera que ello no impide Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 acceder al amparo, en aquellos casos en los que existe certeza de que el Tribunal de Arbitramento está actuando sin competencia y en clara afectación del derecho al debido proceso de las partes.
La Corte Constitucional, en sentencia T-972 de 2007 sostuvo que en ciertos casos el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales puede ser ineficaz para subsanar los defectos ocurridos en el trámite arbitral, por lo que es tarea del juez de tutela analizar en cada caso si es razonable exigir el agotamiento de este mecanismo judicial.
Recordó que en la sentencia SU174 de 2007, el Tribunal Constitucional en pleno estableció cuatro reglas a partir de las cuales se deben analizar la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Destacó que EPM agotó el recurso procedente contra la decisión del Tribunal de asumir la competencia para dirigir el litigio, como lo era el recurso de reposición. En esa vía concluyó que, a pesar de agotado el requisito continúa la violación de su derecho fundamental al debido proceso y corresponde al juez de tutela entrar a estudiar de fondo el asunto en procura de la protección de los derechos que se invocan como vulnerados Agotado el recurso de reposición contra la determinación que se acusa en el proceso constitucional, resulta procedente la acción de tutela, sin que sea razonable esperar a que se profiera el laudo para exigir la interposición del recurso extraordinario de anulación. Tal espera se traduciría en un perjuicio irremediable. 7.
Intervenciones en el trámite de la impugnación 7.1. El 16 de agosto de 2022, la apoderada de las Empresas Públicas de Medellín EPM, radicó solicitud de desistimiento de la impugnación en los términos del artículo 316 del Código General del Proceso. Recordó que con la acción de tutela pretendía que se dejaran sin efectos los autos por los que el Tribunal de Arbitramento accionado declaró su competencia para asumir el conocimiento de la controversia contractual.
No obstante, informó que en el curso del proceso arbitral se recompuso el tribunal de arbitramento con dos nuevos árbitros, quienes evidenciaron la necesidad de retomar la discusión sobre la competencia y dejaron sin efectos los autos 16 y 17 para, en su lugar, declarar la incompetencia del Tribunal para dirimir la litis propuesta. Esta nueva determinación fue adoptada en el auto Nro. 22 del 22 de julio de 2022 con salvamento de voto de la doctora María Andrea Calero Tafur y confirmada en auto Nro. 23 del 12 de agosto del año en curso.
Para acreditar sus afirmaciones, aportó las actas 20 y 21 emitidas en el curso del proceso arbitral Nro. 001-2021. 7.2. El 17 de agosto de 2022, la apoderada de EPM anexó complemento al desistimiento en el que solicitó que, en el evento de no accederse a la petición principal de desistimiento, solicitaba que se diera aplicación a la teoría del hecho superado.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Cuestión previa: la apoderada de EPM no tiene facultad para desistir actos procesales La Sala no puede acceder a la solicitud de desistimiento de la impugnación presentada por la apoderada de EPM, porque no están dados los requisitos legales para ello, conforme las consideraciones que pasan a exponerse. 2.1.
En el auto admisorio de la acción de tutela se requirió a la abogada Piedad Evangelina Herrera Rodríguez, para que aportara poder especial en el que EPM la facultara para actuar en este proceso constitucional. La gestión fue atendida por la abogada, quien, el 27 de mayo de 2022, aportó poder especial conferido por el gerente general de EPM, en el que se le concedieron las siguientes facultades: 4 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Como se observa, el mandato no consagra facultad expresa para desistir actos procesales y, en el caso del desistimiento de pretensiones, condiciona la potestad a que exista autorización previa del Comité de Conciliación de la entidad. 2.2.
Relativo a la facultad de desistir actos procesales, el artículo 77 del Código General del Proceso5 en el inciso cuarto consagra que “[e]l apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo haya autorizado de manera expresa.” 2.3.
Establecido lo anterior, es claro que el desistimiento de la impugnación implica la disposición del derecho de litigio y, en ese orden, requiere de autorización expresa del poderdante para ese propósito. Así pues, comoquiera que el poder especial aportado por la apoderada de EPM no consagra esa facultad, la Sección debe negar la solicitud de desistimiento. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias de Tribunales de Arbitramento Para efectos de la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha equiparado los laudos arbitrales a las providencias judiciales, partiendo de la base de que los árbitros en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política6, fungen como autoridades investidas transitoriamente de la función de administrar justicia. Es así como el laudo arbitral por ellos proferido pone fin al proceso y resuelve de manera definitiva el problema jurídico planteado7.
Entonces, teniendo como equivalentes las providencias judiciales y los laudos arbitrales se debe considerar que tanto el juez como el árbitro pueden incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia, por lo que al analizar la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones de las mencionadas autoridades el juez de tutela deberá remitirse a las causales generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.8 Adicional a lo anterior, el juez de tutela debe tener en cuenta que la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales goza de una excepcionalidad reforzada que tiene su origen en: (i) la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción convencional para que su asunto sea resuelto por la justicia arbitral; y (ii) que las mismas han dotado a la decisión del tribunal de arbitramento de autonomía y firmeza.
Por lo que la intervención del juez de tutela solo se justificaría en un escenario de inminente vulneración a los derechos fundamentales, en tanto que los principios de autonomía e independencia del árbitro no lo relegan de la obligación 5 Relativo al desistimiento de los actos procesales, dado que no fue regulado en el marco jurídico especial de la acción de tutela, para su análisis debe acudirse al régimen del Código General del Proceso.
Esta remisión normativa obedece a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, que es del siguiente tenor: “De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto.” 6 Artículo 116.
La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. (…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. 7 Ver.
Corte Constitucional. Sentencia T-055 de 2014 y C-378 de 2008 8 Ver. Corte Constitucional. Sentencia SU 656 de 2017, sentencia T-920 de 2004 y sentencia SU-174 de 2007. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de respetar los derechos fundamentales de las partes ni exceden los poderes de que está investido el juez de tutela.
En esa línea es pertinente recordar que en la sentencia SU-174 de 2007, el Tribunal Constitucional indicó que el examen de los requisitos de generales y especiales procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en razón a la naturaleza especial de estas decisiones, debía surtirse a la luz de los siguientes criterios: “(1) respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”9 (Subraya fuera de texto) 4. Planteamiento del problema jurídico EPM interpuso la acción de tutela por considerar que el Tribunal de Arbitramento convocado por Integral S.A. no tiene competencia para dirimir las controversias derivadas del Contrato de Consultoría No. CC 004-2018, dada la inexistencia de la cláusula compromisoria.
En el curso de la impugnación, la entidad accionante radicó solicitud de desistimiento del “recurso”, porque en el trámite del proceso arbitral fueron satisfechas las pretensiones que había presentado en la acción de amparo. De manera subsidiaria, pidió que se aplicara la teoría del hecho superado, conforme las pruebas aportadas. Como en la petición se expone una nueva situación relativa a la competencia del Tribunal Arbitral para conocer la controversia contractual entre EPM e INTEGRAL S.A., que es la cuestión objeto de tutela, corresponde la Sala a analizar si se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, debido a que en el trámite de la acción de tutela se adelantaron las gestiones que redundaron en la satisfacción de las pretensiones propuestas por la accionante. 5.
En el caso individual operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado 5.1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares. Su finalidad, entonces, es evitar que una amenaza a un derecho 9 Ver.
Corte Constitucional. Sentencia SU 174 de 2007. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que cese. Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, la tutela pierde su razón de ser.
Cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Este fenómeno ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto y dividido en tres escenarios: (i) hecho superado10; (ii) daño consumado11 y (iii) situación sobreviniente12. Sobre esta clasificación, desde sus inicios la Corte Constitucional en sentencia T-280 de 2020, precisó lo siguiente: “(…) [L]a doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados.
Sobre el particular, se tiene que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i) “hecho superado”, (ii) “daño consumado” o (iii) de aquella que se ha empezado a desarrollar por la jurisprudencia denominada como el acaecimiento de una “situación sobreviniente”.
La primera de estas figuras, regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, (i) se superó la afectación y (ii) resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer.
(Subrayas fuera del texto). La segunda de las figuras referenciadas consiste en que a partir de la vulneración iusfundamental que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela imparta una orden al respecto.
Para finalizar, se ha empezado a diferenciar por la jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto y es en aquellos casos en que, como producto del acaecimiento de una “situación sobreviniente” que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, sea porque el actor mismo asumió una carga que no le correspondía, o porque, a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis.” Específicamente, sobre el hecho superado, la Corte Constitucional ha señalado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto: “1.
Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado”1. 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias: SU 540 de 2007, T-678 de 2011 T-597 de 2015, T-669 de 2016 y T- 624 de 2016 T-021 de 2017. 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias: SU225 de 2013, T-011 de 2016 y T-082 de 2006 12 Cfr. Corte Constitucional, sentencias: T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016 y T- 158 de 2017 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así pues, la carencia actual de objeto por hecho superado se configura en los casos en que, en el lapso transcurrido entre la radicación de la acción de tutela y la expedición de la sentencia, el demandado adelantó las acciones tendientes a cesar la vulneración de los derechos fundamentales, lo que por sustracción de materia hace inocuo cualquier pronunciamiento u orden del juez de tutela para lograr el amparo de los derechos.
Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-274 de 2019 “ante la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial”, de allí que, una vez desaparece el supuesto de hecho que motivó la presentación de la solicitud de amparo, sería inocua cualquier determinación del juez constitucional, ya que “la materia o amenaza cesa porque ha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las pretensiones”. 4.2.
Los alegatos planteados en el escrito de tutela y en el de impugnación, acusan la vulneración del derecho al debido proceso de EPM por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por Integral S.A., con ocasión de: (i) haber asumido el conocimiento de la litis a pesar de la inexistencia del pacto arbitral. Afirmación que fundamenta en la lectura literal de la cláusula 14 del contrato de consultoría; y (ii) de manera subsidiaria, la incompetencia del Tribunal para proferir laudo arbitral en razón a que la condición temporal establecida en el contrato para tal propósito ya feneció. La cláusula 14 establecía que la controversia debía ser resuelta en un término de 3 meses siguientes a su ocurrencia. Conforme a lo anterior, pidió que se dejen sin efectos los autos 16 y 17, por medio de los cuales el Tribunal Arbitral accionado declaró su competencia para conocer de la controversia que derivó del Contrato de Consultoría No. CC 004- 2018 4.3.
Ahora bien, la apoderada de EPM anexó a la solicitud de desistimiento de la impugnación las actas 20 y 21 proferidas en el curso del proceso arbitral nro. 001-2021, que datan del 22 de julio y del 12 de agosto de 2022, respectivamente. En la primera de las actas se registró la continuación de la primera audiencia de trámite, de la que se destaca que se designaron dos nuevos árbitros, debido a que el Tribunal se desintegró en razón al salvamento de voto del árbitro Mauricio Velásquez y a la renuncia de la árbitro Ester Claudia Londoño. Entonces, el Tribunal de Arbitramento se recompuso con dos nuevos integrantes, quienes a su vez encontraron la necesidad de retomar la discusión relativa a su competencia para conocer la controversia.
En desarrollo de esta discusión se profirió el auto nro. 22, que registró salvamento de voto de la doctora María Andrea Calero Tafur, en el que se adoptaron las siguientes determinaciones: “Primero: Dejar sin efectos los Autos No. 16 y 17 del trámite arbitral, con fundamento en la teoría del antiprocesalismo y las consideraciones de la parte motiva de esta providencia, en consecuencia, no se asume competencia para dirimir las controversias expuestas en el presente trámite arbitral.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Segundo: Para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje, el Convocante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente.
Tercero: Se requiere a las Partes para que, en un plazo no mayor a 5 días hábiles, informen a este Tribunal, a través de su Secretaría, los datos relativos al banco, tipo de cuenta, número de cuenta y nombre exacto de su titular, a la que la se deberán abonar los recursos relativos a los honorarios y gastos del arbitraje. Cuarto: Por las razones anotadas, abstenerse de resolver la petición presentada por la Parte Convocada relativa a la expiración del plazo del arbitraje ( )” Esta decisión fue confirmada en integridad por el Tribunal de Arbitramento en el auto nro. 23, calendado del 12 de agosto de 2022. 4.4.
Conforme a esta situación, es claro para la Sala que, en el curso del proceso arbitral fueron satisfechas las pretensiones que EPM había propuesto en esta acción constitucional, relativas a que se declarara la incompetencia del Tribunal convocado por INTEGRAL S.A. y, en consecuencia, que se dejaran sin efectos los autos que así lo habían determinado, para, en su lugar, remitir el proceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Se tiene entonces que, la alegada vulneración de los derechos fundamentales de EPM cesó, dado que en la actualidad se encuentran satisfechas las pretensiones de la acción de amparo. Luego, carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, por cuanto la tutela perdió cualquier motivo que la justifique, motivo por el cual se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. 5.
Conclusión Dadas las anteriores razones, la Sala negará la solicitud de desistimiento de la impugnación debido a que el poder especial que aportó la apoderada de EPM, no le concede esta facultad. Además, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, porque las recientes actuaciones surtidas en el curso del proceso arbitral nro. 001-2021 satisfacen las pretensiones que propuso a través de la acción de tutela, por lo que un pronunciamiento del juez constitucional a ese respecto se torna inocuo.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar el desistimiento de la impugnación, presentado por las Empresas Públicas de Medellín EPM, por las razones expuestas en la motivación precedente. 2.
Revocar la sentencia impugnada, proferida el 16 de junio de 2022, por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02716-01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO